Spruch
W172 2290836-1/13E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Martin MORITZ als Vorsitzenden und die Richter Mag. Rainer FELSEISEN und Dr. Gert WALLISCH als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch Maybach Bechter Hellbert Rechtsanwälte GesbR, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 29.02.2024, GZ FMA- XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
A)
I. Die Beschwerde wird in der Schuldfrage mit folgenden Maßgaben als unbegründet abgewiesen:
Die XXXX , eine Emittentin mit der Geschäftsanschrift XXXX in XXXX , deren Aktien mit der ISIN AT XXXX im Amtlichen Handel im Marktsegment Standard market auction der Wiener Börse AG notieren, hat als juristische Person folgenden Verstoß zu verantworten:
Sie hat es im Zeitraum vom 16. XXXX bis 20. XXXX unterlassen, alle enthaltenen Informationen der am 13. XXXX gemäß § 134 Abs 1 BörseG 2018 erhaltenen Beteiligungsmeldung des XXXX , unverzüglich, spätestens jedoch nach zwei Handelstagen nach Erhalt, zu veröffentlichen.
Dies aus folgenden Gründen:
XXXX meldete der XXXX am 13. XXXX die Überschreitung der in § 130 Abs 1 BörseG 2018 normierten 4-%-Anteilsschwelle (siehe dazu Beilage ./01, die einen integrierten Bestandteil dieses Erkenntnisses bildet). Die XXXX hat diese Meldung am 13. XXXX erhalten.
Die korrekte und vollständige Veröffentlichung der Informationen gemäß § 135 Abs 2 BörseG 2018 ist erst am 20. XXXX , 12:41 Uhr durch die XXXX erfolgt (siehe dazu Beilage ./8, die einen integrierten Bestandteil dieses Erkenntnisses bildet).
Die Verantwortlichkeit der XXXX ergibt sich folgendermaßen:
Die im Tatzeitraum (16. XXXX bis 20. XXXX ) zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der XXXX (und zwar XXXX und XXXX , siehe dazu ON 02 Auszug aus dem Firmenbuch, der einen integrierten Bestandteil dieses Erkenntnisses bildet) haben selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen. Dies wird der XXXX auch zugerechnet.
II. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die Strafe auf XXXX Euro herabgesetzt wird.
Die Strafnorm lautet § 135 Abs 2 BörseG 2018, BGBl I Nr 107/2017 iVm § 141 Z 2 BörseG 2018, BGBl I Nr 107/2017 iVm § 142 Abs 1 Z 1 BörseG 2018, BGBl I Nr 107/2017.
III. Die Beschwerdeführerin hat gemäß § 52 Abs 8 VwGVG keinen Beitrag zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu leisten.
IV. Gemäß § 64 Abs 2 VStG wird der Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens mit XXXX Euro, das sind 10%, festgesetzt.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
Text
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang
1. Mit oben angeführtem Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (in Folge auch: FMA bzw. belB) vom 29.02.2024 (ON 12; bei Akten der belB Bezugnahme durch ON), der XXXX , der Beschwerdeführerin (in Folge auch: A-AG bzw. BF) am 06.03.2024 zugestellt, erging folgender Spruch [kursive Einfügungen erfolgten durch das BVwG]:
„Die A-AG […], eine Emittentin mit der Geschäftsanschrift XXXX in XXXX , deren Aktien mit der ISIN AT XXXX im Amtlichen Handel im Marktsegment Standard market auction der Wiener Börse AG notieren, hat als juristische Person folgenden Verstoß zu verantworten:
Sie hat es im Zeitraum vom 15. XXXX bis 20. XXXX unterlassen, alle enthaltenen Informationen der am 13. XXXX gemäß § 134 Abs 1 BörseG 2018 erhaltenen Beteiligungsmeldung des Herrn XXXX (in Folge auch: DD), unverzüglich, spätestens jedoch nach zwei Handelstagen nach Erhalt, zu veröffentlichen.
Dies aus folgenden Gründen:
DD meldete der A-AG am 13. XXXX die Überschreitung der in § 130 Abs 1 BörseG 2018 normierten 4-%-Anteilsschwelle (siehe dazu Beilage ./01, die einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet). Die A-AG hat diese Meldung am 13. XXXX erhalten.
Die korrekte und vollständige Veröffentlichung der Informationen gemäß § 135 Abs 2 BörseG 2018 ist erst am 20. XXXX , 12:41 Uhr durch die A-AG erfolgt (siehe dazu Beilage ./8, die einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet).
Die Verantwortlichkeit der A-AG ergibt sich folgendermaßen:
Die im Tatzeitraum (15. XXXX bis 20. XXXX ) zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der A-AG (und zwar XXXX [in Folge auch: BB] und XXXX [in Folge auch: CC], siehe dazu ON 02 Auszug aus dem Firmenbuch, der einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet) haben selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen. Dies wird der XXXX auch zugerechnet.
Es wurde dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 135 Abs 2 BörseG 2018, BGBl I Nr 107/2017 iVm § 141 Z 2 BörseG 2018, BGBl I Nr 107/2017 iVm § 142 BörseG 2018, BGBl I Nr 107/2017
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von XXXX Euro
Gemäß § 142 Abs 3 BörseG 2018, BGBl I Nr 107/2017
[…]
Ferner ist gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
XXXX Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro;
[…]
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher XXXX Euro.“
2. Hiergegen wurde mit Schriftsatz vom 03.04.2024 (OZ 1; bei Akten des BVwG Bezugnahme durch OZ) Beschwerde erhoben.
Beantragt wurde, das Bundesverwaltungsgericht möge Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung Folge geben, in der Sache selbst entscheiden und
a) gemäß § 22 Abs 6 Z 1 FMABG (in eventu: § 45 Abs 1 Z 4 VStG) von der Verhängung einer Geldstrafe absehen und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen;
in eventu
b) gemäß § 45 Abs 1 Z 4 VStG unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit des Verhaltens der BF mit Bescheid eine Ermahnung erteilen;
in eventu
c) die Strafe auf eine schuld- und tatangemessene Höhe herabsetzen.
3. Auf Aufforderungen des BVwG wurden (ua) folgende Schreiben, nämlich vom
- 24.01.2025 (OZ 3) und
- 23.04.2025 (OZ 7)
von der belB;
- 25.02.2025 (OZ 5) und
- 12.05.2025 (OZ 9)
von der BF übermittelt.
4. Am 19.05.2025 wurde eine mündliche Verhandlung durchgeführt. An dieser Verhandlung nahmen die Rechtvertretung der BF einerseits und Vertreter der belB andererseits teil. In dieser Verhandlung wurde die von den BF beantragte Einvernahme von BB durchgeführt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen
1.1. Zum Unternehmen:
Die A-AG hat ihren Sitz an der Adresse XXXX und notiert mit Stammaktien mit ISIN AT XXXX im Amtlichen Handel im Marktsegment Standard market auction der Wiener Börse. Erstnotiz des Unternehmens ist der XXXX .
Im Tatzeitraum (15. XXXX bis 20. XXXX ) waren die Herren BB und CC Vorstand der A-AG.
A-AG bietet Komplettlösungen für hochwertige feuerfeste Auskleidungen bis zu 1800°C. Dies gewährleistet das breite Spektrum innovativer Produkte aus eigener Produktion, die in der Stahl- und keramischen Industrie bis hin zu Energie- und Umwelttechnik eingesetzt werden. Ein zusätzlicher Service sind Engineering und Montage. Die Emittentin hat XXXX Produktionsstandorte in XXXX und XXXX sowie Vertriebsvertretungen unter anderem in Wien (ON 12, Seite 3 f)
Die A-AG wies im Jahr XXXX eine Marktkapitalisierung von ca. XXXX Mio. Euro, zum Stichtag 30.12. XXXX aufgrund der (in Österreich) angespannten Wirtschaftslage den geringeren Betrag von XXXX ,00 Euro auf (OZ 3, Seite 4; vgl. OZ 11, Seite 5). Sie ist im Wesentlichen im Familienbesitz der Gründerfamilie XXXX (in Folge auch: AA), nämlich zu insgesamt ca. XXXX % im Eigentum der XXXX GmbH (in Folge auch: A-GmbH) sowie von AA-Familienmitgliedern, sodass ein tatsächlich an der Börse gehandelter Streubesitz von lediglich ca. XXXX % gegeben war. Das Handelsvolumen betrug im Jahr XXXX ,00 Euro (OZ 1, Abschnitt I.C.2., Seite 4).
Im Jahr XXXX war das Handelsvolumen mit XXXX Euro sogar noch geringer als jenes im Jahr XXXX mit XXXX Euro; ebenso, dass zum 30.12. XXXX die Marktkapitalisierung der A-AG mit XXXX Mio. Euro XXXX % weniger als im Jahr XXXX ) betragen hat (OZ 5, Punkt III., Seite 4).
1.2. Zum chronologischen Ablauf der Veröffentlichung der Beteiligungsmeldung:
1.2.1. Meldung des Aktionärs am 13. XXXX (13:48 Uhr):
Am 13. XXXX ging um 13:48 Uhr eine Beteiligungsmeldung von DD bei der FMA ein. Inhalt dieser Meldung war die Überschreitung der in § 130 Abs 1 BörseG 2018 normierten 4-%-Anteilsschwelle durch Herrn DD als Aktionär am 13. XXXX (Beilage ./01).
Aufgrund eines Fehlers in Feld 6 des Beteiligungsformulars wurde nach telefonischer Aufforderung der FMA noch am 13. XXXX um 13:53 Uhr die korrekte Meldung vom Aktionär per E-Mail an die FMA übermittelt (Beilage ./02).
Die A-AG hat am XXXX , 13. XXXX von der Änderung der Stimmrechte erfahren (Beilage ./04).
Mit einem Stückumsatz von XXXX und einen Geldumsatz von XXXX ,00 Euro überschritt DD, der schon bislang Aktionär der A-AG war, am 13. XXXX den Schwellenwert von 4 % (OZ 9, Seite 4).
1.2.2. Veröffentlichung der Emittentin am 20. XXXX :
Nachdem am 17. XXXX XXXX noch immer keine Veröffentlichung durch die Emittentin stattgefunden hat, versuchte die FMA telefonisch Kontakt mit der Emittentin aufzunehmen. Zu diesem Zeitpunkt war niemand erreichbar und es war die Tonbandansage: „Sie rufen außerhalb der Büroöffnungszeiten an“ zu hören. Daher forderte die FMA die A-AG mit E-Mail am 17. XXXX (13:40 Uhr) schriftlich auf, die Meldung des Aktionärs zu veröffentlichen und bekanntzugeben, wann die A-AG die Beteiligungsmeldung von DD erhalten hat (Beilage ./03). Dieses E-Mail blieb bis 20. XXXX XXXX unbeantwortet.
Am XXXX , 20. XXXX veröffentlichte die A-AG um 08:25 Uhr die Meldung des Aktionärs (Beilage ./05). In dieser Veröffentlichung war nicht das gemeldete Formular enthalten, sondern es wurde ein gekürzter Text veröffentlicht. Aus diesem Grund wandten sich Mitarbeiter der FMA am 20. XXXX um 08:35 Uhr und um 09:16 Uhr erneut an die A-AG mit der Aufforderung, die Meldung ordnungsgemäß zu veröffentlichen (Beilage ./06). Die FMA war in Kontakt mit der Vorstandsassistentin von BB (OZ 11, Seite 4).
Die A-AG hatte am XXXX 20. XXXX zunächst Probleme mit dem Upload des Beteiligungsformulars über die Plattform EQS und hat diesbezüglich bei der FMA rückgefragt (Beilage ./07).
Die endgültige korrekte und vollständige Veröffentlichung der Meldung erfolgte am 20. XXXX um 12:41 Uhr (Beilage ./08).
c) Die A-AG setzte in weiterer Folge Maßnahmen, um derartige Verstöße wie den gegenständlichen in Zukunft zu vermeiden. Diese bestanden im Wege der Einführung des Mehr-Augen-Prinzips durch Einstellung einer Head of Finance am 01.06.2023 und einer Assistentin im Jahr 2023, die auch Investor Relation betreut, sowie durch Bestellung eines Compliance Beauftragten am 01.04.2024. Aufgrund der wirtschaftlichen Situation der A-AG wurde diese bis 31.12.2024 bestehende Funktion nicht weiter besetzt. Auf das Postfach Investor Relation haben neben der für die Betreuung von Investor Relation zuständigen Assistentin weitere Assistentin, die Head of Finance und belB Zugriff. Überdies wurden Schulungen durchgeführt (OZ 11, Seite 5 f).
2. Beweiswürdigung
Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die Akten der belB und des BVwG sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 19.05.2025.
Der Sachverhalt gründet sich auf den Inhalt der angeführten Akten der belB und des BVwG sowie auf das Ergebnis dieser Verhandlung.
Im Rahmen eines Telefongesprächs am 04.12.2023 wurde die Übertretung der verspäteten Veröffentlichung durch die Zurechnungsperson BB eingestanden (ON 05). Auch durch eine am 05.12.2023 via E-Mail übermittelten Rechtfertigung, welche durch beide Zurechnungspersonen, BB und CC, handschriftlich unterfertigt wurde, wurde zugegeben, nicht innerhalb der vorgeschriebenen Frist die notwendige Veröffentlichung durchgeführt zu haben (ON 06).
Die Feststellungen beruhen auf den unter den Ziffern II.1. und II.2. angeführten schriftlichen Quellen. An der Echtheit dieser Quellen und am Wahrheitsgehalt ihrer Angaben sind keine Zweifel vorgebracht worden bzw. hervorgekommen.
3. Rechtliche Beurteilung
3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und zur Zulässigkeit der Beschwerde
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gegenständlich liegt gemäß § 22 Abs 2a FMABG Senatszuständigkeit vor.
Die Beschwerde war rechtzeitig und auch zulässig.
3.2. Zu Spruchpunkt A)
3.2.1. Maßgebliche Rechtslage
§ 118 Abs1 Z 7 BörseG 2018, BGBl I Nr 107/2017, lautet:
Herkunftsmitgliedstaat ein Mitgliedstaat gemäß § 1 Z 14
§ 1 Z 14 BörseG 2018, BGBl I Nr 107/2017, lautet:
„Für die Zwecke dieses Hauptstückes gelten folgende Begriffsbestimmungen:
Herkunftsmitgliedstaat:
a) im Falle eines Emittenten von Schuldtiteln mit einer Stückelung von weniger als 1 000 Euro oder eines Emittenten von Aktien,
aa) für Emittenten mit Sitz im EWR der Mitgliedstaat, in dem sich der Sitz befindet,
bb) für Emittenten mit Sitz in einem Drittland der Mitgliedstaat, den der Emittent unter den Mitgliedstaaten auswählt, in denen seine Wertpapiere zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind. Die Wahl des Herkunftsmitgliedstaates bleibt so lange gültig, bis der Emittent gemäß lit c einen neuen Herkunftsmitgliedstaat ausgewählt hat und seine Wahl gemäß §119 Abs. 7 veröffentlicht hat;
die Begriffsbestimmung „Herkunftsmitgliedstaat“ gilt für Schuldtitel, die auf eine andere Währung als Euro lauten, wenn der Stückelungswert am Ausgabetag weniger als 1 000 Euro entspricht, sofern er nicht annähernd 1 000 Euro entspricht; [...]“
§ 130 BörseG 2018, BGBl I Nr 117/2017, lautet:
„(1) Erwerben oder veräußern Personen unmittelbar oder mittelbar Aktien eines Emittenten, dessen Aktien zum Handel an einemgeregelten Markt zugelassen sind, so haben sie unverzüglich, spätestens jedoch nach zwei Handelstagen, die FMA und das Börseunternehmen sowie den Emittenten über den Anteil an Stimmrechten zu unterrichten, den sie nach diesem Erwerb oder dieser Veräußerung halten, wenn als Folge dieses Erwerbs oder dieser Veräußerung der Anteil an den Stimmrechten 4 vH, 5 vH, 10 vH, 15 vH, 20 vH, 25 vH, 30 vH, 35 vH, 40 vH,45 vH, 50 vH, 75 vH und 90 vH erreicht, übersteigt oder unterschreitet. Dies gilt auch für die Anteilsschwelle, die ein solcher Emittent gemäߧ 27 Abs. 1 Z 1 ÜbG, in seiner Satzung vorgesehen hat. Die vorstehenden Verpflichtungen gelten nur bezüglich Emittenten, für die Österreich Herkunftsmitgliedstaat ist und gegenüber dem Börseunternehmen nur dann, wenn die Wertpapiere des Emittenten an einem geregelten Markt des Börseunternehmens zugelassen sind. Die Frist von zwei Handelstagen wird berechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem die Person
1. von dem Erwerb oder der Veräußerung oder der Möglichkeit der Ausübung der Stimmrechte Kenntnis erhält oder an dem sie unter den gegebenen Umständen davon hätte Kenntnis erhalten müssen, ungeachtet des Tages, an dem der Erwerb, die Veräußerung oder die Möglichkeit der Ausübung der Stimmrechte wirksam wird, oder 2. über das in Abs. 2 genannte Ereignis informiert wird. [...]
(2) Der Anteil der Stimmrechte gemäß Abs. 1 ist ausgehend von der Gesamtzahl der mit Stimmrechten versehenen Aktien zu berechnen, auch wenn die Ausübung dieser Stimmrechte ausgesetzt ist. Dieser Anteil ist darüber hinaus auch in Bezug auf alle mit Stimmrechtenversehenen Aktien ein und derselben Gattung anzugeben. Eine Meldepflicht gemäß Abs. 1 für Personen besteht auch dann, wenn deren Stimmrechtsanteil infolge von Ereignissen, die die Aufteilung der Stimmrechte verändern, bei Zugrundelegung der nach Maßgabe des § 135Abs. 1 veröffentlichten Angaben eine der in Abs. 1 genannten Schwellen erreicht, Überoder unterschreitet. Hat der Emittent seinen Sitz in einem Drittstaat, so erfolgt eine Mitteilung bei vergleichbaren Ereignissen.
[...]“
§ 134 BörseG 2018, BGBl I Nr 117/2017, lautet:
„(1) Die Anzeige gemäß § 130 in Verbindung mit den §§ 131, 132 und 133 hat alle am Emittenten gehaltenen oder zurechenbaren Aktien, Finanzinstrumente oder sonstige vergleichbare Instrumente aufgeschlüsselt darzustellen. Dies gilt auch, wenn für einzelne Meldetatbestände seit der letzten Meldung keine der in § 130 Abs. 1 festgelegten Meldeschwellen erreicht, überstiegen oder unterschritten wurde. Die Anzeige hat folgende Angaben zu enthalten:
1. Die Anzahl der Stimmrechte und deren Prozentsatz nach dem Erwerb oder der Veräußerung sowie die Schwelle, die dadurch erreicht, über- oder unterschritten wird;
2. gegebenenfalls die Kette der kontrollierten Unternehmen, über die die Stimmrechte tatsächlich ausgeübt werden können;
3. das Datum, zu dem die Schwelle erreicht, über- oder unterschritten wurde;
4. den Namen des Aktionärs, selbst wenn dieser nicht berechtigt ist, Stimmrechte unter den Voraussetzungen des §133 auszuüben, sowie denjenigen der Person, die berechtigt ist, Stimmrechte im Namen dieses Aktionärs auszuüben;
5. im Falle des § 131 die Anzahl der Aktien, auf die sich die Finanzinstrumente beziehen, eine Aufschlüsselung der einzelnen enthaltenen Instrumente, sowie die Angabe des Zeitpunkts oder der Frist, an dem oder während derer die Aktien erworben werden oder erworben werden können und im Fall des §131 Abs. 1 Z 2 die Laufzeit des Finanzinstruments;
6. im Fall, dass Beteiligungen nach § 130 und nach § 131 gehalten werden, eine genaue Aufschlüsselung der jeweiligen Beteiligungen.“
§ 135 BörseG 2018, BGBl I Nr 117/2017, lautet:
„[...]
(2) Sobald der Emittent die Mitteilung gemäß § 134 Abs. 1 erhält, spätestens jedoch zwei Handelstage nach deren Erhalt, hat er alle darin enthaltenen Informationen zu veröffentlichen.“
§ 141 Z 2 BörseG 2018, BGBl I Nr 117/2017, lautet:
„Wer [...]
eine Mitteilungspflicht gegenüber Emittenten oder eine Veröffentlichungspflicht gemäß § 130 Abs. 1 bis 3 und 5, § 131, § 132, § 133, § 134 oder § 135 Abs. 2 und 3 oder § 138 oder § 139 oder gemäß einer aufgrund von § 136 erlassenen Verordnung der FMA nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt, oder gegen die daran anknüpfenden Verpflichtungen gemäß der aufgrund der Richtlinie 2004/109/EG erlassenen delegierten Rechtsakte und Durchführungsverordnungen verstößt begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe von bis zu 2 Millionen Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, je nachdem welcher Betrag höher ist und soweit sich dieser beziffern lässt, zu bestrafen.“
§ 142 BörseG 2018, BGBl I Nr 117/2017, lautet:
„(1) Die FMA kann Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen, wenn Personen, die entweder allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt haben und eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person aufgrund
1. der Befugnis zur Vertretung der juristischen Person,
2. der Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen, oder
3. einer Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person
innehaben, gegen die in § 141 angeführten Verpflichtungen verstoßen haben.
(2) Juristische Personen können wegen Verstößen gegen die in § 141 angeführten Pflichten auch verantwortlich gemacht werden, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Abs 1 genannte Person die Begehung dieser Verstöße durch eine für die juristische Person tätige Person ermöglicht hat.
(3) Die Geldstrafe gemäß Abs 1 und 2 beträgt bis zu zehn Millionen Euro oder 5 vH des jährlichen Gesamtnettoumsatzes gemäß § 109 oder bis zu dem Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt.“
§ 144 BörseG 2018, BGBl I Nr 117/2017, lautet:
„Die FMA hat bei der Festsetzung der Art der Sanktion oder Maßnahme wegen Verstößen gegen die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder gegen auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassene Verordnungen oder Bescheide sowie bei der Bemessung der Höhe einer Geldstrafe, soweit angemessen, insbesondere folgende Umstände zu berücksichtigen:
1. Die Schwere und Dauer des Verstoßes;
2. den Grad der Verantwortung der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person;
3. die Finanzkraft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person, wie sie sich beispielweise aus dem Gesamtumsatz der verantwortlichen juristischen Person oder den Jahreseinkünften der verantwortlichen natürlichen Person ablesen lässt;
4. die Höhe der von der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person erzielten Gewinne oder verhinderten Verluste, sofern diese sich beziffern lassen;
5. der Verlust, der Dritten durch den Verstoß zugefügt wurde, sofern sich dieser beziffern lässt;
6. der Verlust, der dem Funktionieren der Märkte oder der Wirtschaft allgemein zugefügt wurde, sofern sich dieser beziffern lässt;
7. die Bereitschaft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person zur Zusammenarbeit mit der zuständigen Behörde;
8. frühere Verstöße der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person sowie
9. nach dem Verstoß getroffene Maßnahmen der für den Verstoß verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person zur Verhinderung einer Wiederholung dieses Verstoßes.
Die Bestimmungen des VStG bleiben durch diese Ziffern unberührt. Die von der FMA gemäß § 141, § 142 und § 143 verhängten Geldstrafen fließen dem Bund zu.“
3.2.2. Zur objektiven Tatseite
3.2.2.1. Die AA-AG hat ihren Sitz in Wien. Ihre Aktien sind in Österreich zum Handel an einem geregelten Markt (Amtlicher Handel), Marktsegment Standard market auction, zugelassen. Österreich ist somit Herkunftsmitgliedstaat gemäß § 118 Abs 1 Z 7 BörseG 2018 iVm § 1 Z 14 lit a sublit aa) BörseG 2018.
3.2.2.2. DD hat am 13. XXXX die Beteiligungsschwelle von 4 % (4,01 %) überschritten. Noch am selben Tag übermittelte er eine Meldung gemäß § 130 Abs 1 BörseG 2018 iVm § 130 Abs 2 BörseG 2018 an die FMA. Diese wurde auf telefonische Aufforderung der FMA korrigiert und noch am 13. XXXX in ihrer endgültigen Fassung der FMA und der BF - fristgemäß iSd § 130 Abs 1 BörseG 2018 - übermittelt.
3.2.2.3. Die BF führte (in ihrem Vorbringen vor allem im Hinblick auf die Strafbemessung) an, dass der von der belB angenommene Tatzeitraum von sechs (Kalender-)Tagen, nämlich von 15. XXXX bis 20. XXXX in Wahrheit sich lediglich vom 16. XXXX bis 20. XXXX erstrecke und daher nur fünf (Kalender-)Tage betrage. Da gemäß § 135 Abs 2 BörseG (wie auch nach § 130 Abs 1 BörseG) die Veröffentlichung spätestens nach zwei Handelstagen zu erfolgen habe, könne der Tatzeitraum (= Beginn des Unterlassens der gebotenen Handlung) somit frühestens am 16. XXXX beginnen (vgl dazu auch die FAQ zur Beteiligungspublizität gemäß §§ 130 ff BörseG 2018, Seite 9). Die (korrekte und vollständige) Veröffentlichung sei somit richtigerweise am fünften (Kalender-)Tag um 12:41 Uhr erfolgt. Der 16. XXXX , ein XXXX , sei gleichzeitig ein gesetzlicher Feiertag XXXX gewesen. sodass der darauffolgende XXXX ein XXXX gewesen sei. Der dritte (Kalender-)Tag und der vierte (Kalender-)Tag seien Samstag und Sonntag und daher keine Handelstage. Zusammengefasst habe der Tatzeitraum somit - anstatt von sechs (Kalender-)Tagen – insgesamt aus (nicht einmal) fünf (Kalender-)Tagen bestanden, wovon (nicht einmal) drei Tage Handelstage gewesen seien, wobei wiederum einer davon sogar ein gesetzlicher Feiertag gewesen sei. § 135 Abs 2 BörseG stelle gerade auf Handels- und nicht auf Kalendertage ab (OZ 1, Abschnitt I.C.1., Seite 4).
Die belB entgegnete dem, dass nach dem Wortlaut des § 135 Abs 2 BörseG 2018 die Veröffentlichungspflicht eintrete, sobald die Emittentin die Mitteilung erhalte, spätestens jedoch zwei Handelstage nach deren Erhalt. Es sei somit keine Verkürzung des Tatzeitraumes (und weiters Reduktion der Strafe) vorzunehmen, da die Unterscheidung von Handelstagen und Kalendertagen für die konkrete Festlegung der „Nachfrist" entscheidend sei. Für die Fristberechnung der zwei „Toleranztage" würden gemäß § 4 TransV 2018 die Handelstage der Wiener Börse AG gelten, Samstage, Sonntage und bestimmte Feiertage seien bei der Fristenberechnung somit nicht einzubeziehen. Wie von der BF zugestanden habe die zwei Tage Toleranzfrist mit Ende des XXXX , 15. XXXX geendet (OZ 3, Punkt I., Seite 3).
Bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung der Veröffentlichungspflicht des § 135 Abs 2 BörseG 2018 würde es sich um ein Dauerdelikt handeln, bei dessen Unterlassung das strafbare Verhalten so lange andauern würde bis die korrekte und vollständige Veröffentlichung der Beteiligungsmeldung, gegenständlich konkret am XXXX , 20. XXXX , erfolgt sei. In diesem Zeitraum würden (nach Ende der Toleranzfrist) jedenfalls drei Handelstage der Wiener Börse, konkret der XXXX , 16. XXXX , der XXXX , 17. XXXX sowie der XXXX , 20. XXXX liegen, wobei das Dauerdelikt nicht von den beiden Wochenendtagen (Samstag und Sonntag) unterbrochen werde. Die Wochenenden, die keine Handelstage seien, würden aus dem Tatzeitraum nicht „hinausgerechnet" werden. Insgesamt habe die Emittentin erst am sechsten Börsehandelstag nach Erhalt der Beteiligungsmeldung ihre Veröffentlichung vorgenommen und dies auch erst nach Hinweis der FMA (OZ 3, Punkt I., Seite 3 f).
Die BF kritisierte dazu, dass die Ausführungen der belB, wonach die BF am sechsten Börsehandelstag nach Erhalt der Beteiligungsmeldung die Veröffentlichung vorgenommen habe (OZ 3, Seite 3), ins Leere gehen würde, da sie dadurch nämlich die Toleranzfrist vollkommen unbeachtet ließe, da ein Unterlassen davor nicht tatbestandsmäßig sei. Allerdings würde die belB letztlich ohnehin konzidieren, dass die Toleranzfrist mit Ende des 15. XXXX geendet habe und „jedenfalls drei Handelstage der Wiener Börse" im Tatzeitraum liegen würden (OZ 3, Seite 3). Somit würde der Beginn des Tatzeitraums entgegen dem Straferkenntnis richtigerweise der 16. XXXX sein, weshalb das Straferkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet sei (OZ 5, Punkt II., Seite 3)
3.2.2.4. Festzuhalten ist mit der belB, dass die BF die nach § 134 BörseG 2018 erhaltene Meldung am XXXX , den 20. XXXX veröffentlicht hat. Auch wenn die BF am 20. XXXX technische Probleme mit dem Upload der korrigierten Meldung beim Service Provider aufwies, so waren diese für die verspätete Veröffentlichung nicht mehr als rechtlich relevant zu erachten. Die erste - fehlerhafte - Veröffentlichung der BF fand am 20. XXXX , 08:24 Uhr statt. Probleme gab es erst mit der Veröffentlichung der korrigierten Meldung, die jedoch bereits um 12:40 Uhr behoben waren. Rechtlich unerheblich war weiters, dass es sich beim 16. XXXX um einen gesetzlichen Feiertag XXXX handelte, der jedoch kein Börsenfeiertag ist und somit als Handelstag zählt.
Gleichwohl ist dem Vorbringen der BF beizupflichten, wonach die Toleranzfrist von zwei Handelstagen erst nach Ablauf des 13. XXXX begonnen und mit Ablauf des 15. XXXX geendet hat. Folgedessen war der Beginn des Tatzeitraums entgegen dem Straferkenntnis richtigerweise der 16. XXXX . Die BF hätte gemäß § 135 Abs 2 BörseG 2018, wonach der Emittent, sobald er die Mitteilung gemäß § 134 Abs 1 BörseG 2018 erhält, spätestens jedoch zwei Handelstage nach deren Erhalt, alle darin enthaltenen Informationen zu veröffentlichen. Dem kam die BF bis zum 20. XXXX nicht nach, der Tatzeitraum betrug fünf Kalendertage. Der objektive Tatbestand der verspäteten Veröffentlichung gemäß § 135 Abs 2 BörseG 2018 war damit erfüllt.
Zum hinsichtlich des Tatzeitraums nicht ausreichend konkreten Spruch dieses Straferkenntnisses ist anzuführen, dass dieser nicht zu dessen Aufhebung führt. Das BVwG ist verpflichtet, den Spruch innerhalb der rechtzeitig angelasteten Tatumschreibung selbst zu korrigieren und damit gemäß § 50 VwGVG 2014 in der Sache zu entscheiden. Umgekehrt besteht allerdings keine Befugnis des VwG zur Ausdehnung des Gegenstandes des Verfahrens über die Sache des Verwaltungsstrafverfahrens im Sinn des § 50 VwGVG 2014 hinaus (VwGH 18.03.2022, Ro 2020/04/0008, mwN).
Die Tatumschreibung hat so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist […]. Das bedeutet, dass die der beschuldigten Person vorgeworfene Tat (lediglich) unverwechselbar konkretisiert sein muss, damit diese in die Lage versetzt wird, dem Vorwurf entsprechend zu reagieren und damit ihr Rechtsschutzinteresse zu wahren (VwGH 13.07.2020, Ra 2018/11/0167, mwN).
Dies war gegenständlich mit der zulässigen Präzisierung als rechtliche Grundlage der Bestrafung der Fall (siehe VwGH 01.06.2023, Ra 2022/07/0186, mwN), da das BVwG den von der belB angenommenen Tatzeitraum von sechs Kalendertagen nicht ausdehnte, sondern ihn stattdessen in Präzisierung auf fünf Kalendertage verkürzte. Damit wurde die vorgeworfene Tat (lediglich) unverwechselbar konkretisiert, das Rechtsschutzinteresse der BF hiermit gewahrt.
3.2.3. Zur subjektiven Tatseite
3.2.3.1. Da die juristische Person nicht selbst handeln kann, ist ihre Strafbarkeit gemäß § 142 Abs 1 BörseG 2018 eine Folge des tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens einer Führungsperson (vgl VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/0023, Rz 29).
Die Erfüllung des objektiven Tatbestands der Pflichtverletzung durch die Führungspersonen allein genügt nicht, um der juristichen Person eine Verwaltungsübertretung zurechnen zu können. Im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG müssen die Führungspersonen der juristischen Person diese Verwaltungsübertretungen zumindest durch fahrlässiges Verhalten verwirklicht haben.
Das VStG enthält keine Definition der Schuldform Fahrlässigkeit. Zur Auslegung dieses Begriffes wird in der Judikatur auf die Bestimmungen des Strafgesetzbuches (StGB) zurückgegriffen (BVwG 13.06.2019, W204 2209288-1 mit Verweis auf VwGH 20.03.2018, Ra 2017/03/0092).
Nach § 6 Abs 1 StGB handelt fahrlässig, wer die Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen verpflichtet (objektive Sorgfaltswidrigkeit) und nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen befähigt ist (subjektive Sorgfaltswidrigkeit) und die ihm zuzumuten ist (Zumutbarkeit), und deshalb nicht erkennt, dass er einen Sachverhalt verwirklichen könne, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht.
Dementsprechend setzt fahrlässiges Handeln erstens voraus, dass der Täter einer objektiven, das heißt allgemein verbindlichen Sorgfaltspflicht zuwiderhandelt, und verlangt zweitens, dass dem Handelnden die Einhaltung dieser Sorgfaltspflicht nach seinen individuellen Verhältnissen auch subjektiv möglich und zumutbar ist (Burgstaller/Schütz in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 6 Rz 23).
Objektiv sorgfaltswidrig handelt, wer gegen eine Rechtsnorm verstößt (Wessely in Raschauer/Wessely, Verwaltungsstrafgesetz2, § 5 Rz 5).
Die Delikte nach § 135 Abs 2 BörseG 2018 iVm § 134 Abs 1 BörseG 2018 sind Delikte mit gesetzlicher Handlungsbeschreibung. Der Tatbestand beschreibt gezielt objektiv sorgfaltswidriges Verhalten. Mit dem Nachweis der Erfüllung des Tatbestands ist daher auch die objektive Sorgfaltswidrigkeit des Verhaltens erwiesen (vgl. Fuchs, Strafrecht, Allgemeiner Teil I9, Kapitel 12/10).
Schuldelemente beim Fahrlässigkeitsdelikt sind die subjektive Sorgfaltswidrigkeit und die Zumutbarkeit rechtmäßigen Verhaltens. Die subjektive Sorgfaltswidrigkeit ist nur besonders zu prüfen, wenn sich aus dem Sachverhalt konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass gerade der Täter den objektiven Sorgfaltsanforderungen nicht nachkommen konnte (Burgstaller/Schütz in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 6 Rz 90).
Im Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass BB und CC nach ihren jeweiligen geistigen und körperlichen Verhältnissen im Zeitpunkt der Tat nicht befähigt waren, die gebotene objektive Sorgfalt einzuhalten. Auch wurden an BB und CC nicht derart hohe Anforderungen gestellt, dass das Recht ihre Verfehlungen nicht mehr vorwirft (Vgl. Burgstaller/Schütz in Höpfel/Ratz, WK2 StGB §6 Rz 101). Die Einhaltung der gebotenen objektiven Sorgfalt war BB und CC, somit der BF, daher auch zumutbar.
Im gegenständlichen Fall gibt es auch keine Hinweise auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum iSd § 5 Abs. 2 VStG.
3.2.3.2. Auf der Ebene der Zurechnung gemäß § 142 Abs 1 BörseG 2018 bedeutet dies, dass die juristische Person einem ihr auferlegten gesetzlichen Gebot nicht entsprochen hat, weil niemand - weder eine Führungsperson noch ein Mitarbeiter - das gebotene Verhalten gesetzt hat. Wie die belB zutreffend ausführte, bestünde in dieser Konstellation sowohl die Handlungsalternative für die Führungspersonen, selbst das gebotene Verhalten zu setzen als auch die Handlungsalternative, entsprechend zu überwachen und zu kontrollieren, dass die für die juristische Person tätigen Personen das gebotene Verhalten setzen. Welche der Alternativen die Führungspersonen wählen, nämlich selbst die Unterlassung zu beenden oder einen Mitarbeiter anzuweisen, diese zu beenden, bleibt ihnen unbenommen. Beides ist offenkundig nicht geschehen.
Während die gemäß § 142 Abs 1 BörseG 2018 der juristischen Person zuzurechnende Pflichtverletzung direkt von der Führungsperson begangen wird, sieht § 142 Abs 2 BörseG 2018 vor, dass die Pflichtverletzung durch einen Mitarbeiter begangen wird, was erst dann der juristischen Person zurechenbar ist, wenn eine Führungsperson die Pflichtverletzung durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle ermöglicht hat (vgl grundlegend VwGH 13.12.2019, Ro 2019/02/0011; dem folgend VwGH 27.01.2020, Ra 2019/02/0185; 08.09.2022, Ro 2022/02/0017).
Im konkreten Fall resultierten die zur Last gelegten Verletzungen der verspäteten Veröffentlichung der Beteiligungsmeldung („Anlasstat“) aus untauglichen Vorkehrungen zur Verhinderung derartiger Verstöße und waren nicht Folge der Missachtung an sich tauglicher Vorkehrungen durch Mitarbeiter der BF. Daher ist die der juristischen Person zuzurechnende Unterlassung als direkt durch die im Spruch genannten Führungspersonen erfolgt anzusehen (VwGH 27.04.2023, Ra 2021/02/0180). Aus diesem Grund ist das Verschulden der im Tatzeitraum (15. XXXX bis 20. XXXX ) zur Vertretung nach außen berufenen Personen der BF als Führungspersonen gemäß § 142 Abs 1 Z 1 BörseG 2018 der BF als juristische Person zuzurechnen.
3.2.3.3. Auch die mit BGBl I 57/2018 eingeführte und für die BF allenfalls günstigere Norm des § 5 Abs 1a VStG, wonach Absatz 1 zweiter Satz dieser Bestimmung nicht gilt, wenn die Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist, vermag an der hier angenommenen Strafbarkeit des der BF zuzurechnenden Verhaltens ihrer zur Vertretung nach außen berufenen Personen als Führungspersonen nichts zu ändern.
§ 5 Abs. 1 VStG sieht - den Materialien (RV 193 BlgNr 25. GP, 5) zufolge - in Bezug auf Fahrlässigkeitsdelikte unter weiteren Voraussetzungen vor, dass ein Verschulden „ohne weiteres anzunehmen“ ist; es handelt sich demnach um eine – allerdings widerlegliche – gesetzliche Vermutung, dass den Beschuldigten ein Verschulden trifft. Diese Vermutung soll dann nicht gelten, wenn eine (einzelne) Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50.000 Euro bedroht ist. Ist eine Verwaltungsübertretung (als solche) mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht, erreicht eine entsprechende Tat eine Gravität, bei der ein Verschulden nicht ohne weiteres anzunehmen ist. […] Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes trifft eine schsolche Person allerdings dann kein Verschulden, wenn sie glaubhaft macht, ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet zu haben, das im Ergebnis mit gutem Grund die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften erwarten lässt. Die diesbezüglichen Anforderungen sind nach der Rechtsprechung des VwGH laut Ansicht der hL streng (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 § 9 Rz 43).
Diesen von der Rechtsprechung auferlegten Anforderungen kam die BF mit dem Unterlassen von Vorkehrungen zur Verhinderung der gegenständlichen Verstöße nicht nach.
3.2.3.4. Die Zurechnungspersonen haben während des gesamten Verfahrens das ihnen vorgeworfene Fehlverhalten nie bestritten, sondern, wie bereits oben angeführt (siehe Ziffer II.2.) durchwegs zugestanden, ebendieses gesetzt zu haben.
3.2.3.5. Die BF monierte, dass die belB mit der Anführung der verletzten Rechtsvorschrift im Spruch die verletzte Gesetzesstelle gemäß § 44a Z 2 VStG im Sinne der ständigen Rechtsprechung nicht ausreichend individualisiert und konkretisiert sei. § 142 BörseG sehe nämlich als Anknüpfungspunkt für das höhere Strafmaß nach Abs 3 in dessen Abs 1 und Abs 2 alternative Tatbestandsvoraussetzungen vor. Durch den pauschalen Verweis auf § 142 Abs 2 BörseG entspreche die belB dem Bestimmtheitsgebot nicht, da diejenige Gesetzesstelle des § 142 BörseG, auf die sich die Strafbarkeit der BF stütze, genau angeben werde müsse (OZ 1, Abschnitt II.2., Seite 6 f). Anderenfalls könne nicht beurteilen werden, ob die Erhöhung des Strafmaßes nach Abs 3 der Bestimmung auch ein Überwachungsverschulden nach Abs 2 oder aber auf einen Verstoß eines Organwalters gemäß der ersten Alternative des Abs. 1 oder einer Führungskraft iS der zweiten Alternative des Abs 1 zurückzuführen sei (OZ 9, Punkt II., Seite 2).
Diesem Vorbringen zum Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot gemäß § 44a VStG erwiderte die belB, dass sie im Spruch des Straferkenntnisses bei der Verantwortlichkeit klar die Zurechnungspersonen auch namentlich benannt und festgehalten habe, dass die zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der A-AG gegen die Verpflichtungen verstoßen hätten. Der Spruch des Straferkenntnisses und die angelastete Tat sei entsprechend den Anforderungen des § 44a Z 2 VStG hinsichtlich aller Tatbestandselemente umschrieben gewesen (VwGH 21.11.2024, Ra 2021/06/0063). Hinsichtlich des Vorbringens, die belB habe die verletzte Gesetzesstelle und zwar die Sanktionsnorm nicht ausreichend konkretisiert, da sie bei § 142 BörseG 2018 nicht näher die Absätze angegeben habe, verwies die belB auf das Abgehen des VwGH (verst. Senat, 27.06.2022, Ra 2021/03/0328) von seiner bisherigen Rechtsansicht wonach im Spruch des Straferkenntnisses jedenfalls die Fundstelle jener Novelle anzugeben sei, durch welche die Sanktionsnorm (auf ihrer untersten Gliederungsebene) ihre zum Tatzeitpunkt gültige Fassung erhalten habe (OZ 7, Seite 2).
3.2.3.6. Festzuhalten ist, dass im Spruch des bekämpften Straferkenntnis, wie die belB auch hinwies, die Zurechnungspersonen namentlich benannt und festgehalten wurde, dass die zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der A-AG selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen haben. Die Feststellung, dass die der juristischen Person zuzurechnende Unterlassung als direkt durch die im Spruch genannten Führungspersonen erfolgte, wurde des Weiteren in der Begründung des Straferkenntnisses, zudem mit der dann auch konkreten Anführung der verletzten Rechtsvorschrift des § 142 Abs 1 Z 1 BörseG 2018, klar dargelegt.
Gegenständlich präzisierte das BVwG die verletzte Rechtsvorschrift im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses nämlich mit der Konkretisierung des Vorwurfs auch im Spruch, dass belB und CC als Vorstandsmitglieder der A-AG bzw. als zur Vertretung der juristischen Person nach außen Berufenen und damit als Führungsperson iSd § 142 Abs 1 Z 1 BörseG 2018 die zur Last gelegten Verletzungen der verspäteten Veröffentlichung der Beteiligungsmeldung („Anlasstat“) aus untauglichen Vorkehrungen zur Verhinderung derartiger Verstöße gesetzt haben (zur Zulässigkeit der Präzisierung des Tatvorwurfs durch das Verwaltungsgericht siehe VwGH 13.12.2019, Ro 2019/02/0011).
3.2.4. Zur Strafbemessung
3.2.4.1. Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (§ 19 Abs 2 VStG).
Darüber hinaus ist auf die besonderen Strafbemessungsgründe, die sich aus § 144 BörseG 2018, BGBl. I Nr 107/2017 ergeben, Bedacht zu nehmen. Danach hat die FMA bei der Festsetzung der Art der Sanktion oder Maßnahme wegen Verstößen gegen die Bestimmungen des BörseG 2018 bei der Bemessung der Höhe einer Geldstrafe, soweit angemessen, die in § 144 BörseG 2018 genannten Umstände zu berücksichtigen:
1. Die Schwere und Dauer des Verstoßes;
2. den Grad der Verantwortung der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person;
3. die Finanzkraft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person, wie sie sich beispielweise aus dem Gesamtumsatz der verantwortlichen juristischen Person oder den Jahreseinkünften der verantwortlichen natürlichen Person ablesen lässt;
4. die Höhe der von der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person erzielten Gewinne oder verhinderten Verluste, sofern diese sich beziffern lassen;
5. der Verlust, der Dritten durch den Verstoß zugefügt wurde, sofern sich dieser beziffern lässt;
6. der Verlust, der dem Funktionieren der Märkte oder der Wirtschaft allgemein zugefügt wurde, sofern sich dieser beziffern lässt;
7. die Bereitschaft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person zur Zusammenarbeit mit der zuständigen Behörde;
8. frühere Verstöße der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person sowie
9. nach dem Verstoß getroffene Maßnahmen der für den Verstoß verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person zur Verhinderung einer Wiederholung dieses Verstoßes.
Die Bestimmungen des VStG bleiben durch diese Ziffern unberührt […].
Die Beteiligungspublizität verfolgt eine Vielzahl an Regelungszwecken. Zum einen soll sie Unternehmen, der Börse, den Gesellschaftern sowie den interessierten Anlegern notwendige Informationen vermitteln. Zum anderen ist die Bekanntgabe von wesentlichen Änderungen der Beteiligungsstruktur von wesentlicher Bedeutung im Hinblick auf die Schaffung von Markttransparenz. Hierbei ist vor allem jene Handlungspflicht zentral, die für die umgehende Information an den Markt sorgt, sohin die Mitteilung der juristischen Person, die durch Erwerb oder Veräußerung die Erreichung bzw Über- oder Unterschreitung verursacht.
Ein weiterer wesentlicher Zweck besteht im Anlegerschutz. Aktuelle und auch potentielle Anleger sollen über die Beteiligungsverhältnisse und mögliche Änderungen derselben insoweit informiert sein, als ihnen dadurch eine subjektiv richtige Anlageentscheidung ermöglicht wird. Die Schaffung von Transparenz im Hinblick auf die Beteiligungsverhältnisse soll das Vertrauen der Anleger in den Kapitalmarkt stärken. Zudem verfolgt die Beteiligungspublizität auch den Zweck, das reibungslose Funktionieren des Markts sicherzustellen, da durch die Offenlegung der Beteiligungsverhältnisse Insiderhandel erheblich erschwert wird.
Folglich dieser Regelungsziele hat der Gesetzgeber für Verstöße gegen die Beteiligungspublizität einen relativ hohen Strafrahmen vorgesehen, während etwa die Unterlassung der Mitteilung an die FMA oder die Wiener Börse von diesem hohen Strafrahmen nicht erfasst wird. Bei der Mitteilungspflicht gegenüber dem Emittenten handelt es sich um eine zentrale Bestimmung des BörseG 2018, welcher der Gesetzgeber durch die Androhung dieser hohen Strafdrohung (5% des Gesamtnettoumsatzes bzw 10.000.000 Euro) einen besonderen Unrechtsgehalt beimisst.
3.2.4.2. Der Strafrahmen für Verstöße gegen die Veröffentlichungspflicht nach § 130 Abs 1 BörseG 2018 iVm § 135 Abs 2 BörseG 2018 errechnet sich nach § 142 Abs 3 BörseG 2018.
Demnach beträgt der Strafrahmen bis zu zehn Millionen Euro oder 5% des jährlichen Gesamtnettoumsatzes des letzten geprüften Jahresabschlusses oder bis zum Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt, wobei der jeweils höchste der so ermittelten Werte für den Strafrahmen maßgeblich ist.
Die belB führte im bekämpften Straferkenntnis aus, dass aus dem letzten der belB vorgelegten geprüften Jahresabschluss vom Geschäftsjahr XXXX der BF hervorgehe, dass die Umsatzerlöse der A-AG als Konzernmutter XXXX ,00 Euro betragen würden. Somit würden 5% einem Betrag von XXXX ,00 Euro entsprechen und wäre somit niedriger als zehn Millionen Euro (ON 7). Da ein erzielter Nutzen aus dem gegenständlichen Verstoß nicht habe festgestellt werde könne, würde der Strafrahmen im gegenständlichen Fall somit bis zur 10 Millionen Euro betragen.
3.2.4.3.1. Die BF führte im Zusammenhang mit der Strafbemessung den kürzeren Tatzeitraum als den im Straferkenntnis angenommenen an (siehe dazu bereits oben Ziffer II.3.2.2.3.). Sie merkte dazu an, dass § 135 Abs 2 BörseG gerade auf Handels- und nicht auf Kalendertage abstelle. Die belB habe im Straferkenntnis für die Strafbemessung allerdings anstatt von drei Handelstagen unrichtigerweise sechs Kalendertage - also den doppelten für die Strafbemessung maßgeblichen Tatzeitraum - herangezogen („Tatzeitraum von sechs Tagen"; siehe ON 12, Seite 16). Somit habe eine Reduktion der Strafe schon alleine vor dem Hintergrund des Tatzeitraums mindestens um die Hälfte zu erfolgen (OZ 1, Abschnitt I.C.1., Seite 3). Zudem habe der Umstand, dass der maßgebliche Zeitraum der - für die BF aufgrund der Aktionärsstruktur und des geringen Handelsvolumens ohnehin äußerst seltenen - Beteiligungsmeldung gerade auf ein verlängertes Wochenende falle, ebenso mildernd Berücksichtigung zu finden, zumal die Veröffentlichung unmittelbar am darauffolgenden Handelstag erfolgt sei (OZ 1, Abschnitt I.C.1., Seite 4). Zwar sei der belB darin zuzustimmen, dass die Toleranzfrist (unmittelbar) vor Beginn des verlängerten Wochenendes geendet habe (OZ 3, S 4), es habe aber eine Kumulierung verschiedener besonderer Umstände zu dem Verstoß in der vorliegenden (ohnehin kurzen) Dauer geführt, die in einer „normalen" Woche so nicht passiert wäre bzw. wäre die Veröffentlichung (noch) schneller erfolgt (OZ 5, Punkt II., Seite 3 f).
Dem erwiderte die belB, dass es insofern nicht weiter erheblich sei, ob es fünf oder sechs Tage gewesen seien, da die FMA die verspätete Veröffentlichung von einigen Tagen ohnehin als leichten Verstoß gewertet habe, sodass gegenständlich keine weitere Reduktion der Strafe angemessen wäre. Eine Verspätung der Veröffentlichung um Wochen oder sogar Monate würde dagegen von der FMA bei der Schwere des Verstoßes berücksichtigt und dann mit einer höheren Strafe geahndet werden (OZ 3, Punkt I., Seite 4).
3.2.4.3.2. Festzuhalten ist, dass auch bei diesem von der BF vorgebrachten Aspekt der Rechtsansicht von ihr zu folgen und eine weitere Strafreduzierung vorzunehmen ist. Dies begründet sich schon aus dem aus § 51 Abs 6 VStG idF 1990/358 ergebende Verbot der reformatio in peius, dass dann, wenn im verwaltungsgerichtlichen Erkenntnis der Tatzeitraum reduziert wird - sofern nicht andere Strafzumessungsgründe heranzuziehen sind als im erstinstanzlichen Bescheid, nicht die gleiche Strafe verhängt werden darf wie im bekämpften Straferkenntnis (vgl VwGH 21.02.2012, 2010/11/0245). Die Ansicht der belB die Verkürzung des Tatzeitraums sei nicht weiter erheblich, da dieser in Wahrheit doch nur fünf Tage betragen haben solle (OZ 3, Seite 4), lasse – wie auch die BF zutreffend anführte - den normativ zu bestimmenden Tatzeitraum außer Acht, dessen Dauer für die Strafhöhe gemäß § 144 Z 1 BörseG maßgeblich ist, und zwar umso mehr, als es sich hier gerade um ein Unterlassungsdelikt handelt. Das VwG hat anlässlich seiner Entscheidung nicht bloß die Ermessensübung durch die Verwaltungsstrafbehörde zu prüfen, sondern das Ermessen selbst zu üben und eine neue Strafzumessung vorzunehmen (VwGH 31.01.2012, 2009/05/0123), dies insbesondere bei einer Änderung des Schuldspruchs. In diesem Sinne gilt es idR bei teilweiser Stattgebung der Beschwerde (VwGH 27.05.2008, 2007/05/0235), etwa durch Reduzierung des Tatzeitraums (VwGH 22.04.2010, 2007/07/0015; 21.02.2012, 2010/11/0245).
3.2.4.3.3. Zur Strafbemessung führte die belB weiters an, dass hinsichtlich der Berücksichtigung der Marktkapitalisierung der BF aus der letzten verfügbaren Monatsstatistik der Wiener Börse AG zum 30.12. XXXX die Marktkapitalisierung der BF XXXX ,00 Euro betragen würde. Diese geänderten Umstände hätten aber bezüglich der geringfügigen Verringerung der Marktkapitalisierung im Vergleich zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses zu keiner Reduktion der aktuell zu berechnenden geführt (OZ 3, Punkt II., Seite 4).
Demgegenüber monierte die BF zu ihrer Marktkapitalisierung und Bedeutung als Emittentin für den Finanzplatz Österreich, dass neben der verhältnismäßig geringen Marktkapitalisierung (im Jahr XXXX : ca. XXXX Mio. Euro) konkret auch die Aktionärsstruktur der BF und das Handelsvolumen zu berücksichtigen gewesen wäre. Denn bei der BF handle es sich um ein Unternehmen, das im Wesentlichen im Familienbesitz der Gründerfamilie AA stehe und dessen Geschicke auch entsprechend durch sie gelenkt werden würden (OZ 1, Abschnitt I.C.2., Seite 4).
Die BF sei (auch im Jahr XXXX ) zu insgesamt ca. XXXX % im Eigentum der A-GmbH sowie von AA-Familienmitgliedern, sodass ein tatsächlich an der Börse gehandelter Streubesitz von lediglich ca. XXXX % gegeben gewesen sei. Dies würde sich auch entsprechend im Handelsvolumen niederschlagen, das im Jahr XXXX überhaupt lediglich XXXX ,00 Euro betragen hätte. Somit decke die verhängte Strafe (inklusive. Kostenersatz) bereits das gesamte Handelsvolumen des Jahres XXXX ab (OZ 1, Abschnitt I.C.2., Seite 4).
Dem widersprach die belB mit dem Hinweis, dass eine Berücksichtigung der Aktionärsstruktur - insbesondere mildernd im Fall des Familienbesitzes - und auch des Handelsvolumens nicht sachgerecht und weder in der Transparenzrichtlinie (und im BörseG 2018) noch in den Vorschriften zur Strafbemessung vorgesehen sei (OZ 3, Punkt II., Seite 4).
Die BF wies allerdings bezüglich der fehlenden Berücksichtigung der Aktionärsstruktur und des Handelsvolumens durch die belB, da diese der belB zufolge weder in der Transparenzrichtlinie bzw. im BörseG noch in den Strafbemessungsvorschriften vorgesehen seien, aus, darauf hin, dass die belB aber die Marktkapitalisierung zur Beurteilung der Bedeutung des Titels für den Finanzplatz Österreich herangezogen habe, obwohl diese auch nicht ausdrücklich in der Richtlinie bzw. im Gesetz genannt sei. Vielmehr sei auch das Handelsvolumen als relevanter Faktor für die Bedeutung für den Finanzplatz zu berücksichtigen, da hieran unmittelbar zu erkennen sei, in welchem Umfang eine Aktie gehandelt werde. Dies gelte für die BF umso mehr, da sie weder im Marktsegment „prime market" noch im Marktsegment „standard market continuous" - in welchem „Market Maker" für Liquidität im Markt sorgen würden -, sondern im weniger liquiden Marktsegment „standard market auction" notieren würde. Dasselbe gelte für die Aktionärsstruktur, da der Umfang des Streubesitzes mit der Handelbarkeit einer Aktie korrelieren würde. Zudem würde bei der BF nicht einmal im Fall des Erwerbs (fast) sämtlicher im Streubesitz befindlicher Aktien (= XXXX %) durch einen einzigen (Dritt-)Aktionär eine maßgebliche Änderung der Verhältnisse bedeuten bzw. seien denkbare Auswirkungen des Handels mit der in diesem äußert geringen Umfang im Streubesitz befindlichen Aktie untergeordnet. Folglich sei das Handelsvolumen - das im Jahr XXXX mit XXXX Euro sogar noch geringer als jenes im Jahr XXXX mit XXXX Euro gewesen sei - und die Aktionärsstruktur sowie der Umstand, dass zum 30.12. XXXX die Marktkapitalisierung der BF XXXX Mio. Euro (also XXXX % weniger als im Jahr XXXX ) betragen habe, sehr wohl in die Strafbemessung miteinzubeziehen (OZ 5, Punkt III., Seite 4).
Hinsichtlich der von der BF monierten Heranziehung der Marktkapitalisierung als Einordnungskriterium verwies die belB auf die Vorgangsweise anderer Mitgliedstaaten wie zum Beispiel Deutschland. Die BaFin kategorisiere in ihren Bußgeldleitlinien (OZ 7, Beilage ./1) die Emittenten anhand ihrer Größe und ziehe dazu auch die Marktkapitalisierung heran. Die Marktkapitalisierung entspreche der Marktposition der Emittenten. Die Sanktionszumessungsnorm § 144 BörseG 2018 sehr vor, dass die FMA bei der Bemessung der Höhe einer Geldstrafe soweit angemessen die aufgezählten Umstände zu berücksichtigen habe, wobei es sich hier um keine abschließende Aufzählung handeln würde. Die Marktkapitalisierung errechne sich aus dem ausgewiesenen Aktienkurs multipliziert mit der Anzahl der ausgegebenen Aktien der Emittentin. Damit werde auch der Börsenwert bei der Strafbemessung berücksichtigt. Für die belB sei es nicht sachgerecht, Unternehmen bei der Strafbemessung aufgrund ihres Marktsegments unterschiedlich zu behandeln. Die Marktsegmentierung würde die durch das Börsegesetz normierten Verpflichtungen der Emittenten unberührt lassen (OZ 7, Seite 3).
Zu dem von der belB angeführten BaFin-Merkblatt aus 03/2024 wies aber die BF darauf hin, dass damit gerade der Nachweis für die Beachtlichkeit von Handelsvolumen, Aktionärsstruktur usw. erbracht werde: Demnach solle insbesondere für die Beurteilung der „Kapitalmarktbetroffenheit/Auswirkung der Zuwiderhandlung auf den Kapitalmarkt" unter anderem „Börsenumsätze [Anm. der BF: = „Handelsvolumen"], Streubesitz, tatsächlicher Kursverlauf" zu berücksichtigen sein. Somit könnten die von der BF angeführten Faktoren - insbesondere auch das Marktsegment - berücksichtigt werden (OZ 9, Punkt IV., Seite 3).
Weiters führte die BF dazu aus, dass „Handelsvolumen“ und „Börsenumsatz“ im Sprachgebrauch synonym im Hinblick auf das gehandelte Volumen eines Finanzprodukts verwendet werden würden und auch technisch gesehen zwei Seiten ein und derselben Medaille seien, wobei „Börsenumsatz“ den Geldwert des gehandelten Volumens und „Handelsvolumen“ die Stückzahl des gehandelten Volumens in den Vordergrund stellen würde. Auch stehe für die BF außer Frage, dass die Verpflichtungen nach dem BörseG für Unternehmen in allen Segmenten bestehen würde. Gegenständlich gehe es allerdings um die Relevanz eines Verstoßes für den Markt, wobei das Marktsegment hierfür sehr wohl eine Rolle spiele. Auch habe die belB das Marktsegment sogar in den Spruch des Straferkenntnisses aufgenommen, sodass diesem Umstand die Relevanz nicht abgesprochen werden könne (OZ 9, Punkt IV., Seite 3).
3.2.4.3.4. Das BVwG teilt im Ergebnis die Auffassung der BF, wonach mit dem von der belB für die Strafbemessung herangezogenen Bußgeldleitlinien der BaFin nicht nur die Marktkapitalisierung, sondern „u.a.“, somit nicht abschließend in der Aufzählung, auch „Börsenumsätze“ (bzw. Handelsvolumen) „Streubesitz“ und „tatsächlicher Kursverlauf" zu berücksichtigen sind (siehe OZ 7, Beilage ./1, Seite 17), womit aber auch das Marktsegment, in dem die BF notiert, auch in der Beurteilung miteinbezogen werden kann. Die belB konnte diese unterschiedliche Behandlung der hier für die Strafbemessung vorgebrachten Aspekte nicht schlüssig - auch nicht mit ihrem Hinweis auf die von der belB zitierten Transparenzrichtlinie und das BörseG 2018 - darlegen, zumal sie auch im Spruch ihres Straferkenntnisses die Notierung der BF im Marktsegment Standard market auction der Wiener Börse AG ausdrücklich anführte. Der BF ist damit zu folgen, dass das Handelsvolumen - das im Jahr XXXX mit XXXX Euro sogar noch geringer als jenes im Jahr XXXX mit XXXX Euro gewesen war - und die Aktionärsstruktur, damit zusammenhängend der Grad des Streubesitzes, sowie der Umstand, dass zum 30.12. XXXX die Marktkapitalisierung der BF XXXX Mio. Euro weniger als im Jahr XXXX ) betragen hat, ebenso berücksichtigend in die Strafbemessung miteinzubeziehen sind.
3.2.4.3.5. Die BF betonte weiters, dass der Verstoß als äußerst leicht einzustufen sei. Es sei zu berücksichtigen, dass weder Gewinne erzielt noch Verluste vermieden worden seien (§ 144 Z 4 BörseG), kein Schaden eines Dritten eingetreten sei (§ 144 Z 5 BörseG) und der vorliegende Verstoß keinen Einfluss auf das Funktionieren der Märkte oder der Wirtschaft gehabt hätte (§ 144 Z 6 BörseG). Die meldepflichtige Schwelle von 4 % sei um gerade einmal 0,1 % aufgrund des Erwerbs einer Aktienstückzahl von XXXX am 13. XXXX überschritten worden. Der nächste (nach dem die Veröffentlichungspflicht auslösenden) Handel habe erst am 29. XXXX und dann wieder im August stattgefunden, sodass auch schon aus diesem Grund der Eintritt eines Schadens auszuschließen sei. Zudem könne aufgrund des geringen Handelsvolumens und der Aktionärsstruktur die Veröffentlichung von Beteiligungsmeldungen bei der BF durchaus als Seltenheit bezeichnet werden. Dieser Verstoß sei der allererste Verstoß der BF gewesen. Darüber hinaus habe die BF ihr Versäumnis vorbehaltlos anerkannt und umgehend Maßnahmen ergriffen, damit ein solcher Verstoß zukünftig nicht mehr vorkommen könne. Insbesondere seien für die Veröffentlichung von Beteiligungsmeldungen bzw sonstige (Ad-Hoc-)Meldungen nunmehr mehrere Personen im Vorstand und auf Leitungsebene zuständig gewesen. Seither habe es - bei drei weiteren Ad-Hoc Meldungen (am 08. XXXX hinsichtlich eines Schuldscheindarlehens, am 02. XXXX hinsichtlich einer Erweiterung des Vorstandes und am 06. XXXX hinsichtlich der Beteiligung an einem indischen Unternehmen) - auch tatsächlich keine weiteren Verstöße mehr gegeben (OZ 1, Abschnitt I.C.3, Seite 5; OZ 5, Punkt IV., Seite 5 f).
Für die BF handle es sich vorliegend auch um keinen bedeutenden Verstoß und eine Bestrafung sei weder aus general- noch spezialpräventiven Gründen erforderlich, sodass diese Sache einem Vorgehen nach § 22 Abs 6 Z 1 FMABG bzw. § 45 Ab. 1 VStG zugänglich sei. Aus spezialpräventiver Sicht sei zu berücksichtigen, dass die BF unverzüglich nach Kontaktaufnahme durch die belB die Veröffentlichung in die Wege geleitet, ihr Versäumnis vorbehaltlos und reumütig anerkannt, Schritte zur Vermeidung weiterer Verstöße unternommen habe - die auch von der belB als strafmindernd berücksichtigt worden sei. Es sei seitdem auch zu keinen weiteren Verstößen gekommen, sodass es sohin nicht erforderlich sei, um die BF von der Begehung weiterer Verstöße abzuhalten. Allenfalls wäre eine Ermahnung ausreichend gewesen. Aus generalpräventiver Sicht sei festzuhalten, dass die BF eine besondere Marktkapitalisierung, Aktionärsstruktur sowie ein verhältnismäßig geringes jährliches Handelsvolumen aufweisen würde, somit der Fall der BF idR nicht ohne weiteres vergleichsweise herangezogen werden könne, zumal ein Absehen von der Bestrafung nicht dazu führen wird, dass Emittenten ihren Verpflichtungen iZm der Veröffentlichung von Beteiligungsmeldungen nicht oder nicht ordnungsgemäß nachkommen würde(OZ 1, Abschnitt I.C.4, Seite 5 f)...
3.2.4.3.6. Festzuhalten ist, dass dieses Vorbringen der BF über weitere Milderungsgründe bei der Strafbemessung insofern teilweise ins Leere ging, als die belB im bekämpften Straferkenntnis die von der BF namhaft gemachten ausdrücklich bereits in ihren diesbezüglichen Erwägungen anführte und berücksichtigte.
So führte die belB im Straferkenntnis an, dass die A-AG durch die verspätete Mitteilung keine Gewinne erzielt oder Verluste vermieden habe. Auch sei zu berücksichtigen gewesen, dass kein Schaden eines Dritten durch die verspätete Meldung festgestellt werden konnte. Es sei darauf Bedacht genommen worden, dass die BF rasch nach Aufforderung der FMA die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes in die Wege geleitet und entsprechende Ergänzungen und Erklärungen zur Bedeutung der qualifizierten Nachrangigkeit in die Werbeunterlagen mitaufgenommen habe. Sie habe daher Maßnahmen ergriffen, um eine Wiederholung zu verhindern, was ebenfalls berücksichtigt worden sei (§ 144 Z 9 BörseG 2018). Die A-AG habe in Bezug auf alle Fakten an der Aufklärung des Sachverhalts mitgewirkt, sodass die Bereitschaft der A-AG zur Zusammenarbeit mildernd berücksichtigt worden und ein Abschlag von 30.000 Euro erfolgt sei (§ 144 Z 7 BörseG 2018). Mildernd sei zudem Unbescholtenheit der A-AG berücksichtigt und das Tateingeständnis der BF bei der Strafbemessung gewertet worden, sodass ein weiterer Abzug jeweils in Höhe von 30.000 Euro erfolgt sei (ON 12, Seite 16 f).
Der BF war aber in ihrer Argumentation beizupflichten, dass - abgesehen von den bereits oben angeführten und vom BVwG berücksichtigen Gründen für eine Strafreduzierung (siehe Ziffern II.3.2.4.3.1. und II.3.2.4.3.2.) - sie zutreffend monierte, dass auf folgende weitere Milderungsgründe nicht Bedacht genommen worden ist, nämlich, dass
- dem Funktionieren der Märkte oder der Wirtschaft allgemein kein Verlust zugefügt worden ist (§ 144 Z 6 BörseG 2018) sowie
- nicht nur ein Tateingeständnis der BF, sondern auch ein reumütiges Geständnis iSd § 34 Abs 1 Z 17 StGB vorliegt. Ein solches liegt nur vor, wenn der Beschuldigte sowohl das Vorhandensein der objektiven als auch der subjektiven Tatseite zugesteht (VwGH 22.10.1992, 92/16/0076; 23.5.2012, 2010/11/0156).
Die BF hat bereits im erstinstanzlichen Verfahren, wie auch im Straferkenntnis ausdrücklich angeführt (ON 12, Seite 12), im Rahmen des Telefongesprächs zwischen ihrer Zurechnungsperson belB mit der FMA am 04.12.2023 sich für die verspätete Veröffentlichung entschuldigt und führte dahingehend aus, allein die volle Verantwortung dafür zu haben. Auch, wie ebenso im Straferkenntnis ausdrücklich angeführt (aaO, Seite 12), wurde in in der via E-Mail am 05.12.2023 an die FMA übermittelten und durch beide Zurechnungspersonen, BB und CC, handschriftlich unterfertigten Rechtfertigung ausgeführt, „[ihnen sei] ein Fehler unterlaufen und [sie hätten] nicht innerhalb der vorgeschriebenen Frist die notwendige Veröffentlichung durchgeführt“. Weiters bekräftigte BB in seiner Einvernahme in der mündlichen Verhandlung vom 15.05.2025, dass es ihm leid tue, er habe sich schon damals entschuldigt (OZ 11, Seite 7).
Folglich umfasst dieses Geständnis daher neben dem Zugeben der gegen die BF erhobenen und in der Verurteilung für richtig befundenen Anschuldigung zumindest in ihren wesentlichen Punkten, auch ein diesbezügliches Schuldbekenntnis, verbunden mit einer nicht bloß intellektuellen, sondern gesinnungsmäßigen Missbilligung der Tat (VwGH 25.04.2018, Ra 2017/09/0044).
Dem steht nicht entgegen, dass die BF lediglich eine verhältnismäßige Sanktion unter Berücksichtigung der besonderen Umstände dieses Falles begehrte (OZ 5, Punkt II., Seite 3 f; OZ 11, Seite 6). Die BF zeigte bereits im erstinstanzlichen Verfahren ein Verhalten auf, wonach ihr die Relevanz und Berechtigung des strafrechtlichen Vorwurfs der Behörde grundsätzlich bewusst war. Dies legte sie anhand der von ihr vorgebrachten, nicht von vornherein denkunmöglichen Strafminderungsgründen dar und zeigte sich in ihrer (im Unterschied zu vielen anderen Beschwerdeführern/-innen) besonnenen, gegenüber der FMA nicht an- und untergriffigen Argumentation. Dieses Verhalten war stimmig mit ihren sonstigen Handlungen gegenüber der Behörde durch ihre Kooperation mit der Behörde und das umgehende Ergreifen von Maßnahmen, um in Zukunft die Wiederholung derartiger Verwaltungsübertretungen zu vermeiden. Letztere Aspekte wurden auch von der belB im Rahmen der Strafbemessung zugunsten der BF anerkannt.
Nicht zu folgen war der BF bei ihrem Vorbringen, dass die meldepflichtige Schwelle von 4% gerade einmal 0,1% aufgrund des Erwerbs einer Aktienstückzahl von XXXX von DD als schon bisherigen Aktionär überschritten worden und daher die geringe Schwere des Verstoßes bei der Strafbemessung zu berücksichtigen sei (siehe OZ 1, Punkt I.C.3, Seite 5; OZ 5, Punkt IV, Seite 5 f). Es spielt keine Rolle, dass die belB bei ihrer Feststellung davon ausgegangen ist, dass die Schwellenberührung der 4%-Schwelle durch einen Erwerb von XXXX Aktien an der BF erfolgt und der Erwerber, aus Einschätzung der belB als ein Investor „neu", in das Unternehmen „eingestiegen“, von 0 % nun auf 4,01 % an der BF beteiligt gewesen sei – und dieser Umstand für Anleger und für den Markt eine relevante Information sein könne und aus Transparenzgründen innerhalb der gesetzlichen Frist zu veröffentlichen sei. Die belB verwies dabei - und insbesondere - auch auf die Judikatur des BVwG, wonach es unerheblich sei, welche Schwelle des § 130 Abs 1 BörseG 2018 betroffen sei und ob es sich um eine Über- oder Unterschreitung handeln würde (BVwG 13.12.2021, W276 2237697-1) (OZ 7, Seite 3 f).
Ebenso konnte nicht dem Verweis der BF auf namentlich angeführte, aus ihrer Sicht vergleichsweise Fälle gefolgt werden. Der BF zufolge handle es sich bei denen es um für den Handelsplatz relevante(-re) Emittentinnen, über die nicht nur im Verhältnis zum jeweiligen Handelsvolumen, sondern auch im Verhältnis zum Strafrahmen selbst trotzdem weitaus geringere Strafen verhängt worden seien. Für die BF erschloss sich nicht, weshalb die gegenständlich verhängte Strafe im sechsstelligen Bereich im Hinblick auf die Ausschöpfung von 1,1% des Strafrahmens (OZ 3, S 2) und mehr als 100% des Handelsvolumens gemäß der belB verhältnismäßig sein solle (OZ 5, Punkt III., Seite 4 f). Schon aus Gründen der selbst von der BF hervorgehobenen Besonderheiten im gegenständlichen Fall lassen diese einen angemessenen Vergleich nicht zu.
3.2.4.3.7. Im Übrigen schließt sich das BVwG den sonstigen zutreffenden Ausführungen der belB zur Strafbemessung an. Der gegenständliche Verstoß beruht auf fahrlässigem Verhalten. Es war daher diesbezüglich weder ein besonderer Erschwerungsgrund noch besonderer Milderungsgrund zu berücksichtigen. Der Umstand, dass die A-AG in Folge der verspäteten Beteiligungsmeldung ihre Prozesse dahingehend adaptierte, dass Beitragsmeldungen künftig auch durch eine weitere Person durchgeführt werden können, konnte bei der Strafbemessung nicht berücksichtigt werden, da das Vier-Augen Prinzip bei wesentlichen Handlungspflichten eine Selbstverständlichkeit darstellen sollte.
Die belB kam im bekämpften Straferkenntnis den Anforderungen einer Begründungspflicht nach. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach ständiger Rechtsprechung des VwGH die Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung darstellt. Im Bereich des verwaltungsbehördlichen Ermessensrechts liegt Rechtswidrigkeit dann nicht vor, wenn die Behörde von diesem Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat (vgl VwGH 27.05.2010, 2008/03/0109 zu Art 130 Abs 2 B-VG alt idF BGBl. I Nr 100/2003). Der Verwaltungsstrafbehörde obliegt es auf der Grundlage des § 19 Abs 1 VStG ihre Wertung der Tat innerhalb der Grenzen des gesetzlichen Strafrahmens darzutun.
3.2.4.4. Wie bereits oben angeführt (siehe Ziffer II.3.2.4.3.2.), steht auch dem VwG dieses Recht zur Ermessensentscheidung bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens zu, indem das VwG anlässlich seiner Entscheidung nicht bloß die Ermessensübung durch die Verwaltungsstrafbehörde zu prüfen, sondern das Ermessen selbst zu üben und eine neue Strafzumessung vorzunehmen hat.
Im Straferkenntnis wurde der Basisbetrag iHv XXXX ,00 Euro festgesetzt und bei einigen, nicht aber allen Strafmilderungsgründen ein jeweiliger Abzugsbetrag von 30.000,00 Euro ausgewiesen. Aus Gründen der Transparenz zur Nachvollziehung der gegenständlichen Strafbemessung sowie in Orientierung an diese von der belB vorgenommenen Betragsfestsetzung von 30.000 Euro wird für die über die von der belB angenommenen Strafmilderungsgründe hinaus jeweils ein Abzug iHv 10.000 Euro vorgenommen. Die Bestimmung der Höhe des Betrags von 10.000 Euro als Drittel von 30.000 Euro zieht in Betracht, dass im Straferkenntnis für Strafmilderungsgründe einerseits expliziert 30.000 Euro, für andere im Rahmen einer Gesamtabwägung kein Abzugsbetrag ausdrücklich angeführt wurde. Das BVwG war sich auch bewusst, dass bei einem Abzug von jeweils 30.000,00 Euro für jeden vom BvwG zusätzlich berücksichtigen Strafmilderungsgrund die verhängte Strafe im Hinblick auf den verwirklichten Tatunwert und unter Berücksichtigung der Kriterien des § 19 VStG (iVm §§ 32 bis 35 StGB) und § 144 BörseG 2018 am zur Verfügung stehenden Strafrahmen von bis zu 10 Millionen dann zu niedrig, somit unangemessen wäre.
Ausgehend von den unter Berücksichtigung der bereits von der belB als jeweils ausgewiesenen Abzüge iHv von 30.000,00 Euro und dem Ergebnis von der belB festgesetzten Betrag iHv XXXX ,00 Euro werden daher für die folgenden vom BVwG zusätzlich angenommen Strafmilderungsgründe jeweils 10.000 Euro abgezogen:
- Verkürzung des Tatzeitraums;
- zusätzlich zu den im Vergleich zum von der belB angenommenen Beurteilungsjahr XXXX geringeren Marktkapitalisierung auch das ebenso seit XXXX geringere Handelsvolumen sowie das Marktsegment, wo die BF notiert ist, bzw. damit zusammenhängend der auch durch die (familiäre) Aktionärstrutur geringere Streubesitz;
- allgemein keine Verlustzufügung bezüglich dem Funktionieren der Märkte oder der Wirtschaft sowie
- ein reumütiges Geständnis.
Unter Berücksichtigung dieser genannten Aspekte ergibt sich somit ein Betrag iHv XXXX ,00 Euro.
3.2.4.5. Die verhängte Strafe ist im Hinblick auf den verwirklichten Tatunwert und unter Berücksichtigung der Kriterien des § 144 BörseG 2018, gemessen am zur Verfügung stehenden Strafrahmen von bis zu zehn Millionen angemessen und auch erforderlich, um die A-AG und Dritte von der Begehung gleicher oder ähnlicher strafbaren Handlungen abzuhalten.
3.2.4.6. Aus diesen Gründen ist dem Begehren der BF - auch unter Hinweis auf das bereits oben wiedergegebene Vorbringen von ihr zu spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten - nach einem Vorgehen nach § 22 Abs 6 Z 1 FMABG bzw. § 45 Abs 1 VStG (OZ 1, Abschnitt I.C.4, Seite 5 f) nicht stattzugeben.
Aufgrund der hohen Bedeutung des verwaltungsstrafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der fehlenden Geringfügigkeit der Verstöße war dem BVwG verwehrt, von einer Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG (Ermahnung) oder des § 22 Abs 6 Z 1 FMABG (Absehen von einer Geldstrafe) Gebrauch zu machen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
3.2.5. Zur Kostenentscheidung
Da die BF zumindest mit einem Teil ihrer Beschwerde durchgedrungen ist, sind ihr gemäß § 52 Abs 8 VwGVG keine Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Der Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens, er beträgt gemäß § 64 Abs 2 VStG 10% der verhängten Strafe, war entsprechend herabzusetzen.
3.2.6. Zahlungsinformation
Die BF hat den Gesamtbetrag von XXXX ,00 Euro binnen zwei Wochen auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) mit dem IBAN AT840100000005010167 (BIC BUNDATWW) unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger einzuzahlen oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim Bundesverwaltungsgericht einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt werden wird.
Dieser Gesamtbetrag von XXXX ,00 Euro besteht aus:
- XXXX ,00 Euro (Geldstrafe gemäß § 141 Z 2 BörseG 2018, BGBl I 107/2017) und
- XXXX ,00 Euro (10 % Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren gemäß § 64 Abs. 2 VStG).
3.4. Zu Spruchpunkt B)
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl die oben zitierte Judikatur); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.