G314 2301572-1 – Bundesverwaltungsgericht Entscheidung

G314 2301572-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag.a Katharina BAUMGARTNER über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. Leopold HIRSCH, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX 2024, Zl. XXXX , betreffend die Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot und Nebenaussprüchen zu Recht:

A) In Stattgebung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Verfahrensgang und Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer (BF), ein am XXXX geborener Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, hält sich seit XXXX 2010 im Wesentlichen kontinuierlich im Bundesgebiet auf. Ihm wurden wiederholt Aufenthaltstitel erteilt, und zwar zunächst am XXXX .2010 eine für ein Jahr gültige „Niederlassungsbewilligung“, danach Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“. Seit XXXX 2017 verfügt er über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“. Das entsprechende Dokument wurde zuletzt am XXXX .2022 mit Gültigkeit bis XXXX .2027 ausgestellt. Der BF war im Bundesgebiet zunächst unselbständig und ab XXXX selbständig erwerbstätig. Er beherrscht die deutsche Sprache.

Der BF war mit XXXX verheiratet. Diese ist ebenfalls Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina, lebt in Österreich und verfügt über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“. Der Ehe entstammt die am XXXX geborene gemeinsame Tochter XXXX , die in einem gemeinsamen Haushalt mit ihrer Mutter lebt und wie ihre Eltern über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ verfügt. Die Ehe des BF wurde mittlerweile geschieden.

Der BF wurde am XXXX .2023 verhaftet und am XXXX .2023 in Untersuchungshaft genommen. Seither wird er durchgehend in österreichischen Justizanstalten angehalten. Mit dem Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX , wurde er wegen der Verbrechen des Suchtgifthandels nach §§ 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG iVm 15 Abs 1 StGB und § 12 zweiter Fall StGB, des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 und 2 SMG rechtskräftig zu einer zehnjährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Dieser Verurteilung lag zugrunde, dass er von XXXX 2019 bis zu seiner Festnahme am XXXX .2023 mit Suchtgift (insgesamt 343,47 kg Cannabiskraut und 25,8 kg Kokain, aber auch vergleichsweise geringeren Mengen Amphetamin und Cannabisharz) gehandelt hatte. Dieses hatte er zum Großteil (abgesehen von Amphetamin, Cannabisharz sowie 15 kg Cannabiskraut, das er im XXXX 2021 in XXXX bezogen hatte) als Bestimmungstäter im Weg von LKW-Fahrten aus Slowenien nach Österreich geschmuggelt und hier – zum Teil über Kuriere und Subverteiler (etwa seinen in Österreich lebenden XXXX ) – gewinnbringend verkauft. Im Frühjahr 2023 hatte er einem seiner Subverteiler die Durchführung einer Schmuggelfahrt von einem Kilogramm Kokain aus Slowenien nach Österreich gegen EUR 2.500 angeboten, was dieser jedoch abgelehnt hatte. Zur Zwischenlagerung des Suchtgifts hatte er mehrere Bunker unterhalten. Am XXXX waren in einem dieser Suchtgiftlager ca. 3 kg Cannabiskraut und ca. 1 kg Kokain sichergestellt worden, das er mit dem Vorsatz erworben und besessen hatte, dass es in Verkehr gesetzt werde; dies entspricht der mehr als 66-fachen Grenzmenge des § 28b SMG. Der BF hatte mit dem Suchtgifthandel insgesamt zumindest EUR 1.000.000 und einen Gewinn von zumindest EUR 50.000 erzielt. Bei der Strafbemessung wurden das Zusammentreffen von mehreren Verbrechen, das Gewinnstreben des BF, der lange Tatzeitraum und die vielfache Überschreitung der „Übermenge“ des § 28a Abs 4 SMG (eine das 25-fache der Grenzmenge des § 28b SMG übersteigende Menge) als erschwerend gewertet, weil der BF mehr als die 109-fache Übermenge an Suchtgift geschmuggelt und mehr als die 111-fache Übermenge anderen überlassen hatte. Als mildernd wurden seine geständige Verantwortung, die wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hatte, sowie seine Unbescholtenheit gewertet.

In der Zeit vor der Festnahme hatte der BF auch selbst Suchtgift (Cannabiskraut und Kokain) konsumiert. Gegen ihn waren mehrfach Geldstrafen wegen Verwaltungsübertretungen im Straßenverkehr ausgesprochen worden.

Der BF verbüßte die Freiheitstrafe zunächst in den Justizanstalten XXXX und XXXX . Seit XXXX .2024 wird er in der Justizanstalt XXXX angehalten. Unter Berücksichtigung der angerechneten Vorhaft ist das urteilsmäßige Strafende am XXXX .2033; eine bedingte Entlassung ist frühestens im XXXX 2028 möglich. Zumindest bis XXXX 2024 wurde der BF in der Haft regelmäßig von seiner Tochter und seiner Ex-Ehefrau besucht.

Mit Schreiben vom XXXX .2023 und vom XXXX .2024 forderte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) den BF jeweils auf, sich zu der beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot zu äußern und Fragen zu seinem Privat- und Familienleben sowie zu seinem Aufenthalt in Österreich zu beantworten. Der BF erstattete entsprechende Stellungnahmen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid erließ das BFA gegen den BF eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs 5 FPG (Spruchpunkt I.), stellte gemäß § 52 Abs 9 FPG die Zulässigkeit seiner Abschiebung nach Bosnien und Herzegowina fest (Spruchpunkt II.), erließ gegen ihn gemäß § 53 Abs 1 iVm Abs 3 Z 5 FPG ein unbefristetes Einreiseverbot (Spruchpunkt III.), legte gemäß § 55 Abs 4 FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise fest (Spruchpunkt IV.) und erkannte einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung ab (Spruchpunkt V.). Das BFA begründete diese Entscheidung im Wesentlichen damit, dass aufgrund der Verurteilung des BF wegen qualifizierter Suchtgiftdelikte davon auszugehen sei, dass sein Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstelle. Aufgrund des besonders hohen öffentlichen Interesses an der Verhinderung von derartiger Kriminalität würde dieses trotz der privaten und familiären Bindungen des BF im Bundesgebiet sein persönliches Interesse an einem Verbleib überwiegen, zumal er derzeit haftbedingt von seiner Tochter getrennt sei. Nach der Rückkehr in seinen Herkunftsstaat könne er den Kontakt über Kommunikationsmittel wie Telefon oder E-Mail, über soziale Netzwerke oder im Rahmen von Besuchen aufrecht halten. Es seien die Voraussetzungen für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs 5 FPG erfüllt, die nach § 9 BFA-VG zulässig sei. Mangels Erfüllung der Voraussetzungen des § 50 FPG sei auszusprechen, dass die Abschiebung des BF nach Bosnien und Herzegowina zulässig sei. Aufgrund der Verurteilung zu einer zehnjährigen Freiheitsstrafe sei ein unbefristetes Einreiseverbot zu erlassen. Da der Verbleib des BF in Österreich eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstelle, sei seine sofortige Ausreise erforderlich. Daher sei die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung abzuerkennen und von der Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise abzusehen.

Ausdrücklich nur gegen die Spruchpunkte I. und III. dieses Bescheids richtete sich die Beschwerde des BF, mit der er neben der Durchführung einer Beschwerdeverhandlung primär den Ausspruch, dass eine Rückkehrentscheidung unzulässig sei, anstrebt. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungs- und Rückverweisungsantrag sowie einen Antrag auf Reduktion der Dauer des Einreiseverbots auf fünf Jahre. Er begründet dies zusammengefasst damit, dass die Feststellungen zu seinem Privat- und Familienleben im angefochtenen Bescheid falsch seien. Er habe auch während der Haft (u.a. im Rahmen von Langzeit- und Tischbesuchen) regelmäßig Kontakt zu seiner Tochter; dieser könne nach seiner Rückkehr nach Bosnien und Herzegowina nicht mehr aufrechterhalten werden, zumal sie dann von einer dritten Person dorthin gebracht werden müsse. Der BF habe zahlreiche weitere soziale Bindungen in Österreich, die das BFA nicht berücksichtigt habe. So würden seine Tanten, Cousins und Cousinen sowie Familienangehörige seiner Ex-Ehefrau in Österreich leben. Das Einreiseverbot würde auch Besuche bei seinen in Italien lebenden Eltern verhindern. Der BF habe in Salzburg einen Freundes- und Bekanntenkreis und sei vor der Inhaftierung in einem Schützenverein aktiv gewesen. Da er seine Taten sehr bereue, erstmals das Haftübel verspüre und nunmehr geläutert sei, bestehe keine Wiederholungsgefahr.

Das BFA legte die Beschwerde samt den Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit dem Antrag vor, sie als unbegründet abzuweisen.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und der relevante Sachverhalt ergeben sich ohne entscheidungswesentliche Widersprüche aus dem unbedenklichen Inhalt der Akten des Verwaltungsverfahrens und der Gerichtsakten des BVwG, insbesondere aus dem Zentralen Melderegister (ZMR), dem Strafregister und dem Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister (IZR).

Für den BF liegt zwar kein Identitätsdokument vor, Name, Geburtsdatum und Staatsangehörigkeit ergeben sich jedoch aus den ihm laut IZR und der Auskunft der Niederlassungsbehörde erteilten Aufenthaltstiteln. Der Inlandsaufenthalt des BF seit Mitte 2010 ergibt sich daraus, aus seiner Erwerbstätigkeit in Österreich laut Versicherungsdatenauszug sowie aus seinen Hauptwohnsitzmeldungen laut ZMR in Zusammenschau mit seinen eigenen Angaben. Kenntnisse der deutschen Sprache ergeben sich aus der laut der Niederlassungsbehörde 2017 abgelegten B1-Prüfung und aus der Erkennungsdienstlichen Evidenz; sie werden auch vom BF selbst angegeben.

Der BF nannte in seiner ersten Stellungnahme seine Ehefrau und seine Tochter, deren Aufenthaltsstaus jeweils im IZR ersichtlich ist. Beide gehen auch aus der vom BFA eingeholten Besucherliste der Justizanstalt XXXX hervor, in der die Tochter des BF allerdings als „Bekannte“ bezeichnet wird. Da der BF laut Strafurteil geschieden ist, ist davon auszugehen, dass die Ehe mittlerweile nicht mehr aufrecht ist.

Die Feststellungen zu den vom BF in Österreich begangenen Straftaten, zu seiner Verurteilung und den Strafbemessungsgründen basieren auf dem Strafregister und dem aktenkundigen Strafurteil. Die Festnahme und seine Anhaltung in Untersuchungs- bzw. Strafhaft gehen aus der aktenkundigen Vollzugsinformation, den Wohnsitzmeldungen in Justizanstalten laut ZMR und der Vorhaftanrechnung laut dem Strafurteil hervor. Die Termine für das urteilsmäßige Strafende und eine allfällige vorzeitige Entlassung ergeben sich aus der entsprechenden Verständigung des BFA durch die Justizanstalt XXXX vom XXXX .2024.

Der eigene Suchtgiftkonsum des BF geht beispielsweise aus dem aktenkundigen Abtretungsbericht vom XXXX .2022 hervor. Die Verwaltungsstrafen wurden dem BFA auf entsprechende Anfragen hin bekanntgegeben.

Der BF nannte in seiner ersten Stellungnahme an das BFA seinen XXXX als eine in Österreich lebende Bezugsperson. Dieser war laut dem aktenkundigen polizeilichen Abschlussbericht und dem Strafurteil allerdings in den Suchtgifthandel des BF involviert. Laut Strafregister wurde er im XXXX 2024 rechtskräftig zu einer fünfjährigen Freiheitstrafe verurteilt; ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gegen ihn ist anhängig. Die in der Beschwerde bekanntgegebenen weiteren Bezugspersonen des BF, die in Österreich leben, spielen angesichts seiner schwerwiegenden Straffälligkeit und des Fehlens einer besonderen Nahebeziehung oder eines Abhängigkeitsverhältnisses sowie aufgrund der Möglichkeit, den (derzeit ohnedies haftbedingt eingeschränkten) Kontakt nach der Rückkehr des BF in seinen Herkunftsstaat über diverse Kommunikationsmittel sowie bei Besuchen zu pflegen, keine entscheidungswesentliche Rolle.

Aus der von der Justizanstalt XXXX an das BFA übermittelten Besucherliste geht hervor, dass der BF im Zeitraum XXXX 2023 bis XXXX 2024 regelmäßig von seiner (Ex-)Ehefrau besucht wurde, ab XXXX 2024 auch in Begleitung der gemeinsamen Tochter. Verlässliche Informationen zu den in der Beschwerde behaupteten weiteren persönlichen Kontakte liegen nicht vor. Diese sind für die vorliegende Entscheidung aber auch nicht relevant.

Rechtliche Beurteilung:

Als Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina ist der BF Fremder iSd § 2 Abs 4 Z 1 FPG und Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs 4 Z 10 FPG.

Da er über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ verfügt, ist gegen ihn gemäß § 52 Abs 5 FPG die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nur dann zulässig, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs 3 FPG (die hier aufgrund der Verurteilung des BF zu einer drei Jahre übersteigenden unbedingten Freiheitsstrafe erfüllt sind, siehe § 53 Abs 3 Z 5 FPG) die Annahme rechtfertigen, dass sein weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt. Dabei muss eine sein Gesamtverhalten berücksichtigende Prognosebeurteilung vorgenommen werden, wobei aufgrund der strafgerichtlichen Verurteilung eine Gefährdungsprognose, gestützt auf das dieser zugrunde liegende Fehlverhalten unter Berücksichtigung seiner Art und Schwere, zu treffen ist (siehe VwGH 18.08.2022, Ra 2022/21/0044).

Eine Rückkehrentscheidung, die (wie hier) in das Privat-oder Familienleben des Betroffenen eingreift, ist gemäß § 9 Abs 1 BFA-VG außerdem nur dann zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art 8 Abs 2 EMRK genannten Ziele (nationale Sicherheit, öffentliche Ruhe und Ordnung, wirtschaftliches Wohl des Landes, Verteidigung der Ordnung, Verhinderung von strafbaren Handlungen, Schutz der Gesundheit und der Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer) dringend geboten ist. Dabei ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalls eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen des BF, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs 2 BFA-VG genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 9 Abs 3 BFA-VG ergebenden Wertungen, in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen (VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0198). Auch die Auswirkungen von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen auf das Wohl der minderjährigen Tochter des BF müssen bei der vorzunehmenden Interessenabwägung hinreichend berücksichtigt werden (siehe VwGH 23.02.2024, Ra 2022/17/0101), ohne dass dem Kindeswohl dabei ein absoluter Vorrang beizumessen wäre (vgl. VwGH 24.04.2024, Ra 2021/20/0477).

Für die Frage, ob eine aufenthaltsbeendende Maßnahme zu erlassen ist, ist auf den Zeitpunkt der hypothetischen Ausreise bzw. der Durchsetzbarkeit der Rückkehrentscheidung abzustellen. Diese ist gemäß § 59 Abs 4 FPG für die Dauer des Freiheitsentzuges, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt wurde, aufgeschoben. Sowohl bei der Gefährdungsprognose als auch bei der Interessenabwägung nach § 9 BFA-VG ist daher auf den Zeitpunkt der (hypothetischen) Entlassung des BF aus der Strafhaft abzustellen.

Zwar stellt qualifizierte Suchtgiftkriminalität und insbesondere der dem BF anzulastende grenzüberschreitende Suchtgiftschmuggel nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein besonders verpöntes Fehlverhalten dar, bei dem erfahrungsgemäß eine hohe Wiederholungsgefahr besteht und auch ein längeres Wohlverhalten in Freiheit noch nicht für die Annahme eines Wegfalls der daraus ableitbaren Gefährdung ausreicht (siehe etwa VwGH 19.01.2023, Ra 2022/21/0159). Daher kann auch nach dem Vollzug einer langjährigen Freiheitsstrafe das weitere Vorliegen einer maßgeblichen Gefährdung öffentlicher Interessen indiziert sein, zumal für die Frage des Eintritts eines Gesinnungswandels und des Wegfalls einer aus dem bisherigen Verhalten ableitbaren Gefährlichkeit in erster Linie das Wohlverhalten in Freiheit nach dem Vollzug einer Haftstrafe maßgeblich ist. Trotzdem ist nicht ausgeschlossen, dass schon der Vollzug einer jahrelangen Freiheitsstrafe (insbesondere wenn es sich – wie hier – um den spezialpräventiv oft besonders wirksamen Erstvollzug handelt) zu einer maßgeblichen Gefährdungsminderung führt. Dazu ist neben dem Hintergrund und den Begleitumständen der begangenen Straftaten sowie den Strafbemessungsgründen insbesondere die weitere Entwicklung während des Strafvollzugs einzubeziehen. Auch bei der nach § 9 BFA-VG vorzunehmenden Interessenabwägung ist auf den Zeitpunkt der (voraussichtlichen) Haftentlassung abzustellen und auf das Alter der Tochter des BF und seine familiären Verhältnisse zu dieser Zeit Bedacht zu nehmen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, wie sich die Vater-Tochter-Beziehung während der verbleibenden Haftzeit weiter entwickeln wird (siehe VwGH 23.05.2024, Ra 2022/21/0224). Auch für die Frage der Möglichkeit von Kontakten über Kommunikationsmittel wie Telefon und Internet sowie im Rahmen von Besuchen ist auf das Alter der Tochter des BF zum Zeitpunkt der Durchsetzbarkeit der Rückkehrentscheidung abzustellen, zumal sie da möglicherweise im Teenageralter sein wird.

Der aus heutiger Sicht frühestmögliche Zeitpunkt der Entlassung des BF aus der Strafhaft ist nach Verbüßung der Hälfte der Strafe im XXXX 2028, das urteilsmäßige Strafende ist 2033. Aufgrund der demnach erheblichen weiteren Dauer der Strafhaft kann wegen der nicht absehbaren weiteren Entwicklungen bis zum derzeit auch noch nicht bekannten Haftentlassungszeitpunkt noch keine auf den Zeitpunkt der Durchsetzbarkeit der aufenthaltsbeendenden Maßnahme bezogene Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen für eine Rückkehrentscheidung und ein Einreiseverbot vorgenommen werden. Erst wenn absehbar ist, wann der BF voraussichtlich aus der Haft entlassen wird, kann die maßgebliche Gefährdungsprognose, die auf den Zeitpunkt einer möglichen Ausreise nach Bosnien und Herzegowina abstellt, erstellt werden. Dabei ist auch auf die dann absehbare private und familiäre Situation des BF nach der Haftentlassung unter Berücksichtigung allfälliger, während des gesamten Strafvollzugs erzielter Resozialisierungserfolge abzustellen. Auch eine allfällige Lockerung der Integrationsverbindungen des BF durch den langjährigen Freiheitsentzug kann erst beurteilt werden, wenn dessen Ende absehbar ist. Über die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gegen den BF kann daher nicht schon in diesem frühen Stadium der Strafhaft, sondern erst zeitnah zu deren Beendigung entschieden werden.

Da es zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht möglich ist, abzusehen, welche Entwicklung der BF im Strafvollzug noch durchleben wird und ob es ihm gelingen wird, eine positive Einstellung zu den rechtlich geschützten Werten und eine das Unrecht seines Verhaltens akzeptierende Einsicht zu erzielen, ist die Rückkehrentscheidung laut Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids derzeit noch ersatzlos zu beheben. Das BFA wird seine Erlassung in zeitlicher Nähe zu einem möglichen Entlassungszeitpunkt des BF aus dem Strafvollzug - auch unter dem Gesichtspunkt von dessen bis dahin allenfalls geänderten persönlichen und familiären Verhältnissen – neuerlich prüfen müssen.

Mit der Behebung der Rückkehrentscheidung verlieren auch die weiteren Spruchpunkte des angefochtenen Bescheids, die auf der Erlassung einer Rückkehrentscheidung aufbauen, ihre Grundlage. Sie sind somit – ungeachtet der anderslautenden Anfechtungserklärung, die sich nur gegen die Spruchpunkte I. und III. des angefochtenen Bescheids richtet – ebenfalls ersatzlos zu beheben (siehe VwGH 13.02.2020, Ra 2019/01/0005).

Die beantragte mündliche Beschwerdeverhandlung entfällt, weil der entscheidungswesentliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt werden konnte und die mündliche Erörterung keine weitere Klärung der Rechtssache erwarten lässt.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil sich das BVwG an der zitierten VwGH-Rechtsprechung orientieren konnte und keine grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu lösen hatte.