W122 2239693-1 – Bundesverwaltungsgericht Entscheidung

W122 2239693-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Gregor ERNSTBRUNNER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Kärnten vom 05.01.2021, Zl. XXXX , zu Recht:

A) I. In Erledigung der Beschwerde wird dieser gemäß § 169f GehG in Verbindung mit § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG stattgegeben und festgestellt, dass das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers zum Stichtag 28.02.2015 XXXX Tage beträgt.

II. Gemäß § 169f Abs. 6b GehG wird festgestellt, dass der sich aus I. ergebende Anspruch auf Nachzahlung von Bezügen ab dem 18.6.2006 nicht verjährt ist.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer beantragte am 20.05.2010 die Neufestsetzung seines Vorrückungsstichtages.

Im angefochtenen Bescheid vom 05.01.2021 wurde das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers mit XXXX Tagen festgesetzt. Dadurch wurde das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers um 1 Tag verbessert.

Mit Beschwerde vom 27.01.2021 brachte der Beschwerdeführer unionsrechtliche Bedenken vor.

Mit Schreiben vom 15.02.2021 legte die belangte Behörde den Bescheid, die Beschwerde und die bezughabenden Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

In Hinblick auf das Urteil des EuGH vom 20.04.2023, C-650/21, und die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs vom 18.07.2023, Ra 2020/12/0068 und 02.10.2023, Ro 2022/12/0003 beraumte das Bundesverwaltungsgericht zur Erörterung der Sach- und Rechtslage, insbesondere unter Berücksichtigung der Ausführungen des EuGH im zitierten Urteil, eine öffentliche mündliche Verhandlung am 20.02.2024 an.

Mit undatiertem Schreiben gab der Beschwerdeführer bekannt, dass er „auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nach § 24 VwGVG verzichte“.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der am XXXX geborene Beschwerdeführer trat mit XXXX in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zum Bund ein und war dem Planstellenbereich der Landespolizeidirektion Kärnten zur Dienstleistung zugewiesen. Er befindet sich nunmehr in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund.

In der Zeit nach dem 30. Juni des Kalenderjahres, in dem der Beschwerdeführer die allgemeine Schulpflicht von neun Schuljahren absolviert hat (hier: XXXX ) bis zum Tag vor der Anstellung im laufenden öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis am XXXX weist der Beschwerdeführer folgende Vordienstzeiten auf:

Mit Bescheid vom 06.06.1977, XXXX , wurde der XXXX als Vorrückungsstichtag des Beschwerdeführers für das laufende Dienstverhältnis festgesetzt.

Gemäß § 12 GehG wurden damals die zur Hälfte anzurechnenden sonstigen Zeiten im Ausmaß von 04 Monaten und 26 Tagen und die Zeiten des Präsenzdienstes im Ausmaß von 07 Monaten und 27 Tagen berücksichtigt, gesamt daher 01 Jahr und 23 Tage. Zeiten vor dem XXXX (Vollendung des 18. Lebensjahres) wurden nicht berücksichtigt.

Der Beschwerdeführer stand am 28.02.2015 in einem Dienstverhältnis zum Bund und wurde nach § 169c Abs. 1 GehG übergeleitet. Er befand sich am 11.02.2015 im Dienststand.

Der letzte ohne Berücksichtigung der Zeiten vor der Vollendung des 18. Lebensjahres erstellte Vorrückungsstichtagsbescheid setzte den XXXX als Vorrückungsstichtag fest.

Der nach § 169g GehG errechnete Vergleichsstichtag ist der XXXX . Der Unterschied zwischen Vorrückungsstichtag und Vergleichsstichtag beträgt 362,4626 Tage. Das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers gemäß § 169c Abs. 2 GehG betrug aufgrund der besoldungsrechtlichen Einstufung zum Ablauf des 28.02.2015 13.383,3333 Tage.

Das (um die Differenz zwischen Vergleichs- und Vorrückungsstichtag korrigierte) Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers zum 28.02.2015 beträgt daher 13.745,7956 (13.383,333 + 362,4626) Tage.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen sind dem behördlichen Verwaltungsakt sowie den von der belangten Behörde und dem Beschwerdeführer übermittelten Unterlagen unstrittig zu entnehmen.

Der Beschwerdeführer ist den terminlichen und sachlichen Feststellungen zu den Vordienstzeiten nicht entgegengetreten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da für den hier vorliegenden Fall in den maßgeblichen Materiengesetzen keine Senatsbestimmungen vorgesehen sind, liegt gegenständlich somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Im vorliegenden Fall verzichtete der Beschwerdeführer explizit auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsrelevante Tatsachenannahmen wurden nicht substantiiert bestritten.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG haben die Verwaltungsgerichte die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Wie oben bereits ausgeführt steht der in der Angelegenheit maßgebliche Sachverhalt aufgrund der Aktenlage fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher in der Sache selbst zu entscheiden.

Zu A)

Gemäß § 169c Abs. 1 GehG werden alle Beamten, welche sich am 11.02.2015 im Dienststand befinden, auf Grundlage ihrer bisherigen Gehälter in das durch dieses Bundesgesetz neu geschaffene Besoldungssystem übergeleitet. Die Überleitung erfolgt gemäß Abs. 2 leg. cit. durch eine pauschale Festsetzung des Besoldungsdienstalters. Maßgebend ist der Überleitungsbetrag. Dieser ist das volle Gehalt ohne allfällige außerordentliche Vorrückungen, welches bei der Bemessung des Monatsbezugs des Beamten für den Februar 2015 (Überleitungsmonat) zugrunde gelegt wurde.

Gemäß § 169c Abs. 3 GehG wird das Besoldungsdienstalter des übergeleiteten Beamten mit jenem Zeitraum festgesetzt, der für die Vorrückung von der ersten Gehaltsstufe (Beginn des 1. Tages) in jene Gehaltsstufe derselben Verwendungsgruppe erforderlich ist, für die in der am 12.02.2015 geltenden Fassung das betraglich zum Überleitungsbetrag nächstniedrigere Gehalt angeführt ist.

Dieses festgesetzte Besoldungsdienstalter wird gemäß Abs. 4 leg. cit. um den Zeitraum verlängert, der zwischen dem Zeitpunkt der letzten Vorrückung in ein höheres Gehalt und dem Ablauf des Überleitungsmonats vergangen ist, sofern er für die Vorrückung wirksam ist.

§ 169f Abs. 1 GehG ordnet an, dass bei Beamten, die sich am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechts-Novelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, im Dienststand befinden (Z 1) und die nach § 169c Abs. 1 übergeleitet wurden (Z 2) und deren erstmalige Festsetzung des Vorrückungsstichtags für das laufende Dienstverhältnis unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten erfolgt ist (Z 3) die besoldungsrechtliche Stellung von Amts wegen bescheidmäßig neu festzusetzen ist.

Gemäß Abs. 3 leg. cit. erfolgt bei den am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechts-Novelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, anhängigen Verfahren, welche die Frage der Anrechnung zusätzlicher Vordienstzeiten, der Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags, insbesondere nach § 113 Abs. 10 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 82/2010, der Neufestsetzung des Besoldungsdienstalters oder der Festsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung für einen Beamten nach Abs. 1 Z 3 als Hauptfrage zum Gegenstand haben, eine Neufestsetzung im Rahmen dieser Verfahren.

Gemäß Abs. 6b leg. cit ist gemeinsam mit der Feststellung nach Abs. 4 oder 5 auch das Datum bescheidmäßig festzustellen, ab dem ein allfälliger Anspruch auf Nachzahlung von Bezügen, der sich aus der rückwirkenden Anwendung von Abs. 6 ergibt, nicht verjährt ist.

Gemäß Abs. 9 leg. cit. ist bei der Beamtin oder dem Beamten, deren oder dessen besoldungsrechtliche Stellung bis zum Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2023 bereits gemäß Abs. 1, 2 oder 3 neu festgesetzt wurde, die besoldungsrechtliche Stellung gemäß Abs. 4 und 5 von Amts wegen mit der Maßgabe bescheidmäßig neu festzusetzen, dass an Stelle des bereits ermittelten Vergleichsstichtags der Vergleichsstichtag gemäß § 169g in der geltenden Fassung tritt. Abs. 7 ist nicht anzuwenden. Die Dienstbehörde kann gänzlich von der Durchführung eines neuen Ermittlungsverfahrens absehen, wenn die Sache zur Entscheidung reif ist. Abs. 6 und 6a sind mit der Maßgabe anzuwenden, dass allfällige Nachzahlungen für denselben Zeitraum erfolgen wie bei der vorangegangenen Neufestsetzung.

Gemäß Abs. 4 leg. cit. erfolgt die Neufestsetzung nach den Abs. 1 bis 3 nach Ermittlung des Vergleichsstichtags (§ 169g) durch Feststellung des Besoldungsdienstalters zum Ablauf des 28.02.2015. Das Besoldungsdienstalter nach § 169c erhöht sich um den zwischen dem Vergleichsstichtag und dem Vorrückungsstichtag liegenden Zeitraum, wenn der Vergleichsstichtag vor dem Vorrückungsstichtag liegt, andernfalls vermindert es sich um diesen Zeitraum. Für den Vergleich ist der letzte Vorrückungsstichtag maßgebend, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde.

Der Vergleichsstichtag wird gemäß § 169g Abs. 1 GehG dadurch ermittelt, dass die Zeiten, die bei der Ermittlung des Vorrückungsstichtags voranzustellen waren oder bei Außerachtlassung der Altersgrenze von 18 Jahren voranzustellen gewesen wären, nach Maßgabe der Abs. 2 bis 6 dem Tag der Anstellung vorangestellt werden.

Gemäß § 169g Abs. 2 Z 1 bis 5 GehG sind – nach Maßgabe der Abs. 3 bis 6 leg. cit. – § 12 in der Fassung der 2. Dienstrechts-Novelle 2007, BGBI. I Nr. 96/2007, § 12a in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2011, BGBI. l Nr. 140/2011, § 113 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2004, BGBI. l Nr. 176/2004, § 113a in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2007, BGBI. l Nr. 53/2007, und die Anlage 1 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2004, BGBI. l Nr. 176/2004 anzuwenden.

Gemäß § 12 GehG in der Fassung der 2. Dienstrechts-Novelle 2007, BGBI. I Nr. 96/2007, werden dem Tag der Anstellung – unter Ausschluss der vor der Vollendung des 18. Lebensjahres liegenden Zeiten – zur Ermittlung des Vorrückungsstichtages die Zeit in einem Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft, im Lehrberuf an einer inländischen öffentlichen Schule, Universität oder Hochschule, an der Akademie der bildenden Künste, an einer mit Öffentlichkeitsrecht ausgestatteten inländischen Privatschule oder an einer Pädagogischen Hochschule oder Hochschule für Agrar- und Umweltpädagogik Wien, sowie die Zeit des Präsenzdienstes nach dem Wehrgesetz 2001 zur Gänze vorangesetzt. Sonstige Zeiten, die die Erfordernisse der Abs. 3 oder 3a leg. cit. nicht erfüllen, werden zur Hälfte vorangesetzt, soweit sie insgesamt drei Jahre nicht übersteigen.

Abweichend von den Bestimmungen gemäß § 169g Abs. 2 Z 1 bis 5 GehG sind gemäß § 169g Abs. 3 Z 1 GehG Zeiten nicht von einer Voransetzung vor den Tag der Anstellung ausgeschlossen, wenn sie vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegt wurden.

Gemäß Z 4 leg. cit sind jene sonstige Zeiten, die nicht zur Gänze dem Tag der Anstellung voranzustellen sind, ausschließlich insoweit zu berücksichtigen, als diese nach dem 30. Juni jenes Kalenderjahres zurückgelegt wurden, in dem die allgemeine Schulpflicht von neun Schuljahren absolviert wurde, und das ausschließlich im Umfang von 42,86% des Gesamtausmaß dieser sonstigen Zeiten in Tagen; hat die Beamtin oder der Beamte weniger als neun Schuljahre absolviert, so ist der 30. Juni jenes Kalenderjahres maßgebend, in dem sie oder er nach den inländischen Vorschriften über die allgemeine Schulpflicht neun Schuljahre absolviert hätte.

Waren nach den für den Vorrückungsstichtag gemäß § 169f Abs. 4 letzter Satz geltenden Vorschriften die sonstigen Zeiten, die nicht zur Gänze voranzustellen waren, nur bis zum Höchstausmaß von insgesamt drei Jahren zur Hälfte zu berücksichtigen, so sind die sonstigen Zeiten gemäß Abs. 3 Z 4 für den Vergleichsstichtag nur bis zum Höchstausmaß von insgesamt drei Jahren und sechs Monaten zu 42,86% zu berücksichtigen (§ 169g Abs. 4 GehG).

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass zunächst der letzte Vorrückungsstichtag des Beschwerdeführers, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde und gemäß § 169f Abs. 4 GehG für den Vergleich mit dem zu ermittelnden Vergleichsstichtag heranzuziehen ist, festzustellen ist. In einem weiteren Schritt ist der Vergleichsstichtag gemäß § 169g GehG zu ermitteln.

Zuletzt ist der im ersten Schritt festgestellte Vorrückungsstichtag mit dem festgestellten Vergleichsstichtag zu vergleichen und ist das Besoldungsdienstalter nach § 169c GehG um den zwischen dem Vergleichsstichtag und dem Vorrückungsstichtag liegenden Zeitraum zu erhöhen, wenn der Vergleichsstichtag vor dem Vorrückungsstichtag liegt. Andernfalls ist es um diesen Zeitraum zu vermindern.

Der letzte ohne Berücksichtigung der Zeiten vor dem 18. Geburtstag des Beschwerdeführers erstellte Vorrückungsstichtagsbescheid vom 06.06.1977, XXXX , setzte den XXXX als Vorrückungsstichtag fest. Gemäß § 169f Abs. 4 GehG ist dieser Vorrückungsstichtag mit dem zu ermittelnden Vergleichsstichtag zu vergleichen.

In die Berechnung des Vergleichsstichtages fließen zur Gänze die Zeiten des Präsenzdienstes ein (240 Tage). Die Summe der sonstigen Zeiten des Beschwerdeführers, die nach dem 30. Juni jenes Kalenderjahres zurückgelegt wurden, in dem die allgemeine Schulpflicht von neun Schuljahren absolviert wurde, beträgt 1.191 Tage. Unter diese sonstigen Zeiten fallen auch Schulzeiten, Berufszeiten in der Privatwirtschaft sowie Zeiten ohne Berufsausübung. § 169g Abs. 4 GehG ist für den vorliegenden Fall nicht anwendbar, da der Beschwer vor 01.05.1995 in das Bundesdienstverhältnis eingetreten ist. Die damalige Gesetzeslage sah eine höchstmögliche Anrechnung von 3 Jahren an sonstigen Zeiten nicht vor. In contreto weist der Beschwerdeführer somit 1.191 Tage an berücksichtigungswürdigen sonstigen Zeiten auf, die ihm zu 42,86 %, somit 510,4626 Tage, als Vordienstzeiten anzurechnen sind.

Ausgehend von den zur Gänze anzurechnenden Zeiten im Ausmaß von 240 Tagen und den sonstigen zu 42,86 % anzurechnenden Zeiten im Ausmaß von 510,4626 Tagen, die dem Tag der Anstellung des Beschwerdeführers ( XXXX ) voranzustellen waren, fällt der ermittelte Vergleichsstichtag auf den XXXX .

Da der Vergleichsstichtag ( XXXX ) und der letzte maßgebende Vorrückungsstichtag ( XXXX ), der gemäß § 169f Abs. 4 letzter Satz GehG unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde, eine Differenz von 362,4626 Tagen aufweist, war das anhand des Überleitungsbetrages ermittelte Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers mit Ablauf des 28.02.2015 um 362,4626 Tage zu verbessern und hatte das Besoldungsdienstalter aufgrund dieser Verbesserung gerundet XXXX Tage zu betragen.

Spruchpunkt II. fußt auf § 169f Abs. 6b GehG. Der Beschwerdeführer ist dem (gleichgelagerten) Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheids in seiner Beschwerde nicht entgegengetreten. Es liegen auch keine Bedenken gegen die Richtigkeit dieses Ausspruchs vor.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche und über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt und es an einer höchstgerichtlichen Rechtsprechung fehlt, ob das Bundesverwaltungsgericht auch nach der Novelle BGBl. I Nr. 137/2023 für die bei ihm anhängigen Verfahren zuständig bleibt.

Während § 169f Abs. 3 GehG bestimmt, dass die Neufestsetzung im Rahmen der am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechtsnovelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, anhängigen Verfahren erfolgt, statuiert Abs. 9 leg. cit., dass bei den Beamten, deren besoldungsrechtliche Stellung bis zum Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2023 bereits gemäß Abs. 1, 2 oder 3 neu festgesetzt wurde, die besoldungsrechtliche Stellung gemäß Abs. 4 und 5 von Amts wegen bescheidmäßig neu festzusetzen ist.

Während § 169f Abs. 3 GehG von BGBl. I Nr. 137/2023 unberührt blieb, wurde Abs. 9 leg.cit durch BGBl. I Nr. 137/2023 neu hinzugefügt und bildet insofern die lex posterior.

Es fehlt an höchstgerichtlicher Rechtsprechung, wie § 169f Abs. 3 GehG und Abs. 9 leg. cit im Verhältnis zueinander interpretiert werden müssen.

Es stellt sich die Frage, ob die Dienstbehörden auch die besoldungsrechtliche Stellung jener Beamten, deren Verfahren beim Bundesverwaltungsgericht anhängig sind und aus einer Zeit vor Kundmachung des BGBl. I Nr. 137/2023 stammen, aufgrund der durch BGBl. I Nr. 137/2023 neu geschaffenen Rechtslage amtswegig und bescheidmäßig neu festzusetzen haben (und das Bundesverwaltungsgericht diese Verfahren allenfalls einzustellen bzw. mangels Zuständigkeit die Beschwerden als unzulässig zurückzuweisen hat) oder ob das Bundesverwaltungsgericht für die bei ihm anhängigen Verfahren nach wie vor zuständig bleibt und selbst die durch BGBl. I Nr. 137/2023 geschaffene Rechtslage anzuwenden hat. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts könnte bei rechtsschutzfeindlicher enger Interpretation der zitierten Bestimmungen auch verneint werden.

Weiters existiert zum jüngsten Entdiskriminierungsversuch keine höchstgerichtliche Rechtssprechung. Der Verweis auf § 12 GehG – im Wege des § 113 Abs. 5 - in verschiedenen Fassungen (keine Deckelung mit 3,5 Jahren für Eintritte vor dem 01.05.1995) könnte eine abermalige jedoch stichtagsbezogene Diskriminierung darstellen. Auch die Differenzierung zu bereits zuvor unmittelbar auf Unionsrecht gestützt entdiskriminierten Beamten könnte zu einer Fortsetzung der Diskriminierung – in Abhängigkeit vom Verfahrenszeitpunkt - geführt haben.