W213 2237805-2 – Bvwg Entscheidung

W213 2237805-2/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch RA Mag Harald REDL, 7100 Neusiedl am See, Lagerstraße 2a, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Niederösterreich, vom 01.07.2020, GZ. PAD/24/00992693/057/AA,, betreffend Besoldungsdienstalter (§ 169f GehG), zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 169f Abs. 3 und 4 GehG i.V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung:

I. Sachverhalt:

I.1. Der Beschwerdeführer steht als Exekutivbeamter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

I.2. Mit Bescheid vom 28.10.2020, GZ. PAD/20/01949061/001/AA, setzte die belangte Behörde das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers gemäß § 169f Abs. 1 und 4 GehG zum Ablauf des 28. 02.2015 neu fest.

I.3. Aufgrund einer dagegen erhobenen Beschwerde wurde dieser Bescheid vom Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 11.12.2023, GZ. W213 2237805-1/5E, gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG behoben und das Verfahren zur neuerlichen Erlassung eines Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

I.4. Die belangte Behörde hat in weiterer Folge den nunmehr bekämpften Bescheid erlassen, dessen Spruch wie folgt lautet:

„Gemäß § 169f Abs 3 und 4 Gehaltsgesetz 1956, BGBI Nr. 54 idgF (GehG) wird Ihr Besoldungsdienstalter zum Ablauf des 28.02.2015 um 374 Tage erhöht. Die etwaige daraus resultierende Nachzahlung ist bis zum 01.07.2006 nicht verjährt.“

In der Begründung wurden die vom Beschwerdeführer zurückgelegten Vordienstzeiten. Die sich daraus ergebende Berechnung des Vergleichsstichtags bzw. der Anzahl der Tage, die dem Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers hinzuzurechnen waren, dargelegt.

I.4. Gegen diesen Bescheid erhob der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und brachte im Wesentlichen vor, dass die nun gesetzlich vorgesehene Anrechnung der sonstigen Zeiten zwischen der Beendigung der Schulpflicht und der Anstellung mit 42,86 % nicht geeignet sei, dass Diskriminierungen zu vermeiden. Vielmehr müsste neben dem Präsenzdienst auch die Lehrzeit des Beschwerdeführers zur Gänze berücksichtigt werden. Die Ermittlung eines Vergleichsstichtages zu unterbleiben, da dies gegenüber der Rechtslage zum Zeitpunkt der Antragstellung eine Verschlechterung nach sich ziehe. Es müsse die Rechtslage zugrundegelegt werden, die vor der Überleitung 2015 gegolten habe.

Es werde daher beantragt,

 den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass sein Besoldungsdienstalter zum Ablauf des 28.02.2015 um 5 Jahre, 7 Monate und 48 Tage verbessert werde,

 in eventu den bekämpften Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Erlassung eines Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

 eine mündliche Verhandlung durchzuführen und

 dem Rechtsträger der belangten Behörde den Ersatz der Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens in gesetzlichem Ausmaß zu Handen des ausgewiesenen Rechtsvertreters des Beschwerdeführers binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution aufzuerlegen

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der am XXXX geborene Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund

Er befand sich am Stichtag 08.07.2019 im Dienststand. Als Tag der Anstellung (Eintritt in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis) wurde der 15.10.1991 ermittelt.

Sein letzter Vorrückungsstichtag unter Ausschluss der vor dem 18. Geburtstag liegenden Vordienstzeiten war der 08.09.1990. Die allgemeine Schulpflicht von neun Jahren wurde mit Ablauf des 30.06.1987 zurückgelegt.

Bis zum Tag vor der Anstellung (15.10.1991) liegen folgende nach § 12 GehG in Verbindung mit § 169g Abs. 3 GehG zu berücksichtigenden Vordienstzeiten vor:

Die Summe der sonstigen Zeiten (das sind die oben angeführten Zeiten zwischen dem 1. Juli jenes Kalenderjahres, in dem die allgemeine Schulpflicht von acht Schuljahren absolviert wurde und dem Tag der Anstellung, die nicht zur Gänze berücksichtigt werden) beträgt 3 Jahre, 9 Monate und 15 Tage.

Daher sind folgende Zeiten dem Tag der Anstellung voranzustellen:

Daraus ergibt sich der 31.08.1989 als Vergleichsstichtag.

Die Differenz zwischen dem letzten Vorrückungsstichtag, der unter Außerachtlassung der vor dem 18. Geburtstag zurückgelegten Vordienstzeiten festgesetzt wurde (08.09.1990), und dem oben genannten Vergleichsstichtag beträgt + 374 Tage.

Das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers belief sich nach der pauschalen Überleitung gemäß § 169 c GehG in der Fassung BGBl. I Nr. 65/2015 auf 22 Jahre, 8 Monate und 1 Tag.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage. Hervorzuheben ist, dass diese Sachverhaltsfeststellungen, insbesondere Art und Umfang der vom Beschwerdeführer zurückgelegten Vordienstzeiten, nicht bestritten werden.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S 389 entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da im GehG keine Senatsentscheidung vorgesehen ist, liegt gegenständlich somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Zu A)

Die §§ 169f und 169g in der Fassung des BGBl. I 137/2023 lauten wie folgt:

„Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG

§ 169f. (1) Bei Beamtinnen und Beamten,

1. die sich am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechts-Novelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019 , im Dienststand befinden und

2. die nach § 169c Abs. 1 (allenfalls in Verbindung mit § 169d Abs. 3, 4 oder 6) übergeleitet wurden und

3. deren erstmalige Festsetzung des Vorrückungsstichtags für das laufende Dienstverhältnis unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten erfolgt ist,

(Anm.: Z 4 aufgehoben durch Art. 2 Z 11, BGBl. I Nr. 137/2022)

ist die besoldungsrechtliche Stellung von Amts wegen bescheidmäßig neu festzusetzen.

(2) Bei Beamtinnen und Beamten nach Abs. 1 Z 2 und 3, auf welche nur Abs. 1 Z 1 nicht zutrifft, erfolgt eine Neufestsetzung auf Antrag. Zuständig ist jene Dienstbehörde, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Dienststand oder aus dem Dienstverhältnis zuständig war. Wurde die Dienstbehörde nach dem Ausscheiden aufgelassen, so ist jene Dienstbehörde zuständig, auf welche die Zuständigkeit für die Beamtin oder den Beamten bei Verbleib im Dienststand übergegangen wäre. Antragsberechtigt sind auch Empfängerinnen und Empfänger von wiederkehrenden Leistungen nach dem Pensionsgesetz 1965, wenn allfällige Ansprüche auf Bezüge für Zeiten des Dienststands noch nicht verjährt sind. Für die Dauer des Verfahrens ist die Verjährungsfrist nach § 40 Abs. 1 Pensionsgesetz 1965 gehemmt.

(3) Bei den am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechts-Novelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, anhängigen Verfahren, welche die Frage der Anrechnung zusätzlicher Vordienstzeiten, der Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags, insbesondere nach § 113 Abs. 10 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 82/2010 , der Neufestsetzung des Besoldungsdienstalters oder der Festsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung für eine Beamtin oder einen Beamten nach Abs. 1 Z 3 als Hauptfrage zum Gegenstand haben, erfolgt eine Neufestsetzung im Rahmen dieser Verfahren. Bei den am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechts-Novelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, anhängigen Verfahren, in denen eine solche Frage als Vorfrage zu beurteilen ist, erfolgt die Beurteilung unbeschadet des § 38 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991, nach Maßgabe des Abs. 6.

(4) Die Neufestsetzung nach den Abs. 1 bis 3 erfolgt nach Ermittlung des Vergleichsstichtags (§ 169g) durch Feststellung des Besoldungsdienstalters zum Ablauf des 28. Februar 2015. Das Besoldungsdienstalter nach § 169c erhöht sich um den zwischen dem Vergleichsstichtag und dem Vorrückungsstichtag liegenden Zeitraum, wenn der Vergleichsstichtag vor dem Vorrückungsstichtag liegt, andernfalls vermindert es sich um diesen Zeitraum. Für den Vergleich ist der letzte Vorrückungsstichtag maßgebend, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde.

(4a) Auf die Beamtin oder den Beamten, deren oder dessen besoldungsrechtliche Stellung durch unmittelbare Anwendung des Unionsrechts neu festgesetzt wurde, ist Abs. 4 mit der Maßgabe anzuwenden, dass als Besoldungsdienstalter nach § 169c jenes Besoldungsdienstalter gilt, dass sich bei einer Überleitung gemäß § 169c nach Maßgabe des letzten Vorrückungsstichtags ergeben hätte, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde.

(4b) Gebührte der Beamtin oder dem Beamten gemäß Abs. 4a, die oder der vor der Überleitung gemäß § 169c zur Richterin oder zum Richter der Gehaltsgruppe R 3 oder zur Staatsanwältin oder zum Staatsanwalt der Gehaltsgruppe St 3 ernannt und in dieser Gehaltsgruppe übergeleitet wurde, durch die Anwendung des § 66 Abs. 11 zweiter Satz oder des § 190 Abs. 6 zweiter Satz RStDG in der bis zum Ablauf des 11. Februar 2015 geltenden Fassung eine höhere Einstufung als nach Maßgabe des letzten Vorrückungsstichtags, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde, so tritt an die Stelle des Besoldungsdienstalters gemäß Abs. 4a das Besoldungsdienstalter, dass sich bei einer Überleitung gemäß § 169c nach Maßgabe dieser höheren Einstufung ergeben hätte.

(5) Die Neufestsetzung in bereits anhängigen Verfahren nach Abs. 3 erfolgt bei Beamtinnen und Beamten, die nicht nach § 169c Abs. 1 (allenfalls in Verbindung mit § 169d Abs. 3, 4 oder 6) übergeleitet wurden, abweichend von Abs. 4 durch Feststellung

1. der Einstufung zum Tag der Antragseinbringung oder, wenn die Beamtin oder der Beamte vor diesem Tag aus dem Dienststand oder dem Dienstverhältnis ausgeschieden ist, zum Ablauf des letzten Tages des Dienststands oder Dienstverhältnisses und

2. des Vorrückungstermins, mit dem die Einstufung nach Z 1 erreicht wurde.

Die Einstufung und der Vorrückungstermin nach Z 1 und 2 sind zunächst auf Grundlage des letzten Vorrückungsstichtags, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde, zu bemessen. Anschließend sind sie um die Anzahl an ganzen Monaten, die zwischen dem Vergleichsstichtag und dem Vorrückungsstichtag liegen, zu verbessern, wenn der Vergleichsstichtag vor dem Vorrückungsstichtag liegt, andernfalls um diese zu vermindern.

(6) Die Bemessung der Bezüge erfolgt rückwirkend unter Berücksichtigung der für die Vorrückung wirksamen Dienstzeit

1. im Fall des Abs. 4 (für Zeiten vor dem 1. März 2015 unter Anwendung von § 169c Abs. 6b in der geltenden Fassung und § 8 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2015, BGBl. I Nr. 65/2015) nach Maßgabe des neu festgesetzten Besoldungsdienstalters und

2. im Fall des Abs. 5 nach Maßgabe der neu festgesetzten besoldungsrechtlichen Stellung, wobei Vorrückungen mit dem Monatsersten nach Ablauf des für die Vorrückung in die jeweilige Gehaltsstufe erforderlichen Zeitraums erfolgen, der sich aus den bis zum Ablauf des 31. Dezember 2003 für die Verwendungsgruppe der Beamtin oder des Beamten geltenden Bestimmungen ergibt, oder, wenn das Ende dieser Frist auf einen Monatsersten fällt, mit diesem Monatsersten.

Abweichend von § 13b hat für Beamtinnen und Beamte nach Abs. 1, auf die Abs. 3 erster Satz nicht zutrifft, eine allfällige Nachzahlung für Zeiten ab dem 1. Mai 2016 von Amts wegen zu erfolgen.

(6a) Wenn sich nach Abs. 6 für den Überleitungsmonat nach § 169c Abs. 2 rückwirkend eine höhere Einstufung ergibt, sind die Wahrungszulagen nach § 169c Abs. 6 und 9 entsprechend anzupassen. Die bereits erfolgte Festsetzung des Besoldungsdienstalters nach § 169c Abs. 3 bleibt davon unberührt.

(6b) Gemeinsam mit der Feststellung nach Abs. 4 oder 5 ist auch das Datum bescheidmäßig festzustellen, ab dem ein allfälliger Anspruch auf Nachzahlung von Bezügen, der sich aus der rückwirkenden Anwendung von Abs. 6 ergibt, nicht verjährt ist.

(7) Vor der Neufestsetzung nach Abs. 1 und 2 ist der Beamtin oder dem Beamten das vorläufige Ergebnis der Ermittlungen aufgrund der Aktenlage mit der Aufforderung schriftlich mitzuteilen, binnen sechs Monaten allfällige weitere Zeiten geltend zu machen und die erforderlichen Nachweise zu erbringen, widrigenfalls diese nicht zu berücksichtigen sind. Diese Frist kann mit Zustimmung der Beamtin oder des Beamten verkürzt werden.

(8) Bei der Beamtin oder dem Beamten,

1. deren oder dessen besoldungsrechtliche Stellung nach den Abs. 1, 2 oder 3 rechtskräftig neu festgesetzt wurde, und

2. die oder der Zeiten nach § 169g Abs. 3 Z 3 zurückgelegt hat, die bei der Neufestsetzung nach Z 1 nicht zur Gänze bei der Ermittlung des Vergleichsstichtags berücksichtigt wurden,

hat die Dienstbehörde auf spätestens bis zum Ablauf des 31. Dezember 2021 einzubringenden Antrag die Neufestsetzung unter Berücksichtigung der in Z 2 angeführten Zeiten bescheidmäßig abzuändern, wobei Abs. 7 nicht zur Anwendung gelangt. Wenn die Beamtin oder der Beamte Zeiten nach § 169g Abs. 3 Z 3 noch vor der Neufestsetzung nach Z 1 geltend macht, sind diese von der Dienstbehörde ungeachtet eines allfälligen Ablaufs der Frist nach Abs. 7 bei der Neufestsetzung zu berücksichtigen.

(9) Bei der Beamtin oder dem Beamten, deren oder dessen besoldungsrechtliche Stellung bis zum Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2023 bereits gemäß Abs. 1, 2 oder 3 neu festgesetzt wurde, ist die besoldungsrechtliche Stellung gemäß Abs. 4 und 5 von Amts wegen mit der Maßgabe bescheidmäßig neu festzusetzen, dass an Stelle des bereits ermittelten Vergleichsstichtags der Vergleichsstichtag gemäß § 169g in der geltenden Fassung tritt. Abs. 7 ist nicht anzuwenden. Die Dienstbehörde kann gänzlich von der Durchführung eines neuen Ermittlungsverfahrens absehen, wenn die Sache zur Entscheidung reif ist. Abs. 6 und 6a sind mit der Maßgabe anzuwenden, dass allfällige Nachzahlungen für denselben Zeitraum erfolgen wie bei der vorangegangenen Neufestsetzung.

(10) Der Beamtin oder dem Beamten, deren oder dessen neu festgesetztes Besoldungsdienstalter gemäß Abs. 4 hinter jenem Besoldungsdienstalter zurückbleibt, das sie oder er mit dem Monat der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2023 nach den bis dahin geltenden Vorschriften erreicht hatte, gebührt ab diesem Monat eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage auf den für das höhere Besoldungsdienstalter gebührenden Monatsbezug. Als bereits erreichtes Besoldungsdienstalter gilt

1. bei der Beamtin oder dem Beamten gemäß Abs. 9 das Besoldungsdienstalter, das nach Maßgabe des Vergleichsstichtags erreicht wurde, bei dessen Ermittlung sonstige Zeiten nur insoweit zur Hälfte vorangestellt wurden, als sie insgesamt das Ausmaß von vier Jahren übersteigen, und

2. bei der Beamtin oder dem Beamten, auf die oder den Z 1 nicht zutrifft, das unverbesserte bzw. unverminderte Besoldungsdienstalter zum Ablauf des 28. Februar 2015 gemäß Abs. 4 zweiter Satz (Abs. 4a) unter Berücksichtigung der bis zum Monat der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2023 zurückgelegten Dienstzeit einschließlich einer allfälligen Zurechnung gemäß § 169c Abs. 7.

Die ab dem Monat der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2023 zurückgelegte Dienstzeit ist in das Besoldungsdienstalter gemäß Z 1 oder 2 nicht einzurechnen.

Vergleichsstichtag

§ 169g. (1) Der Vergleichsstichtag wird dadurch ermittelt, dass die Zeiten, die bei der Ermittlung des Vorrückungsstichtags voranzustellen waren oder bei Außerachtlassung der Altersgrenze von 18 Jahren voranzustellen gewesen wären, nach Maßgabe der Abs. 2 bis 6 dem Tag der Anstellung vorangestellt werden.

(2) Für die Ermittlung des Vergleichsstichtags sind folgende Bestimmungen über den Vorrückungsstichtag nach Maßgabe der Abs. 3 bis 6 anzuwenden:

1. § 12 in der Fassung der 2. Dienstrechts-Novelle 2007, BGBl. I Nr. 96/2007,

2. § 12a in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2011, BGBl. I Nr. 140/2011,

3. § 113 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2004, BGBl. I Nr. 176/2004,

4. § 113a in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2007, BGBl. I Nr. 53/2007 und

5. die Anlage 1 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2004, BGBl. I Nr. 176/2004.

Maßgebend sind die Bestimmungen für jene Verwendungsgruppe, welcher die Beamtin oder der Beamte im Zeitpunkt der Festsetzung des Vorrückungsstichtags nach § 169f Abs. 4 letzter Satz angehört hat.

(3) Abweichend von den Bestimmungen nach Abs. 2 Z 1 bis 5

1. sind Zeiten nicht von einer Voransetzung vor den Tag der Anstellung ausgeschlossen. wenn sie vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegt wurden;

2. sind bei Beamtinnen und Beamten, für deren Verwendungsgruppen die Bestimmungen über den Vorrückungsstichtag eine Voranstellung von Zeiten des erfolgreichen Studiums an einer höheren Schule vorsehen, ausschließlich jene Zeiten als Zeiten des erfolgreichen Studiums an einer höheren Schule voranzustellen, die

a) zwischen dem Ablauf des 31. August jenes Kalenderjahres, in dem die Beamtin oder der Beamte die Aufnahme in die zwölfte Schulstufe erreicht hat, und

b) dem Ablauf des 30. Juni des nachfolgenden Kalenderjahres

zurückgelegt wurden. Wenn die für die Beamtin oder den Beamten geltenden schulrechtlichen Vorschriften eine Regelstudiendauer von mehr als zwölf Schulstufen vorsehen, so verlängert sich der voranzustellende Zeitraum für jede weitere Schulstufe um ein Jahr;

3. sind mit Zustimmung der Bundesministerin oder des Bundesministers für Kunst, Kultur, öffentlichen Dienst und Sport Zeiten einer gleichwertigen Berufstätigkeit nach § 12 Abs. 2 Z 1a zur Gänze zu berücksichtigen, die

a) vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegt wurden oder

b) nach Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegt wurden, wenn für die Voranstellung von sonstigen Zeiten im öffentlichen Interesse nach § 12 Abs. 3 in der damals geltenden Fassung eine Höchstgrenze gesetzlich vorgesehen war.

Bei der Bemessung eines allfälligen Überstellungsverlusts gelten diese Zeiten als Zeiten in einem Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft;

4. sind jene sonstige Zeiten, die nicht zur Gänze dem Tag der Anstellung voranzustellen sind, ausschließlich insoweit zu berücksichtigen, als diese nach dem 30. Juni jenes Kalenderjahres zurückgelegt wurden, in dem die allgemeine Schulpflicht von neun Schuljahren absolviert wurde, und das ausschließlich im Umfang von 42,86% des Gesamtausmaß dieser sonstigen Zeiten in Tagen; hat die Beamtin oder der Beamte weniger als neun Schuljahre absolviert, so ist der 30. Juni jenes Kalenderjahres maßgebend, in dem sie oder er nach den inländischen Vorschriften über die allgemeine Schulpflicht neun Schuljahre absolviert hätte;

5. sind Zeiten in einem Ausbildungsverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft als Lehrling nur dann voranzustellen, wenn die Beamtin oder der Beamte nach dem 31. März 2000 ins Dienstverhältnis eingetreten ist;

6. sind Zeiten einer Tätigkeit als Wissenschaftlicher (Künstlerischer) Mitarbeiter (in Ausbildung) gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Abgeltung von wissenschaftlichen und künstlerischen Tätigkeiten an Universitäten und Universitäten der Künste, BGBl. Nr. 463/1974, nur dann voranzustellen, wenn die Beamtin oder der Beamte nach dem 30. September 2001 ins Dienstverhältnis eingetreten ist.

(4) Waren nach den für den Vorrückungsstichtag gemäß § 169f Abs. 4 letzter Satz geltenden Vorschriften die sonstigen Zeiten, die nicht zur Gänze voranzustellen waren, nur bis zum Höchstausmaß von insgesamt drei Jahren zur Hälfte zu berücksichtigen, so sind die sonstigen Zeiten gemäß Abs. 3 Z 4 für den Vergleichsstichtag nur bis zum Höchstausmaß von insgesamt drei Jahren und sechs Monaten zu 42,86% zu berücksichtigen.

(Anm.: Abs. 5 und 6 aufgehoben durch Art. 1 Z 1g, BGBl. I Nr. 137/2023)“

Im vorliegenden Fall wendet der Beschwerdeführer lediglich ein, dass in seinem Fall die Anwendung des § 169g Abs. 4 GehG Folge habe, dass dies rein rechnerisch der bisherigen Anrechnung von sonstigen Zeiten im Ausmaß von drei Jahren zur Hälfte entspreche. Es sei dadurch nicht gewährleistet, dass Altersdiskriminierung ausgeschlossen werde. Eine diskriminierungsfreie Anrechnung der Vordienstzeiten könne nur auf Grundlage der vor 2015 bestehenden Rechtslage erfolgen. Durch die nunmehr vorgesehene Ermittlung eines Vergleichsstichtages drehte für ihn eine Verschlechterung ein.

In den Gesetzesmaterialien §§ 169 f und 169 g GehG in der Fassung BGBl. I Nr. 137/2023 heißt es wie folgt:

„Unbeschadet der oben ausgeführten Judikatur des Europäischen Gerichtshofs ist für die Bundesbediensteten und Landeslehrpersonen eine rückwirkende Neuregelung jedenfalls deshalb zwingend erforderlich, weil die Verfahren zur Neueinstufung bei rund einem Drittel der ursprünglich rund 170.000 Betroffenen noch nicht abgeschlossen wurden und der Gesetzgeber für diese eine unionsrechtskonforme Rechtslage schaffen muss. Art. 16 der Richtlinie 2000/78/EG schreibt dem Gesetzgeber dabei ausdrücklich die förmliche Aufhebung von diskriminierenden Vorschriften vor. Dabei würde es Art. 20 GRC widersprechen, wenn Bedienstete, deren Verfahren zur Neufestsetzung zufällig noch nicht abgeschlossen wurden, eine nachteiligere Behandlung bei der Anrechnung sonstiger Zeiten erfahren würden als jene Bediensteten, deren Verfahren zufällig bereits abgeschlossen wurden (vgl. C-650/21, Rn. 82). Eine derartige Ungleichbehandlung kann aber nur dadurch vermieden werden, dass alle potentiell Betroffenen rückwirkend neu eingestuft werden – unabhängig davon, ob ihr bisheriges Verfahren zur Neufestsetzung bereits abgeschlossen wurde oder nicht. Dabei besteht unionsrechtlich – wie oben ausgeführt – kein Anspruch auf Nachzahlung der (vollen) Gehaltsdifferenz auf jene Rechtslage, die sich aus einer unmittelbaren Anwendung des Unionsrechts ergeben hätte, sondern es steht dem Gesetzgeber frei, zur Beseitigung der Altersdiskriminierung die Modalitäten der Anrechnung von Vordienstzeiten für alle potentiell Betroffenen rückwirkend gänzlich neu zu regeln.

Deshalb sind auch Bedienstete, die nach den bisher geltenden Vorschriften (oder durch unmittelbare Anwendung des Unionsrechts) bereits rechtskräftig durch die Dienstbehörde bzw. Personalstelle oder ein Gericht neu eingestuft wurden, von der Dienstbehörde bzw. Personalstelle nach § 169f Abs. 9 GehG bzw. § 94b Abs. 9 VBG entsprechend den oben ausgeführten neuen Vorschriften neu einzustufen.

Die Neueinstufung und Beseitigung der Diskriminierung erfolgt dabei weiterhin durch eine Vergleichsberechnung, mit welcher das bisherige Besoldungsdienstalter nach der Überleitung gemäß § 169c GehG korrigiert wird. Durch den neu geschaffenen § 169f Abs. 4a GehG bzw. § 94b Abs. 4a VBG wird dabei sichergestellt, dass die Berechnungsgrundlage auch in solchen Fällen, in denen bereits durch unmittelbare Anwendung des Unionsrechts eine ‚Entdiskriminierung‘ erfolgt ist, auf dem letzten Vorrückungsstichtag fußt, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde. D.h. zur Schaffung einer einheitlichen Ausgangsbasis für die Beseitigung der Diskriminierung bleiben durch unmittelbare Anwendung des Unionsrechts bewirkte Änderungen des Besoldungsdienstalters bzw. Vorrückungsstichtags außer Betracht.

Eine derartige Ungleichbehandlung kann aber nur dadurch vermieden werden, dass alle potentiell Betroffenen rückwirkend neu eingestuft werden – unabhängig davon, ob ihr bisheriges Verfahren zur Neufestsetzung bereits abgeschlossen wurde oder nicht. Dabei besteht unionsrechtlich – wie oben ausgeführt – kein Anspruch auf Nachzahlung der (vollen) Gehaltsdifferenz auf jene Rechtslage, die sich aus einer unmittelbaren Anwendung des Unionsrechts ergeben hätte, sondern es steht dem Gesetzgeber frei, zur Beseitigung der Altersdiskriminierung die Modalitäten der Anrechnung von Vordienstzeiten für alle potentiell Betroffenen rückwirkend gänzlich neu zu regeln. Deshalb sind auch Bedienstete, die nach den bisher geltenden Vorschriften (oder durch unmittelbare Anwendung des Unionsrechts) bereits rechtskräftig durch die Dienstbehörde bzw. Personalstelle oder ein Gericht neu eingestuft wurden, von der Dienstbehörde bzw. Personalstelle nach § 169f Abs. 9 GehG bzw. § 94b Abs. 9 VBG entsprechend den oben ausgeführten neuen Vorschriften neu einzustufen.“

Im Hinblick auf diese Erwägungen ist daher davon auszugehen, dass alle in Betracht kommenden Beamten gleichbehandelt werden und die von ihnen zurückgelegten sonstigen Zeiten im Ausmaß von 42,86 % angerechnet werden. Da aber auf diese Weise alle in Bertacht kommenden Beamten in einem in sich diskriminierungsfreien System eingestuft und solcherart gleich behandelt werden, kann darin keine wie immer geartete Diskriminierung erblickt werden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 169f Abs. 3 und 4 GehG i.V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil zu der durch BGBl. I Nr. 137/2023 geschaffenen neuen Rechtslage noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs vorliegt.