G306 2321865-1 – BVwG Entscheidung

 Spruch

G306 2321865-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dietmar MAURER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX ehem. XXXX , geb. XXXX , StA. Serbien, vertreten durch die RAe FATAHI SATISH in 1010 Wien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 05.09.2025, Zahl XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 24.02.2026, zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

 Text

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) weist im Jahr 2001 eine erstmalige Nebenwohnsitzmeldung im Bundesgebiet auf.

2. Am XXXX .2006 wurde der BF in einer Justizanstalt (im Folgenden: JA) aufgenommen.

3. Mit Urteil des Landesgerichtes (im Folgenden: LG) für Strafsachen XXXX , Zahl XXXX , vom XXXX .2007, in Rechtskraft erwachsen am XXXX .2007, wurde der BF wegen des Verbrechens des schweren Raubes gemäß § 142 Abs. 1 StGB, § 12, 143 2. Fall, 142 Abs. 1 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt.

4. Mit Bescheid vom 08.04.2008 wurde gegen den BF aufgrund dessen ein bis zum XXXX .2012 gültiges Aufenthaltsverbot erlassen.

5. Am XXXX .2012 wurde der BF bedingt, unter einer Setzung einer Probezeit von drei Jahren, aus der Haft entlassen und am XXXX 2012 nach Serbien abgeschoben.

6. Am XXXX .2024 stellte der BF den gegenständlichen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK „Aufrechterhaltung des Privat und Familienlebens“ gemäß § 55 AsylG.

7. Am 13.05.2025 wurde der BF durch ein Organ des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA) einvernommen.

8. Mit oben im Spruch genannten Bescheid des BFA, der im Spruch genannten Rechtsvertretung (im Folgenden: RV) des BF durch Hinterlegung zugestellt am 11.09.2025, wurde der Antrag des BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK gemäß § 55 AsylG abgewiesen (Spruchpunkt I.).

9. Mit Schriftsatz vom 06.10.2025, beim BFA eingebracht am selben Tag, erhob der BF durch die im Spruch angeführte RV Beschwerde gegen den im Spruch genannten Bescheid an das Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG).

Darin wurde beantragt, eine Verhandlung durchzuführen, den Bescheid aufzuheben und dem Antrag des BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK gemäß § 55 AsylG stattzugeben.

10. Die gegenständliche Beschwerde und der zugehörige Verwaltungsakt wurden dem BVwG vom BFA am 07.10.2025 vorgelegt, wo sie am 10.10.2025 einlangten.

11. Am 24.02.2026 fand in der Außenstelle Graz des BVwG eine mündliche Verhandlung an der der BF und ein Vertreter der im Spruch genannten RV teilnahmen. Die Ehefrau des BF wurde zeugenschaftliche einvernommen. Die belangte Behörde wurde korrekt geladen, verzichtete jedoch auf eine Teilnahme.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zur Person des BF:

1.1.1. Der BF führt die im Spruch angegebene Identität (Name und Geburtsdatum), ist serbischer Staatsangehöriger, gesund und arbeitsfähig. Seine Muttersprache ist Serbisch, daneben spricht er Deutsch.

1.1.2. Der BF wurde in Serbien geboren und wuchs dort bis zu seinem XXXX Lebensjahr auf. Von 1992 bis 2001 war der BF mit seiner Familie in Deutschland wohnhaft und besuchte dort die Schule, ehe er im Jahr 2001 nach Österreich übersiedelte.

1.2. Zum (Privat-)Leben des BF in Österreich:

1.2.1. Der BF weist im Bundesgebiet folgende Wohnsitzmeldungen auf:

 31.08.2001 – 28.04.2006 Nebenwohnsitz

 28.04.2006 – 25.05.2016 Hauptwohnsitz

 14.03.2006 – 15.03.2006 Hauptwohnsitz PAZ

 XXXX .2006 – XXXX .2012 Nebenwohnsitz JA

 26.05.2016 – 16.01.2019 Lücke

 17.01.2019 – 01.02.2019 Hauptwohnsitz

 02.02.2019 – 17.02.2021 Lücke

 18.02.2021 – 03.04.2024 Hauptwohnsitz

 03.04.2024 – 20.02.2025 Nebenwohnsitz

1.2.2. Der BF absolvierte im Bundesgebiet zwischen 2001 und 2004 die Schule im Bundesgebiet und besuchte zuletzt im Jahr 2006 eine XXXX in Österreich.

1.2.3. Am 16.06.2003 stellte der BF einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels in Österreich, welcher aufgrund des Vorliegens eines Aufenthaltsverbotes in Deutschland abgewiesen wurde.

1.2.4. Mit Urteil des LG für Strafsachen XXXX , Zahl XXXX , vom XXXX .2007, in Rechtskraft erwachsen am XXXX .2007, wurde der BF wegen des Verbrechens des schweren Raubes gemäß § 142 Abs. 1 StGB, § 12, 143 2. Fall, 142 Abs. 1 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt.

1.2.5. Mit Bescheid vom 08.04.2008 wurde gegen den BF ein bis zum XXXX .2012 gültiges Aufenthaltsverbot erlassen.

Am XXXX .2012 wurde der BF bedingt, unter einer Setzung einer Probezeit von drei Jahren, aus der Haft entlassen und am XXXX .2012 nach Serbien abgeschoben. Er war anschließend in Serbien im Haus seines Großvaters wohnhaft.

1.2.6. Eigenen Angaben zu Folge hielt bzw. hält sich der BF seit dem Jahr 2013 im Bundesgebiet auf bzw. führte er auch an, sich ab dem Jahr 2018 für drei Jahre in Kroatien und nunmehr in der Slowakei aufzuhalten. Aufgrund der widersprüchlichen Angaben des BF ist nicht genau feststellbar, zu welchen Zeitpunkten bzw. in welchen Zeiträumen er wo gelebt hat.

1.2.7. In den Jahren 2019 und 2024 wurden gegen den BF wiederholt Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenen Maßnahme geführt. So wurde er etwa am XXXX .2024 durch das BFA gemäß § 52 Abs. 6 FPG zur unverzüglichen Ausreise in die Slowakei aufgefordert. Am XXXX .2024 reiste der BF freiwillig in die Slowakei aus. Im Aktenvermerk vom 20.11.2024 hielt das BFA daher fest, dass das Verfahren gegen den BF eingestellt werde.

Zuletzt reiste der BF am XXXX .2025 aus dem Bundesgebiet in die Slowakei aus. Er weist seit Februar 2025 keine Wohnsitzmeldung im Bundesgebiet mehr auf.

1.2.8. Am XXXX heiratete der BF in Serbien XXXX , geb. XXXX , StA. Serbien. Die Ehefrau des BF ist seit dem Jahr 2020 wiederholt – seit Juni 2023 durchgehend – mit Hauptwohnsitz im Bundesgebiet gemeldet. Seit 15.09.2025 ist sie als gewerblich selbstständig Erwerbstätige zur Sozialversicherung angemeldet. Die Ehefrau des BF war von 26.08.2024 bis 25.08.2025 im Besitz einer „Aufenthaltsberechtigung“ gemäß § 55 AsylG. Nunmehr wurde ihr der Aufenthaltstitel „Niederlassungsbewilligung“ gemäß § 43 Abs. 3 NAG mit einer Gültigkeit von 26.08.2025 bis 28.06.2026 erteilt.

Die Ehefrau des BF hat bereits aus einer früheren Beziehung ein Kind, nämlich den am XXXX geborenen XXXX . Dieser wurde im Bundesgebiet geboren und ist Österreichischer Staatsangehöriger. Dem psychologischen Bericht einer klinische Psychologin aus Februar 2025 ist zu entnehmen, dass sich beim Stiefsohn des BF der Verdacht auf eine Autismus-Spektrum-Störung ergebe. Es wurde die Durchführung einer autismusspezifischen Diagnostik, eines Hörtestes, die kinderärztliche Abklärung und Beratung betreffend die medikamentöse Behandlung, eine orthopädische Abklärung, Frühförderung, ein Kindergartenbesuch, Sprachförderung, Ergotherapie, die Beantragung der erhöhten Familienbeihilfe sowie eventuell von Pflegegeld und die Förderung zu Hause empfohlen. Der Stiefsohn des BF befindet sich derzeit in der Frühförderung, Familienbegleitung und in Ergotherapie. Dem aktuellsten Arztbrief vom XXXX .2026 sind die Diagnosen ADHS und tief greifende Entwicklungsstörung sowie als Medikation Abilify und Catapresan zu entnehmen. Der Stiefsohn des BF befand sich aufgrund seiner Erkrankungen bereits für sechs Monate im Jahr XXXX in Serbien in Behandlung. Der Stiefsohn besucht seit XXXX die heilpädagogische Gruppe eines Kindergartens im Bundesgebiet. Die Einschulung ist für XXXX geplant.

Die gemeinsame Tochter des BF und seiner Ehefrau, XXXX , StA. Serbien, wurde am XXXX in Österreich geboren. Diese ist gesund und besucht im Bundesgebiet den Kindergarten. Die Tochter des BF war ab dem Jahr 2024 im Besitz einer „Aufenthaltsberechtigung plus“ gemäß § 55 AsylG. Nunmehr wurde ihr der Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ gemäß § 41a NAG mit einer Gültigkeit von 27.11.2025 bis 27.11.2026 erteilt.

1.2.9. Der BF ist im Besitz eines slowakischen Aufenthaltstitels und ist dort selbstständig erwerbstätig. Das Familienleben gestaltet sich seit jeher derart, dass der BF zwischen der Slowakei und dem Bundesgebiet pendelt bzw. sich teilweise auch durchgehend im Bundesgebiet aufhielt. In der Slowakei lebt er in einer Wohnung mit einem Mitbewohner. Im Bundesgebiet lebt er im gemeinsamen Haushalt mit seiner Ehefrau, seinem Stiefsohn und seiner Tochter und kommt für die Mietzahlungen auf. Die Ehefrau des BF wird insbesondere bei der Kindererziehung durch die Mutter, die Schwestern und den Großvater des BF sowie ihre Familie unterstützt. Der BF und seine Ehefrau beschlossen, spätestens ab der nunmehrigen Antragstellung im November 2024 das Familienleben fortan im Bundesgebiet fortzusetzen. Wie bereits oben festgehalten kann aufgrund der widersprüchlichen Angaben des BF sowie der teilweise fehlenden Wohnsitzmeldungen des BF nicht festgestellt werden, wann er sich wo aufgehalten bzw. wann sein Lebensmittelpunkt in welchem Staat lag.

Der BF und seine Ehefrau beschlossen, das Familienleben in Österreich fortzuführen, ohne jedoch über die nötigen Voraussetzungen für einen NAG-Aufenthaltstitel zu verfügen oder diesen tatsächlich zu beantragen. Es konnte auch nicht festgestellt werden, dass es dem BF bzw. auch seiner Ehefrau und den Kindern unzumutbar wäre, sich (weiterhin) gegenseitig zu besuchen oder sich etwa auch für die Dauer des NAG Verfahrens in Serbien aufzuhalten. Die einfache Strecke zwischen dem Wohnort des BF in der Slowakei und der Wohnadresse der Ehefrau und Kinder im Bundesgebiet beträgt etwa 80 km mit dem Auto (vgl. Google Maps) und wurde in der Vergangenheit vom BF bereits beinahe täglich zurückgelegt.

1.2.10. Der BF war nie im Besitz eines Aufenthaltstitels für das Bundesgebiet. Er hielt sich in der Vergangenheit wiederholt unrechtmäßig im Bundesgebiet auf und musste wiederholt gemäß § 52 Abs. 6 FPG aufgefordert werden, sich in die Slowakei zu begeben.

1.2.11. Aus dem Sozialversicherungsdatenauszug der BF ergeben sich keine Erwerbstätigkeiten im Bundesgebiet .

Der BF verfügt über keine Ersparnisse und ist frei von Schulden. Er finanzierte sich seinen Aufenthalt im Bundesgebiet durch seine Erwerbstätigkeit in der Slowakei; nunmehr lebt er von Ersparnissen.

Er war weder ehrenamtlich tätig, noch ist er Mitglied in einem Verein oder einer sonstigen Organisation. Er ist nicht am österreichischen Arbeitsmarkt integriert und verfügt über keine verbindliche Arbeitszusage.

Im Bundesgebiet leben – neben der Ehefrau, dem Stiefsohn und der Tochter des BF – die Eltern, zwei Schwestern, der Großvater und weiter entfernte Verwandte des BF. Weiters ist ein Cousin der Ehefrau des BF im Bundesgebiet wohnhaft.

Es konnten keine maßgeblichen Anhaltspunkte für die Annahme einer tiefgreifenden Integration der BF in beruflicher und gesellschaftlicher Hinsicht festgestellt werden.

1.2.12. Die Eltern, zwei Brüder und weitere Verwandte der Ehefrau des BF sowie Tanten, Onkel Cousins und Cousinen des BF sind in Serbien wohnhaft. Die Familie hält sich wiederholt zu Urlaubszwecken in Serbien auf.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG.

2.2. Zu den Feststellungen:

Die oben getroffenen Feststellungen beruhen auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akte durchgeführten Ermittlungsverfahrens und werden in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung als maßgeblicher Sachverhalt zugrunde gelegt.

2.2.1. Zu den Feststellungen zur Person des BF:

2.2.1.1. Die Feststellungen zur Identität, Staatsangehörigkeit, Gesundheitszustand sowie Sprachkenntnissen des BF ergeben sich aus den Angaben des BF (Einvernahmeprotokoll, Seite 2f, 5, Verhandlungsprotokoll, Seite 3).

Insbesondere liegen im Akt die Kopien des serbischen Personalausweises und Reisepasses des BF ein, an deren Echtheit und Richtigkeit jeweils keine Zweifel aufgekommen sind.

2.2.2. Zu den Feststellungen zum (Privat)Leben des BF in Österreich:

2.2.2.1. Die Feststellungen zum Leben des BF in Deutschland, dem Umzug nach Österreich im Jahr 2001 sowie seinem Schulbesuch folgen den Angaben des BF in der Antragsbegründung vom 04.11.2024 und vor dem BFA (Einvernahmeprotokoll, Seite 2, 5) und den vorgelegten Schulzeugnissen aus Deutschland und Österreich von 1997 bis 2003 bzw. der Schulbesuchsbestätigung aus dem Jahr 2006.

Die Wohnsitzmeldungen ergeben sich aus der Einsichtnahme in das Zentrale Melderegister.

2.2.2.2. Die Feststellungen betreffend die Verurteilung des BF im Bundesgebiet, das gegen ihn erlassene Aufenthaltsverbot und seine Abschiebung nach Serbien im Jahr 2012 ergeben sich aus der Einsichtnahme in das Strafregister der Republik Österreich, den Feststellungen im angefochtenen Bescheid, denen nicht entgegengetreten wurde, dem Aktenvermerk des BFA vom 20.11.2024 sowie den Angaben des BF in der mündlichen Verhandlung, wonach er sich nach seiner Abschiebung im März 2012 im Haus seines Großvaters in Serbien aufgehalten habe (Verhandlungsprotokoll, Seite 6).

2.2.2.3. Der BF machte widersprüchliche Angaben zu seinen Aufenthaltsorten ab dem Jahr 2012.

So führte er im Antragsformular vom 14.11.2024 an, er halte sich seit 2012 durchgehend im Bundesgebiet auf. Auch in der Antragsbegründung vom 04.11.2024 wurde ausgeführt, der BF sei seit über zehn Jahren im Bundesgebiet aufhältig.

Im Mai 2025 gab er vor dem BFA an, im Jahr 2018 für drei Jahre nach Kroatien gezogen zu sein. Anschließend sei er in die Slowakei. Er sei seit zweieinhalb Jahren in der Slowakei (Anm.: würde Anfang 2023 entsprechen) (Einvernahmeprotokoll, Seite 2f). Während der Dauer seines Aufenthaltsverbotes habe er in Kroatien und der Slowakei gelebt (Einvernahmeprotokoll, Seite 6).

In der mündlichen Verhandlung gab er an, er habe sich ab dem Jahr 2013 unangemeldet im Bundesgebiet bei seiner Familie aufgehalten. Er sei drei Jahre in Kroatien gewesen und dann in die Slowakei übersiedelt. Er sei seit März 2024 in der Slowakei erwerbstätig (Verhandlungsprotokoll, Seite 5).

2.2.2.4. Die Feststellungen zu den gegen den BF in der Vergangenheit geführt Verfahren zur Erlassung aufenthaltsbeendenen Maßnahmen sowie seinen Ausreisen aus dem Bundesgebiet folgen der Einsichtnahme in das Zentrale Fremdenregister, dem Parteiengehör des BFA vom 06.11.2024 und der Ausreisebestätigung der ÖB Preßburg.

2.2.2.5. Die Feststellungen zur Ehefrau, dem Stiefsohn und der Tochter des BF ergeben sich aus den Angaben des BF (etwa Einvernahmeprotokoll, Seite 7ff) und seiner Ehefrau (Verhandlungsprotokoll, Seite 8ff), der Einsichtnahme in das Zentrale Fremdenregister, das Zentrale Melderegister und dem Sozialversicherungsdatenauszug, sowie insbesondere der im Akt einliegenden Kopien des Auszuges aus Geburtenbuch betreffend die Ehefrau des BF, des Auszuges aus dem Geburtseintrag und der Geburtsurkunden der Tochter und des Stiefsohnes des BF, des Staatsbürgerschaftsnachweises des Stiefsohnes des BF sowie der Heiratsurkunde. In der mündlichen Verhandlung wurde ein Konvolut an (medizinischen) Unterlagen betreffend den Stiefsohn des BF vorgelegt.

Der BF führte aus, dass seine Tochter gesund sei. Sein Stiefsohn leide unter psychischen Problemen, habe Autismus und spreche nicht. Er sei auch kurz in Serbien in Therapie gewesen (Einvernahmeprotokoll, Seite 9). Der Stiefsohn besuche nunmehr einen Integrationskindergarten. Er habe ADS mit Autismus und sei sehr hyperaktiv. Er bleibe nur eine Stunde im Kindergarten. Er bekomme auch Medikamente (Verhandlungsprotokoll, Seite 6). Die Ehefrau des BF führte aus, sie habe eine Reinigungsfirma und erziele ein monatliches Einkommen in der Höhe von € 200,00 (Verhandlungsprotokoll, Seite 9). Ihr Sohn sei nur eine Stunde im Kindergarten. Er habe oft Therapien, Ergotherapie und Haustherapie. Ihr Sohn komme im Herbst in die Schule; sie wissen noch nicht in welche. Die Tochter sei gesund und gehe in den Kindergarten (Verhandlungsprotokoll, Seite 10f).

2.2.2.6 Die Feststellungen zum Leben des BF in der Slowakei sowie zur Ausgestaltung des Familienlebens gründen auf der im Akt einliegenden Kopie des slowakischen Aufenthaltstitels sowie den Angaben des BF und seiner Ehefrau.

In seiner Antragsbegründung vom 04.11.2024 gab der BF an, er pendle regelmäßig in die Slowakei, um seiner beruflichen Tätigkeit nachzugehen. Sein Lebensmittelpunkt liege in Österreich.

Im Mai 2025 gab er vor dem BFA an, in der Slowakei selbstständig erwerbstätig zu sein. Er wohne gemeinsam mit einem Mitbewohner in der Slowakei. Er lebe sowohl in der Slowakei als auch in Österreich. Er sei immer wieder zu Besuch in Österreich. Er sei jedes Wochenende in Österreich und unter der Woche in der Slowakei und wenn es im möglich sei, auch im Bundesgebiet (Einvernahmeprotokoll, Seite 2f). Er sollte noch mit Nebenwohnsitz im Bundesgebiet gemeldet sein. Er sei gestern Abend nach Österreich gekommen. Sein Lebensmittelpunkt liege in der Slowakei. Er handle mit Autos und vermiete sie auch. Er erziele dadurch ein ungefähres monatliches Einkommen von € 2.500,00 (Einvernahmeprotokoll, Seite 4). Seine Ehefrau besuche ihn nicht in der Slowakei. Dieser erhalte Unterstützung durch seine Schwestern, seine Mutter und seinen Großvater sowie durch ihre Familie (Einvernahmeprotokoll, Seite 8). Er unterstütze seine Familie finanziell (Einvernahmeprotokoll, Seite 9). Eine Rückkehr in die Slowakei sei sehr schwierig für ihn. Er habe sein ganzes Leben in Österreich. Es sei nicht einfach. Nach Serbien könne er auf keinen Fall (Einvernahmeprotokoll, Seite 11). Er sei zwei bis drei Mal wöchentlich zu Anwesenheit an der Arbeitsstelle in der Slowakei verpflichtet und pendle. Das Pendeln falle ihm nicht einfach. Er denke nicht, dass er dies ein Leben lang aushalten würde (Einvernahmeprotokoll, Seite 12).

In der Verhandlung führte der BF aus, er arbeite in der Slowakei und habe dort einen Aufenthaltstitel. Er sei überwiegend in Österreich. Hier sei auch sein Lebensmittelpunkt. Er sei auch in der Slowakei gemeldet und habe dort mit einer weiteren Person eine Wohnung. Er gehe seit Mitte November 2025 aufgrund der Winterpause keiner Erwerbstätigkeit nach und lebe derzeit von Ersparnissen (Verhandlungsprotokoll, Seite 4). Als er gearbeitet habe, sei er tagsüber in der Slowakei gewesen und abends im Bundesgebiet. Er sei sechs Tage die Woche nach Österreich gependelt (Verhandlungsprotokoll, Seite 5). Das hin- und herpendeln funktioniere nicht mehr. Es sei sehr kostspielig, zwei Wohnungen zu finanzieren (Verhandlungsprotokoll, Seite 6). Sein Lebensmittelpunkt sei in Österreich (Verhandlungsprotokoll, Seite 7).

Die Ehefrau des BF führte aus, sie wohne im Bundesgebiet in einer vom BF bezahlen Mietwohnung mit dem BF und den Kindern (Verhandlungsprotokoll, Seite 9). Wenn sie arbeiten gehe, schaue die Mutter des BF auf die Kinder. Der BF komme jeden Tag nach Österreich. Sie besuche ihn nie in der Slowakei (Verhandlungsprotokoll, Seite 10).

Dass das Ehepaar beschlossen hat, ihr Familienleben nach Österreich zu verlegen, ohne dass der BF jedoch über die nötigen Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel nach dem NAG verfügte, ergibt sich aus den diesbezüglich Angaben des BF. Es wurde nie bestritten, dass sich der BF rechtswidrig im Bundesgebiet aufhält/aufhielt bzw. über kein Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet verfügt(e). Ob der BF in Ansehung dieses Umstandes mit seiner Ehefrau bewusst ein Kind gezeugt hat, um ein schützenswertes Familienleben in Österreich in Bezug auf den gegenständlichen Antrag zu schaffen oder zu stärken, kann selbstverständlich nicht festgestellt werden. Jedenfalls ist aus den Angaben des BF aber ableitbar, dass er die Fremdengesetze zusammen mit seiner Ehefrau bewusst umging und mit der Verlegung des Familienlebens nach Österreich offenbar rechtlich relevante Fakten schaffen wollte, um seinen Aufenthalt außerhalb der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten des NAG legalisieren zu können.

Der BF gab wiederholt an, dass ihm bewusst gewesen sei, dass die Eheschließung und Gründung einer Familie nicht zu einem Aufenthaltsrecht führe (Einvernahmeprotokoll, Seite 8f, Verhandlungsprotokoll, Seite 6). Auch die Ehefrau des BF war sich dessen bewusst (Verhandlungsprotokoll, Seite 10).

Der BF gab wiederholt an, seine Familie sei auf seine finanzielle, persönliche, moralische und psychische Unterstützung angewiesen. Es könne der Ehefrau des BF nicht zugemutet werden, die Kindererziehung und -betreuung alleine zu übernehmen. Er stelle den gegenständlichen Antrag wegen seiner Familie und der Arbeit. Aufgrund seiner sprachlichen Kenntnisse könne er nirgends so gut zurechtkommen wie hier. Er habe hier seine Familie. Seine Mutter, seine beiden Schwestern, seine Ehefrau und Kinder seien hier. Das ganze System sei in Österreich besser. Etwa die Krankenversicherung und Versorgung seines Stiefsohnes. Er müsse hier bleiben, um seine Kinder groß zu ziehen (Einvernahmeprotokoll, Seite 11).

Es wurde vom BF trotz konkreter Fragen keinerlei tragfähige Argumente geltend gemacht, weshalb es ihm und seiner Ehefrau nunmehr unzumutbar sein sollte, das Familienleben wie bisher durch Besuche des BF aufrecht zu erhalten. Es ist nicht ersichtlich, dass die Ehefrau des BF keine Unterstützung durch die im Bundesgebiet lebenden Angehörigen des BF mehr erhalten könnte. Da gegenständlich weder eine Rückkehrentscheidung noch ein Einreiseverbot gegen den BF verhängt wurde, steht es ihm – wie bereits in der Vergangenheit – frei, seine Angehörigen für einen Zeitraum von 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen in Österreich besuchen und sich pro Jahr daher insgesamt sechs Monate hier aufzuhalten. Auch steht es der Frau und den Kindern frei den BF in der Slowakei oder auch in Serbien zu besuchen bzw. die Dauer eines allfälligen NAG Verfahrens gemeinsam in Serbien abzuwarten.

2.2.2.7. Der Umstand, dass der BF im Bundesgebiet bisher nicht erwerbstätig war, folgt dem Inhalt des auf seinen Namen lautenden Sozialversicherungsdatenauszuges.

Dass der BF über kein Vermögen verfügt ergibt sich aus seinen Ausführungen der BF (Einvernahmeprotokoll, Seite 5).

Die Feststellungen zu den weiteren Angehörigen des BF im Bundesgebiet gründen auf seinen Angaben (Einvernahmeprotokoll, Seite 6, 12, Verhandlungsprotokoll, Seite 7).

2.2.2.8. Dass der BF und seine Ehefrau über Angehörige in Serbien verfügen und diese auch regelmäßig besuchen, ergibt sich aus den Angaben des BF (Einvernahmeprotokoll, Seite 5f).

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

3.1. Zur Beschwerde gegen die Abweisung der Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK:

3.1.1. Der mit „Voraussetzung für den rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet“ betitelte § 31 FPG lautet auszugsweise:

§ 31. (1) Fremde halten sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind bis zu drei Monaten (Artikel 21 SDÜ gilt), sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG 2005 zukommt;

5. bis zur Entscheidung über einen Verlängerungsantrag (§ 2 Abs. 4 Z 17a), solange der Aufenthalt als Saisonier in den vergangenen zwölf Monaten insgesamt die Dauer von neun Monaten nicht überschreitet;

[…]

Der mit „Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK“ betitelte § 55 AsylG lautet wie folgt:

§ 55. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine „Aufenthaltsberechtigung plus“ zu erteilen, wenn,

1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und

2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), erreicht wird.

(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine „Aufenthaltsberechtigung“ zu erteilen.

Der mit „Antragstellung und amtswegiges Verfahren“ betitelte § 58 AsylG lautet auszugsweise wie folgt:

§ 58. […]

(13) Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 bis 57 begründen kein Aufenthalts- oder Bleiberecht. Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 und 57 stehen der Erlassung und Durchführung aufenthaltsbeendender Maßnahmen nicht entgegen. Sie können daher in Verfahren nach dem 7. und 8. Hauptstück des FPG keine aufschiebende Wirkung entfalten. Bei Anträgen auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 56 hat das Bundesamt bis zur rechtskräftigen Entscheidung über diesen Antrag jedoch mit der Durchführung der einer Rückkehrentscheidung umsetzenden Abschiebung zuzuwarten, wenn

[…]

Der mit „Beschwerdefrist und Wirkung von Beschwerden“ betitelte § 16 BFA-VG lautet auszugsweise wie folgt:

§ 16. […]

(5) Eine Beschwerde gegen eine Entscheidung über einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem 7. Hauptstück des AsylG 2005 oder ein diesbezüglicher Vorlageantrag begründet kein Aufenthalts- oder Bleiberecht. § 58 Abs. 13 AsylG 2005 gilt.

Wird ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG zurück- oder abgewiesen, so hat das Bundesamt gemäß § 58 Abs. 8 AsylG darüber im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

Der mit „Schutz des Privat- und Familienlebens“ betitelte § 9 BFA-VG lautet wie folgt:

§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch Art. 4 Z 5, BGBl. I Nr. 56/2018)

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.

3.1.2. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jede Person Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihres Briefverkehrs.

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit ein Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Das Recht auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK schützt das Zusammenleben der Familie. Es umfasst jedenfalls alle durch Blutsverwandtschaft, Eheschließung oder Adoption verbundenen Familienmitglieder, die effektiv zusammenleben; das Verhältnis zwischen Eltern und minderjährigen Kindern auch dann, wenn es kein Zusammenleben gibt (VfSlg. 16928/2003). Der Begriff des Familienlebens ist nicht nur auf Familien beschränkt, die sich auf eine Heirat gründen, sondern schließt auch andere de facto Beziehungen ein. Maßgebend sind etwa das Zusammenleben eines Paares, die Dauer der Beziehung, die Demonstration der Verbundenheit durch gemeinsame Kinder oder auf andere Weise (EGMR U 13.06.1979, Marckx gegen Belgien, Nr. 6833/74; GK 22.04.1997, X, Y u. Z gegen Vereinigtes Königreich, Nr. 21830/93).

Eine familiäre Beziehung unter Erwachsenen fällt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte nur dann unter den Schutz des Art. 8 Abs. 1 EMRK, wenn zusätzliche Merkmale der Abhängigkeit hinzutreten, die über die üblichen Bindungen hinausgehen (vgl. dazu auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 09.06.2006, B 1277/04, unter Hinweis auf die Judikatur des EGMR; des Weiteren auch das Erkenntnis des VwGH vom 26.01.2006, Zl. 2002/20/0423 und die darauf aufbauende Folgejudikatur, etwa die Erkenntnisse vom 08.06.2006, Zl. 2003/01/0600, vom 22.08.2006, Zl. 2004/01/0220 und vom 29.03.2007, Zl. 2005/20/0040, vom 26.06.2007, Zl. 2007/01/0479).

Die Beziehung der bereits volljährigen Kinder zu den Eltern ist vor allem dann als Familienleben zu qualifizieren, wenn jene auch nach Eintritt der Volljährigkeit im Haushalt der Eltern weiterleben, ohne dass sich ihr Naheverhältnis zu den Eltern wesentlich ändert (Chvosta, Die Ausweisung von Asylwerbern und Art. 8 MRK, ÖJZ 2007/74, 860 unter Hinweis auf Wiederin in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Art. 8 EMRK Rz 76). Alle anderen verwandtschaftlichen Beziehungen (zB zwischen Enkel und Großeltern, erwachsenen Geschwistern [vgl. VwGH 22.08.2006, Zl. 2004/01/0220, mwN; 25.04.2008, Zl. 2007/20/0720 bis 0723-8], Cousinen [VwGH 15.01.1999, Zl. 97/21/0778; 26.06.2007, Zl. 2007/01/0479], Onkeln bzw. Tanten und Neffen bzw. Nichten) sind nur dann als Familienleben geschützt, wenn eine "hinreichend starke Nahebeziehung" besteht. Nach Ansicht der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist für diese Wertung insbesondere die Intensität und Dauer des Zusammenlebens von Bedeutung (vgl. VfSlg 17.457/2005). Dabei werden vor allem das Zusammenleben und die gegenseitige Unterhaltsgewährung zur Annahme eines Familienlebens iSd Art. 8 EMRK führen, soweit nicht besondere Abhängigkeitsverhältnisse, wie die Pflege eines behinderten oder kranken Verwandten, vorliegen.

Der Abwägung der öffentlichen Interessen gegenüber den Interessen eines Fremden an einem Verbleib in Österreich in dem Sinne, ob dieser Eingriff im Sinn des Art. 8 Abs. 2 EMRK notwendig und verhältnismäßig ist, ist voranzustellen, dass die Rückkehrentscheidung jedenfalls der innerstaatlichen Rechtslage nach einen gesetzlich zulässigen Eingriff darstellt.

Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Fall Moustaquim ist eine Maßnahme dann in einer demokratischen Gesellschaft notwendig, wenn sie einem dringenden sozialen Bedürfnis entspricht und zum verfolgten legitimen Ziel verhältnismäßig ist. Das bedeutet, dass die Interessen des Staates, insbesondere unter Berücksichtigung der Souveränität hinsichtlich der Einwanderungs- und Niederlassungspolitik, gegen jene des Berufungswerbers abzuwägen sind (EGMR U 18.02.1991, Moustaquim gegen Belgien, Nr. 12313/86).

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte geht davon aus, dass die Konvention kein Recht auf Aufenthalt in einem bestimmten Staat garantiert. Die Konventionsstaaten sind nach völkerrechtlichen Bestimmungen berechtigt, Einreise, Ausweisung und Aufenthalt von Fremden ihrer Kontrolle zu unterwerfen, soweit ihre vertraglichen Verpflichtungen dem nicht entgegenstehen (EGRM U 30.10.1991, Vilvarajah u.a. gegen Vereinigtes Königreich, Nr. 13163/87).

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat fallbezogen unterschiedliche Kriterien herausgearbeitet, die bei einer solchen Interessenabwägung zu beachten sind und als Ergebnis einer Gesamtbetrachtung dazu führen können, dass Art. 8 EMRK einer Ausweisung entgegensteht (zur Maßgeblichkeit dieser Kriterien vgl. VfSlg. 18.223/2007).

Er hat etwa die Aufenthaltsdauer, die der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte keine fixen zeitlichen Vorgaben knüpft (EGMR U 31.01.2006, Rodrigues da Silva und Hoogkamer gegen die Niederlande, Nr. 50435/99; U 16.09.2004, M. C. G. gegen Deutschland, Nr. 11.103/03), das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens (EGMR GK 28.05.1985, Abdulaziz, Cabales und Balkandali gegen Vereinigtes Königreich, Nrn. 9214/80, 9473/81, 9474/81; U 20.06.2002, Al-Nashif gegen Bulgarien, Nr. 50.963/99) und dessen Intensität (EGMR U 02.08.2001, Boultif gegen Schweiz, Nr. 54.273/00), die Schutzwürdigkeit des Privatlebens, den Grad der Integration des Fremden, der sich in intensiven Bindungen zu Verwandten und Freunden, der Selbsterhaltungsfähigkeit, der Schulausbildung, der Berufsausbildung, der Teilnahme am sozialen Leben, der Beschäftigung und ähnlichen Umständen manifestiert (vgl. EGMR U 04.10.2001, Adam gegen Deutschland, Nr. 43.359/98; GK 09.10.2003, Slivenko gegen Lettland, Nr. 48321/99; vgl. VwGH 05.07.2005, Zl. 2004/21/0124; 11.10.2005, Zl. 2002/21/0124), die Bindungen zum Heimatstaat, die strafgerichtliche Unbescholtenheit, aber auch Verstöße gegen das Einwanderungsrecht und Erfordernisse der öffentlichen Ordnung (EGMR U 11.04.2006, Useinov gegen Niederlande Nr. 61292/00) für maßgeblich erachtet.

Bereits vor Inkrafttreten des nunmehrigen § 9 Abs. 2 BFA-VG entwickelten die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts in den Erkenntnissen VfSlg. 18.224/2007 und VwGH 17.12.2007, Zl. 2006/01/0216 unter ausdrücklichen Bezug auf die Judikatur des EGMR nachstehende Leitlinien, welche im Rahmen der Interessensabwägung gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK zu berücksichtigen sind. Nach der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist bei der Beurteilung, ob im Falle der Erlassung einer Rückkehrentscheidung in das durch Art. 8 MRK geschützte Privat- und Familienleben des oder der Fremden eingegriffen wird, ist eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen, die auf alle Umstände des Einzelfalls Bedacht nimmt (VwGH 28.04.2014, Ra 2014/18/0146-0149, mwN). Maßgeblich sind dabei die Aufenthaltsdauer, das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens und dessen Intensität sowie die Schutzwürdigkeit des Privatlebens, weiters der Grad der Integration des Fremden, der sich in intensiven Bindungen zu Verwandten und Freunden, der Selbsterhaltungsfähigkeit, der Schulausbildung, der Berufsausbildung, der Teilnahme am sozialen Leben, der Beschäftigung und ähnlichen Umständen manifestiert sowie die Bindungen zum Heimatstaat (VwGH 13.06.2016, Ra 2015/01/0255). Ferner sind nach der eingangs zitieren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte sowie dies Verfassungsgerichtshofs die strafgerichtliche Unbescholtenheit aber auch Verstöße gegen das Einwanderungsrecht sowie Erfordernisse der öffentlichen Ordnung und schließlich die Frage, ob das Privat- und Familienleben in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren, bei der Abwägung in Betracht zu ziehen.

Die Schaffung eines Ordnungssystems, mit dem die Einreise und der Aufenthalt von Fremden geregelt werden, ist auch im Lichte der Entwicklungen auf europäischer Ebene notwendig. Dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Bestimmungen kommt im Interesse des Schutzes der öffentlichen Ordnung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK daher ein hoher Stellenwert zu (VfSlg. 18.223/2007; VwGH 16.01.2001, Zl. 2000/18/0251).

Die öffentliche Ordnung, hier im Besonderen das Interesse an einer geordneten Zuwanderung, erfordert es daher, dass Fremde, die nach Österreich einwandern wollen, die dabei zu beachtenden Vorschriften einhalten. Die öffentliche Ordnung wird etwa beeinträchtigt, wenn einwanderungswillige Fremde, ohne das betreffende Verfahren abzuwarten, sich unerlaubt nach Österreich begeben, um damit die österreichischen Behörden vor vollendete Tatsachen zu stellen. Die Ausweisung kann in solchen Fällen trotz eines vielleicht damit verbundenen Eingriffs in das Privatleben und Familienleben erforderlich sein, um jenen Zustand herzustellen, der bestünde, wenn sich der Fremde gesetzestreu verhalten hätte (VwGH 21.02.1996, Zl. 95/21/1256). Dies insbesondere auch deshalb, weil als allgemein anerkannter Rechtsgrundsatz gilt, dass aus einer unter Missachtung der Rechtsordnung geschaffenen Situation keine Vorteile gezogen werden dürfen (VwGH 11.12.2003, Zl. 2003/07/0007).

Die geordnete Zuwanderung von Fremden ist auch für das wirtschaftliche Wohl des Landes von besonderer Bedeutung, da diese sowohl für den sensiblen Arbeitsmarkt als auch für das Sozialsystem gravierende Auswirkung hat. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass insbesondere nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältige Fremde, welche daher auch über keine arbeitsrechtliche Berechtigung verfügen, die reale Gefahr besteht, dass sie zur Finanzierung ihres Lebensunterhaltes auf den inoffiziellen Arbeitsmarkt drängen, was wiederum erhebliche Auswirkungen auf den offiziellen Arbeitsmarkt, das Sozialsystem und damit auf das wirtschaftliche Wohl des Landes hat.

Eine Trennung von nahen Angehörigen ist nicht schon wegen des Eingehens der Beziehung bzw. Zustandekommens des Familienlebens während unsicheren Aufenthalts, sondern nur dann gerechtfertigt, wenn dem öffentlichen Interesse an der Vornahme einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme ein sehr großes Gewicht beizumessen ist, wie etwa bei Straffälligkeit des Fremden oder bei einer von Anfang an beabsichtigten Umgehung der Regelungen über eine geordnete Zuwanderung und den "Familiennachzug" (vgl. VwGH 19.12.2019, Ra 2019/21/0282). (VwGH 22.02.2024, Ro 2022/21/0010)

3.1.3. In Abwägung der gemäß Art. 8 EMRK maßgeblichen Umstände in Ansehung des BF ergibt sich für den gegenständlichen Fall Folgendes:

 Aufenthaltsdauer, Rechtmäßigkeit des Aufenthalts

Der BF hielt sich von 2001 bis 2012 im Bundesgebiet auf und besuchte hier die Schule. Mit Urteil des LG für Strafsachen XXXX , vom XXXX .2007, in Rechtskraft erwachsen am XXXX 2007, wurde der BF wegen des Verbrechens des schweren Raubes zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Er befand sich deswegen von 2006 bis 2012 in Haft. Am XXXX .2012 wurde er nach Serbien abgeschoben. Mit Bescheid vom 08.04.2008 wurde gegen den BF ein bis zum XXXX .2012 gültiges Aufenthaltsverbot erlassen. Wie oben bereits ausführlich dargelegt, kann aufgrund der widersprüchlichen Angaben des BF nicht festgestellt werden, zu welchen Zeitpunkten er sich ab dem Jahr 2012 in welchen Staaten aufgehalten bzw. wo sein Lebensmittelpunkt ab dem Jahr 2012 lag. Er war jedenfalls nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels für das Bundesgebiet und somit nicht zu einem längeren Aufenthalt oder der Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt. Er ist im Besitz eines slowakischen Aufenthaltstitels, hielt sich jedoch wiederholt entgegen den Bestimmungen des Art. 21 SDÜ iVm § 31 Abs. 1 Z 3 FPG länger als drei Monate und somit unrechtmäßig im Bundesgebiet auf und wurden gegen ihn durch das BFA wiederholt Verfahren zur Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen geführt bzw. wurde er im Jahr 2024 und auch nunmehr gemäß § 52 Abs. 6 FPG aufgefordert seiner Ausreiseverpflichtung nachzukommen und in die Slowakei auszureisen.

Der BF hat bisher nicht versucht, seinen Aufenthalt durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem NAG zu legalisieren. Erst im November 2024 stellte er den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK.

Staatsangehörige von Serbien, die Inhaber eines biometrischen Reisepasses sind, sind nach Art. 4 Abs. 1 iVm Anlage II der Verordnung (EU) Nr. 2018/1806, vom 14.11.2018, Abl. L 303/39 vom 28.11.2018 von der Visumpflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, befreit.

Gemäß § 31 Abs. 1 Z 3 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind bis zu drei Monaten (Art. 21 SDÜ gilt), sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen.

Mit einem Aufenthaltstitel eines anderen Vertragsstaates („Schengenstaat“) ist zwar ein Kurzaufenthalt (90 Tage im Halbjahr) möglich, jedoch keine Erwerbstätigkeit. Die Aufnahme einer selbständigen oder unselbständigen, vorübergehenden oder dauernden Erwerbstätigkeit in Österreich bedarf idR eines Visums gem § 24, eines beschäftigungsrechtlichen Tatbestandes gem § 31 Abs. 1 Z 6 oder eines Aufenthaltstitels nach dem NAG. Das – gem Art. 21 SDÜ gegebene – Aufenthalts- und Bewegungsrecht innerhalb der Vertragsstaaten soll auf private oder touristische Zwecke eingeschränkt sein. Mit von vornherein beabsichtigter oder später aufgenommener Erwerbstätigkeit liegt ein unrechtmäßiger Aufenthalt vor (Szymanski in Schrefler-König/Szymanski, Fremdenpolizei- und Asylrecht § 31 FPG 2005, Anmerkung 3 [Stand 1.9.2018, rdb.at]).

Es ist sohin insgesamt festzuhalten, dass sich der BF lediglich in den ersten 90 Tagen ab seinen Einreisen ab dem Jahr 2012 rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Aufgrund der wiederholten Überschreitungen dieses Zeitraumes hielt er sich in der Vergangenheit seit nunmehr über einen Zeitraum von 14 Jahren wiederholt unrechtmäßig im Bundesgebiet auf und kam seiner Ausreiseverpflichtung beharrlich nicht nach. Auch sind betreffend den BF – abgesehen von der Antragstellung nach § 55 AsylG – keine Bemühungen zur Legalisierung seines Aufenthaltes nach dem die Zuwanderung regelnden Vorschriften des NAG ersichtlich. Der Aufenthalt des BF im Bundesgebiet erwies sich somit mangels Vorliegens eines Aufenthaltsrechts jedenfalls als rechtswidrig, zumal mit der Stellung eines Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 AsylG kein Aufenthalts- oder Bleiberecht verbunden ist (§ 58 Abs. 13 AsylG).

 tatsächliches Bestehen eines Familienlebens

Am XXXX ehelichte der BF eine serbische Staatsangehörige, welche seit dem Jahr 2020 wiederholt – seit Juni 2023 durchgehend – mit Hauptwohnsitz im Bundesgebiet gemeldet ist. Seit September 2025 ist sie als gewerblich selbstständig Erwerbstätige zur Sozialversicherung angemeldet. Sie war von 26.08.2024 bis 25.08.2025 im Besitz einer „Aufenthaltsberechtigung“. Nunmehr wurde ihr der Aufenthaltstitel „Niederlassungsbewilligung“ mit einer Gültigkeit von 26.08.2025 bis 28.06.2026 erteilt. Im Bundesgebiet ist weiters der Sohn der Ehefrau des BF aus einer vorherigen Beziehung aufhältig. Dieser ist österreichischer Staatsangehöriger. Bereits im XXXX wurde die gemeinsame Tochter des BF und seiner Ehefrau im Bundesgebiet geboren. Sie war ab dem Jahr 2024 im Besitz einer „Aufenthaltsberechtigung plus“. Nunmehr wurde ihr der Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ mit einer Gültigkeit von 27.11.2025 bis 27.11.2026 erteilt.

Das Familienleben gestaltete sich von Beginn an derart, dass sich der BF zu Besuchszwecken im Inland aufhielt und zuletzt aufgrund seiner Erwerbstätigkeit in der Slowakei beinahe täglich zwischen der Slowakei und dem Bundesgebiet pendelte. Spätestens im Zeitpunkt der gegenständlichen Antragstellung im November 2024 beschloss das Ehepaar, dass sie nunmehr in Österreich leben werden.

Es liegt daher unstrittig im gegenständlichen Fall ein schützenswertes Familienleben iSd Art. 8 EMRK in Österreich vor.

 Schutzwürdigkeit des Privatlebens und Grad der Integration

Der BF ist im Wissen in das Bundesgebiet eingereist, dass er hier über kein (längerfristiges) Aufenthaltsrecht verfügt. Er hat hier zwar in der Vergangenheit die Schule besucht, wurde jedoch straffällig, wurde in den Herkunftsstaat abgeschoben und musste auch seither wiederholt zur Ausreise aufgefordert werden. Das BVwG verkennt nicht, dass der BF über gute Deutschkenntnisse verfügt und sich seine Angehörigen im Inland aufhalten. Es liegt jedoch keine berufliche Integration des BF am Arbeitsmarkt vor. Auch eine ehrenamtliche Tätigkeit oder eine sonstige Integration ist nicht hervorgekommen. Der BF war seit seiner Abschiebung im Jahr 2012 nie im Besitz eines Aufenthaltstitels. Er war sohin nie zum längerfristigen Aufenthalt berechtigt und sind auch keine Bemühungen des BF zur Erlangung eines Aufenthaltstitels nach dem NAG erkennbar. Er verstößt nunmehr seit etwa 14 Jahren gegen Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen.

Der BF gründete im Wissen, dass er im Bundesgebiet über kein längerfristiges Aufenthaltsrecht verfügt, eine Familie in Österreich. Der BF bemühte sich weder vor der Eheschließung noch vor der Geburt seiner Tochter um einen längerfristigen rechtmäßigen Aufenthalt – etwa durch einen vom Ausland aus gestellten Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels unter Einhaltung der fremdenrechtlichen Bestimmungen.

Wie unten noch ausgeführt wird, ist das Privat- und Familienleben der BF auch maßgeblich damit belastet, dass der BF von Anfang an eine dauerhafte Niederlassungsabsicht unter Umgehung der Regelungen eines geordneten Fremdenwesens hatten. Der BF und seine Ehefrau führen seit Anfang an bzw. zumindest seit der Eheschließung vor XXXX Jahren eine „Fernbeziehung“. Es ist im Hinblick darauf, dass dem BF und seiner Ehefrau seine unsichere Aufenthaltssituation durchaus bewusst war, davon auszugehen, dass der BF und seine Ehefrau rasch vollendete Tatsachen im Hinblick auf die verfahrensgegenständliche Antragstellung nach § 55 AsylG 2005 schaffen wollten.

Es ist für das BVwG evident, dass der BF schon seit der Gründung seiner Familie bzw. spätestens seit der gegenständlichen Antragstellung vorhatte, letztlich unter faktischer Umgehung der die Zuwanderung regelnden Bestimmungen des NAG eine Aufenthaltsverfestigung zu erzielen bzw. eine Niederlassung im Bundesgebiet zu erreichen. Der gegenständliche Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels wurde daher letztlich zu dem Zweck der Erzielung einer Niederlassung im Bundesgebiet gestellt. Damit liegt aber offenkundig eine von Anfang an beabsichtigte Umgehung der Regelungen über eine geordnete Zuwanderung bzw. auch des Familiennachzugs vor (VwGH 23.02.2017, Ra 2016/21/0235 mWN, VwGH 19.12.2019, Ra 2019/21/0282) die das öffentliche Interesse an einer Aufenthaltsbeendigung der BF nachhaltig und maßgeblich erhöht.

Es liegt in Österreich daher weder aufgrund der Aufenthaltsdauer noch aus sonstigen Gründen eine maßgebliche und besonders berücksichtigungswürdige Integration in die österreichische Gesellschaft vor.

 Bindungen zum Herkunftsstaat

Der BF wurde in Serbien geboren, wurde im serbischen Umfeld sozialisiert und spricht Serbisch. Es halten sich weiterhin Angehörige des BF und seiner Ehefrau, welche ebenfalls serbische Staatsangehörige ist, in Serbien auf. Die Familie hält sich zu Besuchszwecken im Herkunftsstaat auf.

Es ist jedenfalls davon auszugehen, dass zusätzlich noch ein gewisser Freundes- und/oder Bekanntenkreis des BF und seiner Ehefrau im Herkunftsstaat existiert.

Der BF verfügt somit in Serbien jedenfalls noch über ein familiäres und soziales Netz.

 strafrechtliche Unbescholtenheit

Der BF wurde im Bundesgebiet mit Urteil vom XXXX .2007, in Rechtskraft erwachsen am XXXX .2007, wegen des Verbrechens des schweren Raubes zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und befand sich von 2006 bis 2012 in Haft.

 Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts

Wie bereits ausgeführt hält sich der BF seit seiner Abschiebung im Jahr 20012 – sohin seit 14 – Jahren wiederholt im Bundesgebiet auf und überschreitet seither wiederholt seine zulässige Aufenthaltsdauer im Inland. Er hat seither abgesehen vom verfahrensgegenständlichen Antrag im November 2024 auch nicht versucht, seinen Aufenthalt in Österreich zu legalisieren. Aufgrund seiner wiederholten Verstößen gegen die Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen wurden gegen ihn in der Vergangenheit Verfahren zur Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen geführt und wurde der BF wiederholt aufgefordert seinen unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet zu beenden bzw. seiner Ausreiseverpflichtung nachzukommen und in die Slowakei auszureisen. Der BF kehrte jedoch immer wieder zurück und verstieß in der Folge wiederrum gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen.

Wie oben bereits ausführlich dargelegt, versuchen der BF und seine Ehefrau bereits seit Gründung der Familie im Jahr XXXX unter faktischer Umgehung der die Zuwanderung regelnden Bestimmungen des NAG eine Aufenthaltsverfestigung zu erzielen bzw. eine Niederlassung im Bundesgebiet zu erreichen.

 die Frage, ob das Privat- und Familienleben zu einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren

Bei der Gewichtung der für den Fremden sprechenden Umstände im Sinn des § 9 Abs. 2 Z 8 BFA-VG 2014 darf maßgeblich relativierend einbezogen werden, dass er sich seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst sein musste (vgl. etwa VwGH 13.11.2018, Ra 2018/21/0205, mwN). Diese Überlegungen gelten insbesondere auch für eine Eheschließung mit einer in Österreich aufenthaltsberechtigten Person, wenn dem Fremden zum Zeitpunkt des Eingehens der Ehe die Unsicherheit eines gemeinsamen Familienlebens in Österreich in evidenter Weise klar sein musste (vgl. VwGH 23.02.2017, Ra 2016/21/0235; in diesem Sinn auch VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0271). Der VwGH hat im Übrigen in Fällen, in denen ein Fremder seinen in Österreich aufenthaltsberechtigten Familienangehörigen (Ehegatten und Kindern) nachgereist war und einen Antrag auf internationalen Schutz missbräuchlich zur von Anfang an beabsichtigten Umgehung der Regeln über den Familiennachzug gestellt hatte, festgehalten, dass in solchen Konstellationen das öffentliche Interesse besonders schwer wiegt, zumal von den Beteiligten nicht von einem (rechtmäßigen) Verbleib in Österreich ausgegangen werden konnte (vgl. nochmals VwGH 23.02.2017, Ra 2016/21/0235, mwN; 14.11.2017, Ra 2017/21/0207). (VwGH 31.07.2020, Ra 2020/19/0252)

Das aktuell in Österreich vorliegende, schützenswerte Familienleben zur Ehefrau, Tochter und Stiefsohn des BF ist zu einem Zeitpunkt entstanden bzw. vielmehr bewusst gegründet worden, als sowohl dem BF als auch seiner in Österreich aufenthaltsberechtigtem Ehefrau bewusst gewesen ist, dass der BF über kein Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet verfügt. Es ist daher zu einem Zeitpunkt entstanden, in dem sich die erwachsenen Beteiligten nicht nur des unsicheren, sondern des sogar rechtswidrigen Aufenthaltsstatus des BF gewusst gewesen sind.

Insbesondere wäre es schon vor der Geburt seiner Tochter bzw. der Festigung seiner Beziehung zu seiner Ehefrau bzw. bereits vor der Eheschließung am BF gelegen gewesen, sich um eine die Erreichung eines längerfristigen Aufenthaltsrechtes im Bundesgebiet zu bemühen. Der BF wäre gehalten gewesen, von Serbien aus bzw. unter Einhaltung der fremdenrechtlichen Vorschriften zu versuchen, von dort einen Aufenthaltstitel zu beantragen, was er jedoch nicht gemacht hat.

Sowohl dem BF als auch seiner Ehefrau war schon von Beginn an evident, dass er sich nicht durchgehend in Österreich aufhalten darf. Zwar wurde in diesem Zeitraum die gemeinsame Tochter im Bundesgebiet gezeugt und geboren, jedoch relativiert sich dieser Umstand dadurch, dass beiden Eltern die fehlende Berechtigung zum längeren Aufenthalts des BF bekannt war.

Der Umstand, dass das Familienleben trotz Kenntnis der fehlenden rechtlichen Voraussetzungen für die Erlangung des begehrten Aufenthaltstitels und der Illegalität des Aufenthalts in Österreich fortgesetzt wurde, zeugt zudem von einem mangeln den Respekt für die österreichische Rechtsordnung.

 mögliches Organisationsverschulden durch die handelnden Behörden in Bezug auf die Verfahrensdauer

Es liegt kein Organisationsverschulden durch die belangte Behörde in Bezug auf die Verfahrensdauer vor.

 Schlussfolgerungen

Gegenständlich liegt keinerlei besonders berücksichtigungswürdige Integration des BF vor und verstößt dieser seit Jahren gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen und hält sich immer wieder unrechtmäßig im Bundesgebiet auf. Hervorzuheben ist dabei das massive fremdenrechtliche Fehlverhalten des BF, die unrechtmäßigen Aufenthalte über einen sehr langen Zeitraum im Bundesgebiet, die beharrliche Missachtung seiner Ausreiseverpflichtung und das mangelnde Engagement des BF im Hinblick auf eine nachhaltige Integration.

Sein Familienleben zu seiner in Österreich aufenthaltsberechtigten Ehefrau ist zwar bereits in Serbien entstanden und wurde dann hier fortgesetzt, jedoch waren sich der BF und seine Ehefrau bewusst, dass der BF in Österreich über kein Aufenthaltsrecht verfügt und er keine Möglichkeit hat, den begehrten Aufenthaltstitel zu bekommen und den Aufenthalt zu legalisieren. Dass das Familienleben trotz Kenntnis der fehlenden rechtlichen Voraussetzungen für die Erlangung des begehrten Aufenthaltstitels und der Illegalität des Aufenthalts in Österreich dennoch fortgesetzt wurde, zeugt auch von einem mangelnden Respekt für die österreichische Rechtsordnung. Dazu tritt der Umstand, dass im gesamten Verfahren keine Gründe substantiiert vorgebracht wurden, warum das Familienleben nicht zumindest vorrübergehend durch Besuchsfahrten in die Slowakei bzw. nach Österreich fortgesetzt werden könnte. Auch ist nicht ersichtlich, weshalb sich die Familie nicht erneut zumindest kurzzeitig – wie etwa bereits für sechs Monate im Jahr XXXX zur Behandlung des Stiefsohnes des BF – gemeinsam in Serbien aufhalten könnte.

Gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG kann sich eine Abwägung zu Gunsten eines Fremden insbesondere dann ergeben, wenn ein Familienleben mit einer Person besteht, die über ein unbefristetes Niederlassungsrecht in Form eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“ nach § 45 NAG verfügt. Der VwGH hat bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass (dem Zusammenleben) mit einem dauerhaft niedergelassenen Ehepartner im Rahmen der Abwägung nach Art. 8 EMRK große Bedeutung zukommt (vgl. VwGH vom 11.11.2021, Ra 2019/21/0383, Rn. 10, mit Verweis auf VwGH vom 20.10.2016, Ra 2016/21/0271, Rn. 10, mwN; ähnlich VwGH vom 28.05.2020, Ra 2019/21/0294, Rn. 15).

Bei Vorliegen einer ähnlichen Konstellation wie der gegenständlichen, bei welcher der Beschwerdeführer und seine Ehefrau offenkundig versuchten, in Bezug auf seinen Aufenthalt vollendete Tatsachen zu schaffen, hielt der VwGH zudem weiters fest, dass es fallbezogen vor allem unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls nicht gerechtfertigt erscheine, eine Trennung der Familienangehörigen für verhältnismäßig anzusehen. Jedoch ist es grundsätzlich möglich, die Beteiligten auf ein gemeinsames Familienleben im Heimatland zu verweisen (vgl. (vgl. VwGH vom 11.11.2021, Ra 2019/21/0383, Rn. 15, mwN).

Eine Trennung von Familienangehörigen, mit denen ein gemeinsames Familienleben im Herkunftsland nicht zumutbar ist, ist im Ergebnis nur dann gerechtfertigt, wenn dem öffentlichen Interesse an der Vornahme einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme insgesamt ein sehr großes Gewicht beizumessen ist, wie etwa bei Straffälligkeit des Fremden oder bei einer von Anfang an beabsichtigten Umgehung der Regeln über den Familiennachzug (vgl. VwGH 23.03.2017, Ra 2016/21/0199, mwN (Trennung von einem österreichischen Ehepartner); 23.02.2017, Ra 2016/21/0235 (Trennung von der in Österreich asylberechtigten Ehefrau und asylberechtigten minderjährigen Kindern)). (VwGH 28.04.2022, Ra 2020/14/0303)

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind die Auswirkungen der Entscheidung (Anordnung einer Außerlandesbringung) auf das Kindeswohl zu bedenken und muss dieser Umstand bei der Interessenabwägung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK bzw. § 9 BFA-VG 2014 hinreichend berücksichtigt werden (VwGH 26.02.2020, Ra 2019/18/0456, vgl. etwa VfGH 11.06.2018, E 343/2018, mwN; VwGH 23.02.2017, Ra 2016/21/0235, 31.08.2017, Ro 2017/21/0012, 20.09.2017, Ra 2017/19/0163, 05.10.2017, Ra 2017/21/0119, 28.11.2019, Ra 2019/19/0359, u.a.). (VwGH 26.02.2020, Ra 2019/18/0456).

§ 138 ABGB regelt die Berücksichtigung des Kindeswohls im Rahmen des (zivilrechtlichen) Kindschaftsrechts (vgl. die Gesetzesmaterialien zu BGBl. I Nr. 15/2013, RV 2004 BlgNR, 24. GP, S. 16, wonach das "Wohl des minderjährigen Kindes ... der leitende Grundsatz des Kindschaftsrechts" ist und dort "in allen Angelegenheiten, die die Obsorge oder den persönlichen Kontakt betreffen, als leitender Gesichtspunkt zu berücksichtigen ist.").

Im Rahmen der nach § 9 BFA-VG 2014 vorzunehmenden Interessenabwägung kommt den Kriterien des § 138 ABGB hingegen nach der Rechtsprechung des VwGH (vgl. VwGH 14.12.2020, Ra 2020/20/0408) lediglich die Funktion eines "Orientierungsmaßstabs" für die Behörde bzw. das VwG zu. Zudem sei nochmals klargestellt, dass die Berücksichtigung des Kindeswohls im Kontext aufenthaltsbeendender Maßnahmen lediglich einen Aspekt im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung darstellt; das Kindeswohl ist daher bei der Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen von Fremden nicht das einzig ausschlaggebende Kriterium. Die konkrete Gewichtung des Kindeswohls im Rahmen der nach § 9 BFA-VG 2014 vorzunehmenden Gesamtbetrachtung bzw. Interessenabwägung hängt vielmehr von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab. Es ist daher dem Kindeswohl im Rahmen einer Interessensabwägung nach § 9 BFA-VG kein absoluter Vorrang beizumessen. (VwGH vom 25.10.2023, Ra 2023/20/0125, VwGH 09.03.2022, Ra 2022/14/0044)

Selbst Art. 23 Abs. 2 GRC (der Art. 1 Satz 2 Bundesverfassungsgesetz über die Rechte von Kindern entspricht) normiert, dass das Kindeswohl bei allen Kindern betreffenden Maßnahmen öffentlicher Stellen oder privater Einrichtungen eine vorrangige Erwägung sein muss. Eine absolute Priorisierung ist damit gleichwohl nicht normiert, sodass die volle Entfaltung auch zugunsten der (höheren) Schutzwürdigkeit anderer Interessen zurücktreten kann (Fuchs in Holoubek/Lienbacher, GRC-Kommentar (2014) Art. 24 Rz 33).

Insbesondere ist der Frage der angemessenen Versorgung und sorgfältigen Erziehung der Kinder (Z 1), der Förderung ihrer Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten (Z 4) sowie allgemein um die Frage ihrer Lebensverhältnisse (Z 12) nachzugehen. Aus der genannten Bestimmung ergibt sich überdies, dass auch die Meinung der Kinder zu berücksichtigen ist (Z 5) und dass Beeinträchtigungen zu vermeiden sind, die Kinder durch die Um- und Durchsetzung einer Maßnahme gegen ihren Willen erleiden könnten (Z 6). Ein weiteres Kriterium ist die Aufrechterhaltung von verlässlichen Kontakten zu wichtigen Bezugspersonen und von sicheren Bindungen zu diesen Personen (Z 9) (vgl. VwGH 30.04.2020, Ra 2019/21/0362 bis 0365).

Zwar halten die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts in ständiger Rechtsprechung fest, dass dem Vater eines Kindes (und umgekehrt) grundsätzlich das Recht auf persönlichen Kontakt zukommt (vgl. VwGH 16.05.2012, 2011/21/0277; siehe auch VfGH 12.10.2016, E 1349/2016). Ebenso entspricht es der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass eine Trennung von einem in Österreich dauerhaft niedergelassenen Ehepartner oder von in Österreich asylberechtigten Familienangehörigen gerechtfertigt ist, wenn dem öffentlichen Interesse an der Vornahme einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme insgesamt ein sehr großes Gewicht beizumessen ist, wie etwa bei Straffälligkeit (vgl. VwGH 07.07.2020, Ra 2020/20/0231; 25.04.2019, Ra 2019/19/0114). Die Aufrechterhaltung des Kontaktes mittels moderner Kommunikationsmittel mit einem Kleinkind ist kaum möglich (vgl. VwGH 22.08.2019, Ra 2019/21/0128).

Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass das Familienleben des BF mit seiner Ehefrau, dem Stiefsohn und der Tochter bereits seit jeher auf besuchsweisen Kontakt beschränkt ist. Der BF pendelt seit Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Slowakei ständig zwischen seiner Wohnung in XXXX und der Wohnung seiner Ehefrau, des Stiefsohnes und der Tochter. Der Stiefsohn des BF ist XXXX und die Tochter des BF XXXX Jahre alt. Die Hauptbezugsperson der Kinder ist die Ehefrau des BF, welche seit deren Geburt durchgehend im gemeinsamen Haushalt mit diesen lebt. Die Ehefrau des BF wird während der Abwesenheiten des BF insbesondere durch die Mutter sowie die weiteren Angehörigen des BF im Bundesgebiet unterstützt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb das Familienleben nicht wie bisher durch Besuche des BF im Bundesgebiet aufrechterhalten werden kann. Überdies wäre es auch der Ehefrau und den Kindern weiterhin möglich, den BF in der Slowakei oder im Herkunftsstaat oder in Drittstaaten zu besuchen und im Übrigen über das Telefon und Internet in Verbindung zu bleiben. Zumal gegenständlich weder eine Rückkehrentscheidung noch ein Einreiseverbot gegen den BF verhängt wurde und er im Besitz eines slowakischen Aufenthaltstitels ist, steht auch ihm frei, seine Angehörigen für einen Zeitraum von 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen in Österreich besuchen und sich pro Jahr daher insgesamt sechs Monate hier aufzuhalten. Im Übrigen hätte dem BF bereits im Vorfeld klar sein müssen, dass allfällige soziale Bindungen durch Verstöße gegen der die Einreise und den Aufenthalt regelnden Vorschriften zum Schutz eines geordneten Fremdenwesens angesichts der drohenden aufenthaltsbeendenden Maßnahmen eine maßgebliche Einschränkung erfahren würden.

Im vorliegenden Fall fällt die Abwägung daher auch unter Berücksichtigung des Kindeswohles zu Lasten des BF aus. Dabei vermag auch die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in Zusammenhang mit dem Umstand, dass die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gegen einen Elternteil eine Verletzung nach Art. 8 EMRK darstellen könne, wenn ein Kind auf die Pflege und Obsorge durch diesen Elternteil angewiesen ist und dem Kind eine Ausreise mit diesem nicht zumutbar wäre (vgl. VwGH 18.10.2012, 2011/23/0300), gegenständlich keine Entscheidungsrelevanz zu entfalten. Die Pflege und Erziehung des Stiefsohnes und der Tochter ist im gegenständlichen Fall durch die Kindesmutter (Ehefrau des BF), die mit diesen dauerhaft zusammenlebt, gesichert.

Weiters ist dem BF zuzumuten, im Wege der Auslandsantragstellung seinen Aufenthalt im Bundesgebiet zu legalisieren.

Dies führt im Gesamtergebnis im konkret vorliegenden Einzelfall dazu, dass den Interessen des BF an einem Verbleib in Österreich kein höheres Gewicht beigemessen werden kann, sodass die Beschwerde gegen die Abweisung des Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK im Ergebnis als unbegründet abzuweisen ist.

Zu Spruchteil B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in den gegenständlichen Beschwerden vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem BVwG hervorgekommen.