L517 2317428-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Alexander NIEDERWIMMER als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Mag. Rudolf MOSER und Holger STAUDINGER, als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX GmbH, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom 21.07.2025, ABB-Nr: XXXX , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, iVm § 4 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) idgF, als unbegründet abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF, nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
29.06.2025 – Antrag der XXXX GmbH (in weiterer Folge als beschwerdeführende Partei bzw. „bP“ bezeichnet) auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die Arbeitnehmerin XXXX (in weiterer Folge als Beteiligte bzw. „B“ bezeichnet) als Thekenkraft
02.07.2025 – Auftragsbestätigung des Arbeitsmarktservice XXXX (in weiterer Folge als „AMS“ bezeichnet)
14.07.2025 – Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens in Form einer Jobbörse
15.07.2025 – Unterlagenübermittlung an das AMS
17.07.2025 – Regionalbeiratssitzung
21.07.2025 – negativer Bescheid: Abweisung gemäß § 4 AuslBG
05.08.2025 – Beschwerde
11.08.2025 – Beschwerdevorlage an das Bundesverwaltungsgericht (in weiterer Folge als „BVwG“ bezeichnet)
14.08.2025 – Stellungnahme der bP
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.0. Sachverhalt:
Die bP beantragte am 29.06.2025 die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die B, als Thekenkraft ([…] Entlohnung brutto/Monat: EUR 2.025,00; Anzahl der Wochenstunden: 40, Ganztags; speziellen Kenntnisse: nein; Einstufung: ungelernt […]).
Am 02.07.2025 übermittelte das AMS der bP eine Auftragsbestätigung in welcher sie die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens bestätigte und eine damit in Verbindung stehende Jobbörse für den 14.07.2025 um 13:00 Uhr im Betrieb der bP festsetzte. Abschließend wurde auf die verbindliche Terminteilnahme der bP aufmerksam gemacht und das für das Ersatzkraftverfahren erstellte Stelleninserat angeschlossen. Darin wurde auszugsweise wie folgt ausgeführt:
„[…] AUFGABENGEBIET
-Eisverkauf
-Zubereitung von Eisbechern etc. für das Service
-Kassieren im Gastgewerbe
WIR BIETEN
-Vollzeitbeschäftigung
-Arbeitszeiten im Rahmen der Öffnungszeiten: Montag- Samstag von 10:00 Uhr bis 19:00 Uhr
-Sonntag fix frei
-Arbeitsbeginn: ab 15.07.2025 […] “
Am 14.07.2025 fand eine Jobbörse in Anwesenheit der bP und einer AMS-Mitarbeiterin statt.
Am 15.07.2025 legte die bP ein Sprachzertifikat (für die deutsche Sprache) der B vor.
Am 17.07.2025 wurde der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung im Regionalbeirat behandelt und die Erteilung einhellig versagt. Festgestellt wurde insbesondere, dass zwar eine Ersatzkraft gestellt werden konnte, diese jedoch von der bP wegen ihres unhöflichen Verhaltens und fehlender Kopfrechenfertigkeiten abgelehnt worden sei.
Mit Bescheid vom 21.07.2025 wies das AMS den Antrag der bP auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die B gem. § 4 Abs. 1 iVm. § 4 Abs. 3 AuslBG ab. Begründend führte sie aus, dass sich eine Person nach Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens als geeignete Ersatzarbeitskraft erwiesen habe, diese jedoch seitens des Unternehmens mit der Begründung „sie sei unhöflich und könne nicht rechnen“ abgewiesen worden sei. Seitens der bP seien nachträglich Nachweise über die Deutschkenntnisse der beantragten Arbeitskraft (B) vorgelegt worden, obwohl im Rahmen des eingereichten Antrages ausdrücklich dargelegt worden sei, dass keine entsprechenden Sprachkenntnisse erforderlich seien. Das gesetzlich normierte Ersatzkraftverfahren sei folglich ohne Berücksichtigung von Sprachkenntnissen durchgeführt worden.
Am 05.08.2025 erhob die bP gegen den Bescheid des AMS Beschwerde und brachte im Wesentlichen vor, dass ihr Anforderungsprofil – welches seit Jahren bekannt sei – manipuliert worden sei. Im „Aufgabengebiet/Kompetenzen“ seien zwei Punkte (Kassenverkauf von Eisspezialitäten, Kundenorientierung) und im Bereich „Was sie Auszeichnet“ sechs Punkte (Freundliches, gepflegtes Auftreten, Deutschkenntnisse zur guten Kundenkommunikation, Lernbereitschaft, Flexibilität in Bezug auf ihre Arbeitszeit, selbständige Arbeitsweise, gutes Kopfrechnen) herausgestrichen worden. Besonders das Kopfrechnen sei jedoch eine wichtige Voraussetzung gewesen, da das Personal ständig kassieren, Geld wechseln und Geld zurückgeben müsse. Weiters habe ihr die bei der Jobbörse anwesende AMS-Mitarbeiterin versagt, einen vorbereiteten Fragebogen von den Bewerbern ausfüllen zu lassen, nach einem Foto am Lebenslauf zu fragen und Kopfrechenbeispiele zu verteilen. Diese an den Tag gelegte Vorgehensweise sei unhöflich und unprofessionell gewesen. Die Behauptung, an eine Bewerberin strengere Maßstäbe angelegt zu haben als bei der B, sei ebenso falsch. Ausländische Bewerber müssten schließlich neben dem Kopfrechnen auch einigermaßen Deutsch sprechen können. Dass die B nicht Deutsch sprechen könne, entspreche nicht den vorliegenden Tatsachen, was dem vorgelegten Sprachzertifikat entnommen werden könne. Abschließend wurde auf den dringenden Personalbedarf aufmerksam gemacht und um neuerliche Prüfung des Antrages ersucht.
Am 11.08.2025 erfolgte die Beschwerdevorlage an das BVwG, in welcher das AMS im Wesentlichen wie in seiner Bescheidbegründung vorbrachte.
Am 14.08.2025 langte eine Stellungnahme der bP ein, in welcher im Wesentlichen auf die Beschwerdeausführungen verwiesen und erneut darauf hingewiesen wurde, dass für eine funktionierende Gästekommunikation Deutschkenntnisse und gutes Kopfrechnen unabdingbar seien und es bei fehlen derartiger Kompetenzen zu Missverständnissen kommen würde.
1.1. Feststellungen:
Die bP stellte am 29.06.2025 beim AMS einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die B, für eine Tätigkeit als Thekenkraft ohne spezielle Kenntnisse, ungelernt, im Ausmaß von 40 Wochenstunden (ganztags) und mit einer Entlohnung von brutto EUR € 2.025,00 pro Monat.
Daraufhin übermittelte das AMS der bP am 02.07.2025 eine Auftragsbestätigung, in welcher sie die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens bestätigte und eine damit in Verbindung stehende Jobbörse für den 14.07.2025 um 13:00 Uhr im Betrieb der bP festsetzte. Abschließend wurde auf die verbindliche Terminteilnahme der bP aufmerksam gemacht und das für das Ersatzkraftverfahren erstellte Stelleninserat angeschlossen. Darin wurde auszugsweise wie folgt ausgeführt:
„[…] AUFGABENGEBIET
-Eisverkauf
-Zubereitung von Eisbechern etc. für das Service
-Kassieren im Gastgewerbe
WIR BIETEN
-Vollzeitbeschäftigung
-Arbeitszeiten im Rahmen der Öffnungszeiten: Montag- Samstag von 10:00 Uhr bis 19:00 Uhr
-Sonntag fix frei
-Arbeitsbeginn: ab 15.07.2025 […] “
Die bP erhob dagegen keine Einwände.
Am 14.07.2025 fand wie angekündigt die Jobbörse statt, zu welcher drei Bewerberinnen erschienen sind. Die erste Bewerberin wurde durch die bP abgelehnt, weil diese keine Deutschkenntnisse aufwies. Die zweite Bewerberin lehnte die bP ab, weil sie eine ihrerseits erteilte Rechenaufgabe nicht lösen konnte und unhöflich gewesen sei. Die dritte Bewerberin lehnte die bP ab, weil kein Foto auf ihrem Lebenslauf enthalten und ihr Arbeitsweg zu weit gewesen sei.
Die zweite Bewerberin erfüllte sämtlich in der Stellenausschreibung aufgezeigten Kriterien.
2.0. Beweiswürdigung:
2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang und unter Punkt II. 1.0. festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt des AMS und dem Gerichtsakt.
2.2. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf (Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage,§ 45 AVG, E 50, Seite 305) führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: „Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (…)“ (vgl. dazu auch VwGH 18.06.2014, Ra 2014/01/0032).
Für den am 29.06.2025 eingebrachten Antrag wurde ein Online-Formular „Antrag auf Beschäftigungsbewilligung“ ausgefüllt, von welchem sich eine Ablichtung im Akt befindet. Daraus ergeben sich die Feststellungen zum Antragsinhalt.
Das Schriftstück der Auftragsbestätigung des AMS liegt ebenso im Akt ein und kann daraus der festgesellte Inhalt abgeleitet werden.
Dass die bP sich nicht gegen die seitens des AMS erstellte Stellenanzeige für das gegenständliche Ersatzkraftverfahren ausgesprochen hat, ergibt sich aus einer dahingehenden fehlenden Rückmeldung an das AMS.
Das am 14.07.2025 stattgefundene Ersatzkraftverfahren bzw. Jobbörse, die Anzahl der erschienenen Bewerberinnen und die Ablehnungsgründe der bP ergeben sich aus den dazu erstellten Aktenvermerken des AMS und der seitens der bP erstellten Zusammenfassung zur Jobbörse.
Da in der Stellenausschreibung der bP keine speziellen Kenntnisse bzw. Qualifikationsanforderungen enthalten waren, erfüllte die zweite Bewerberin jedenfalls sämtliche Anforderungen. Der Einwand der bP, dass diese nicht Kopfrechnen könne und deshalb ungeeignet sei, kann der bP in Anbetracht der ihr bekannten Stellenausschreibung nicht vorgehalten werden. Nachdem das automationsunterstützte Kassieren heutzutage zudem weit verbreitet ist, hätte die bP auch damit rechnen können, dass die Bargeldabwicklung in Form eines automatisierten Cash-Management-Systems (diese Systeme zählen und sortieren automatisch Münzen und Banknoten aus) optimiert werden würde und sie bei der Tätigkeitsverrichtung nicht ausschließlich auf ihre Kopfrechenfertigkeiten vertrauen müsse. Im Hinblick auf die Behauptung, das AMS habe die ursprüngliche Stellenausschreibung der bP manipuliert, bleibt festzuhalten, dass die bP innerhalb ihres Antrages vom 29.06.2025 selbst angab, dass der Bewerber keine speziellen Kenntnisse aufweisen und ungelernt sein könnte. Als ihr daraufhin seitens des AMS eine Auftragsbestätigung mit einer erstellten Stellenausschreibung (ohne Anforderungen von speziellen Kenntnissen an den Bewerber) für das durchzuführende Ersatzkraftverfahren übermittelt wurde, sprach sich die bP nicht dagegen aus. Bei dem seitens der bP im Beschwerdeschriftsatz erwähnten „ursprünglichen“ Bewerberanforderungsprofil, in welchem als spezielle Kenntnisse Kopfrechnen und Deutschkenntnisse angeführt wurden, handelte es sich um eine Stellenanzeige für ein vor dem gegenständlichen Verfahren in Auftrag gegebenes Ersatzkraftverfahren. Dies kann der Datierung der vom AMS diesbezüglich übermittelten Auftragsbestätigung (19.03.2025; vgl. dazu verfahrenseinschlägige Auftragsbestätigung 02.07.2025) abgeleitet werden. Wäre es der bP ein Anliegen gewesen, die dort geforderten Kenntnisse im gegenständlichen Ersatzkraftverfahren ebenso zum Inhalt zu machen, wäre es an ihr gelegen, dies dem AMS innerhalb ihres Antragsformulars bzw. spätestens nach Übermittlung der seitens des AMS erstellten Stellenanzeige für das vorzunehmende Ersatzkraftverfahren bekanntzugeben und nicht die Bewerbervoraussetzungen während laufenden Bewerbungsprozesses, etwa durch das Abprüfen von Kopfrechenfertigkeiten, zu ändern. Außerdem wäre es der bP offen gestanden, sich von der zweiten Bewerberin einen persönlichen Eindruck, etwa im Rahmen einer Probezeit zu verschaffen, bevor sie diese aufgrund Nichtbeantwortung einer ihrerseits erteilten Rechenaufgabe – im Zuge des Bewerbungsgespräches – als Ersatzkraft ausschließt. Die subjektive Ansicht der bP, die zweite Bewerberin habe sich unhöflich verhalten, steht dem Aktenvermerk der Bediensteten der bB entgegen, welche bei dem Bewerbungsgespräch anwesend war und das Verhalten der zweiten Bewerberin als höflich beschrieben hat. Diesbezüglich folgt der erkennende Senat der Beurteilung der Mitarbeiterin der bB, da diese keine Motivation hat, Sachverhalte anders als wahrgenommen zu dokumentieren.
In Zusammenschau der Aktenvermerke des AMS und der Zusammenfassung der bP zur Jobbörse selbst ergibt sich darüber hinaus, dass die zweite Bewerberin aufgrund der im Zuge des Bewerbungsgespräches erteilten Rechenaufgabe samt Rechenganganleitung und wiederholtem Nachfragen durch die bP sichtlich eingeschüchtert und nervös war. Dass die Lösung einer Rechenaufgabe in einer prüfungsähnlichen Gesprächsatmosphäre schwerfällt, erscheint mehr als verständlich.
In Gesamtbetrachtung geht das erkennende Gericht davon aus, dass die zweite Bewerberin sämtliche in der Stellenausschreibung aufgezeigten Kriterien erfüllt hätte und ihre Verhaltensweise, bei Berücksichtigung der vorgelegenen Umstände, nicht nachteilig gewertet werden kann. Das eben geschilderte Verhalten der bP (ungerechtfertigter Vorwurf der Stellenanzeigemanipulation, Überprüfung von in der Stellenanzeige nicht geforderten Kenntnissen im Zuge des Bewerbungsgespräches) lässt darauf schließen, dass diese lediglich an der Einstellung der B Interesse hatte.
3.0. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
- Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz AVG, BGBl Nr. 51/1991 idgF
- Ausländerbeschäftigungsgesetz AuslBG, BGBl Nr. 218/1975 idgF
- Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl Nr. 1/1930 idgF
- Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl I Nr. 10/2013 idgF
- Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz NAG, BGBl I Nr. 100/2005 idgF
- Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl I Nr. 33/2013 idgF
- Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl Nr. 10/1985 idgF
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art 130 Abs. 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; …
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20g AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
In Anwendung des Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 20g AuslBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
Gemäß § 20g Abs. 5 AuslBG gelten im Übrigen die Bestimmungen des VwGVG.
3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
3.4. Gemäß § 21 AuslBG hat der Ausländer in allen Verfahren, in denen seine persönlichen Umstände maßgeblich für die Entscheidung sind, sowie in jenen Fällen, in denen keine Person im Sinne des § 2 Abs. 3 vorhanden ist, Parteistellung. In allen anderen Verfahren hat der Ausländer die Stellung eines Beteiligten.
Die B hat im Verfahren auf Zulassung der bP zu einer Beschäftigung als Fachkraft in einem Mangelberuf Parteistellung.
Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt 3.1. im Generellen und die unter Pkt 3.2. ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
Zu A) Zur Abweisung der Beschwerde:
3.5. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen lauten:
Des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl Nr 218/1975, idgF:
Beschäftigungsbewilligung
Voraussetzungen
§ 4.(1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,
2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,
3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,
4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,
5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,
6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,
7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,
8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt,
9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung
a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder
b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,
es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist,
10. der Arbeitgeber im Fall der Beschäftigung eines Ausländers gemäß § 5 während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländern eine nicht ortsübliche Unterkunft zur Verfügung gestellt hat und
11. der Arbeitgeber im Fall der Beschäftigung eines Ausländers gemäß § 5 bestätigt, dass dem Ausländer für die beabsichtigte Dauer der Beschäftigung eine ortsübliche Unterkunft zur Verfügung stehen wird und, sofern die Unterkunft vom oder über den Arbeitgeber zur Verfügung gestellt wird, die Miete nicht automatisch vom Lohn abgezogen wird.
(2) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen ausländischen Lehrling zu erteilen, wenn die Lage auf dem Lehrstellenmarkt dies zulässt (Arbeitsmarktprüfung), keine wichtigen Gründe hinsichtlich der Lage und Entwicklung des übrigen Arbeitsmarktes entgegenstehen und die Voraussetzungen des Abs. 1 Z 1 bis 9 vorliegen.
(3) Die Beschäftigungsbewilligung darf dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs. 1 und 2 nur erteilt werden, wenn
1. der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet oder
2. die Beschäftigung des Ausländers aus besonders wichtigen Gründen, insbesondere zur Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer oder als nachweislich qualifizierte Arbeitskraft in einem Mangelberuf, notwendig ist oder
3. öffentliche oder überbetriebliche gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers erfordern oder
4. der Ausländer gemäß § 5 befristet beschäftigt werden soll oder
5. der Ausländer über eine Aufenthaltsbewilligung als Schüler (§ 63 NAG) oder Student (§ 64 Abs. 1 und 4 NAG) verfügt oder Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels „Student“ eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union ist und im Rahmen eines Unions- oder multilateralen Programms mit Mobilitätsmaßnahmen oder einer Vereinbarung zwischen zwei oder mehreren Hochschuleinrichtungen einen Teil des Studiums in einer inländischen Hochschuleinrichtung absolviert oder
6. der Ausländer Betriebsentsandter ist (§ 18) oder
7. der Ausländer gemäß § 57 AsylG 2005 besonderen Schutz genießt oder
8. für den Ausländer eine Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes oder § 71 Abs. 2 des Landarbeitsgesetzes 2021 vorliegt oder
9. der Ausländer auf Grund allgemein anerkannter Regeln des Völkerrechts oder zwischenstaatlicher Vereinbarungen zu einer Beschäftigung zuzulassen ist oder
10. der Ausländer Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609, hat oder
11. der Ausländer nicht länger als sechs Monate als Künstler (§14) beschäftigt werden soll oder
12. der Ausländer einer Personengruppe gemäß einer Verordnung nach Abs. 4 angehört oder
13. der Ausländer über eine Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ gemäß § 69 NAG verfügt.
(4) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz kann durch Verordnung festlegen, dass für weitere Personengruppen, an deren Beschäftigung öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen bestehen, Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden dürfen. Die Verordnung kann eine bestimmte Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligungen, einen Höchstrahmen für einzelne Gruppen und – sofern es die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes zulässt – den Entfall der Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall vorsehen.
(5) Bei Vorliegen einer Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes oder gemäß § 40a Abs. 2 des Landarbeitsgesetzes 1984 entfallen die Arbeitsmarktprüfung nach Abs. 1 und die Anhörung des Regionalbeirates.
(6) Bei der Beschäftigung eines Gesellschafters gemäß § 2 Abs. 4 gilt Abs. 1 Z 2 nur dann als erfüllt, wenn die Beschäftigung die Lohn- und Arbeitsbedingungen inländischer Arbeitnehmer nicht gefährdet. Eine Gefährdung ist anzunehmen, wenn die Einkünfte des Gesellschafters, beginnend mit der Aufnahme seiner Tätigkeit, unter dem ortsüblichen Entgelt inländischer Arbeitnehmer liegen, die eine vergleichbare Tätigkeit ausüben.
(7) Die Arbeitsmarktprüfung gemäß Abs. 1 und 2 entfällt bei
(Anm.: Z 1 aufgehoben durch Art. 1 Z 9, BGBl. I Nr. 66/2017)
2. Schülern und Studenten (Abs. 3 Z 5) für eine Beschäftigung, die 20 Wochenstunden nicht überschreitet,
3. Studienabsolventen (§ 12b Z 2),
4. Fachkräften hinsichtlich einer Beschäftigung in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf,
5. Ausländern, die besonderen Schutz genießen (Abs. 3 Z 7) und
6. registrierten befristet beschäftigten Ausländern im Sinne des § 5 Abs. 6a und Abs. 7.
(8) Von Abs. 1 Z 3 und 5 kann nach Anhörung des Regionalbeirates abgesehen werden, wenn berücksichtigungswürdige Gründe, wie zB ein geringer Grad des Verschuldens oder eine kurze Dauer des Verstoßes vorliegen und der Arbeitgeber glaubhaft macht, dass er konkrete technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen getroffen hat, um weitere Verstöße zu verhindern.
Prüfung der Arbeitsmarktlage
§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
(2) Die Prüfung gemäß Abs. 1 entfällt, wenn dem Arbeitgeber eine Sicherungsbescheinigung für den beantragten Ausländer ausgestellt wurde.
(3) Bei der Zulassung von Ehegatten und minderjährigen Kindern von Ausländern gemäß § 18a zu einer Beschäftigung ist die Prüfung gemäß Abs. 1 auf die Verfügbarkeit von Inländern und EWR-Bürgern zu beschränken.
3.6. Eine Beschäftigungsbewilligung ist einem Antragsteller nur dann zu erteilen, wenn sowohl die allgemeinen (§ 4 Abs. 1 und 2 AuslBG) als auch die besonderen Voraussetzungen (§ 4 Abs. 3 AuslBG) erfüllt sind. Ferner ist für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung die Arbeitsmarktprüfung gemäß § 4b AuslBG verpflichtend vorgesehen.
Gegenständlich führte das AMS ein Ersatzkraftverfahren durch. Die bei der durchgeführten Jobbörse erschienenen drei Bewerberinnen wurden jedoch abgelehnt, wobei bei einer Ersatzkraft ihre fehlenden Kopfrechenfertigkeiten und ihre unpassenden Umgangsformen (Unhöflichkeit) ins Treffen geführt wurden. Dies, obgleich den aktenkundigen Unterlagen zweifelsfrei zu entnehmen ist, dass die vermittelte Ersatzkraft sämtliche in der Stellenanzeigt geforderten Kriterien erfüllte.
Wie bereits in der Beweiswürdigung unter 2.2.ausgeführt, besteht für das BVwG somit keinerlei Zweifel, dass die bP lediglich an der Einstellung der B Interesse hatte. Das AuslBG räumt einem Arbeitgeber jedoch grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung für einen individuell von ihm gewünschten ausländischen Dienstnehmer ein, solange die Möglichkeit einer Ersatzkraftstellung aus gegenüber diesem gemäß § 4b AuslBG bevorzugt zu behandelnden Arbeitskräften besteht (VwGH 03.07.2000, 99/09/0041).
Steht nach den angeführten Grundsätzen eine (Ersatz)Arbeitskraft, welche die objektiv gerechtfertigten Anforderungen erfüllt und bereit ist, den Arbeitsplatz zu den gesetzlich zulässigen Lohn- und Arbeitsbedingungen anzunehmen, für eine konkrete Vermittlung zur Verfügung, lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung nicht zu (vgl. Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsrecht4 § 4b AuslBG Rz 2).
Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.
3.7. Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu dieser Bestimmung ist eine Verhandlung nicht in jedem Fall geboten; und zwar insbesondere dann nicht, wenn keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten oder die für die Beurteilung relevanten Tatsachenfeststellungen - wie im vorliegenden Fall - nicht bestritten sind, sodass eine Verhandlung nicht notwendig ist und das Gericht aufgrund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden kann.
Der EGMR hat in seiner Entscheidung vom 2. September 2004, Zl. 68087/01 (Hofbauer/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass die Anforderungen von Art. 6 EMRK auch bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung oder überhaupt jeglicher Anhörung (im Originaltext: any hearing at all) erfüllt sind, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "technische" Fragen betrifft. Der Gerichtshof verwies im erwähnten Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, dass angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtigte.
Aus der im Verwaltungsakt einliegenden und bis zum Ersatzkraftverfahren unbeanstandet gebliebenen Stellenanzeige samt den Aktenvermerken des AMS sowie der Zusammenfassung der bP über die stattgefundene Jobbörse ergibt sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt. Da die dem Ersatzkraftverfahren zu Grunde gelegte Stellenanzeige keine speziellen Kenntnisse bzw. Qualifikationsanforderungen an den Bewerber vorsah, musste die zweite Bewerberin auch keine im Bewerbungsgespräch nachweisen können. In der vorliegenden Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von solcher Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Bereits aufgrund der Aktenlage besteht demnach ein umfänglich feststehender Sachverhalt. Es waren im Zuge des Beschwerdeverfahrens ausschließlich rechtliche Fragen zu lösen, die jedoch nicht als komplex zu qualifizieren sind.
Rechtlich relevante Neuerungen wurden in der Beschwerde oder im Vorlageantrag nicht vorgetragen und es liegt keine Rechtsfrage von besonderer Komplexität vor. All dies lässt die Ein-schätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht er-warten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes (§ 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird.
Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
In diesem Sinne ist die Revision nicht zulässig. Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.
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