W122 2266724-2 – Bundesverwaltungsgericht Entscheidung

W122 2266724-1/9E

W122 2266724-2/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Gregor ERNSTBRUNNER als Einzelrichter über die Säumnisbeschwerde vom 03.10.2022 und Beschwerde von BezInsp iR XXXX , vertreten durch Dr. Martin DERCSALY, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 146/6/B2 gegen den Bescheid der Bundesministerin für Justiz vom 08.01.2023, Zl. 2022-0.220.394, betreffend Urlaubsersatzleistung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht:

A)

A1) Mit Ablauf des XXXX gebührt dem Beschwerdeführer eine Urlaubsersatzleistung gem. § 13e GehG in der Höhe von 8.695,14 €. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

A2) Der bekämpfte Bescheid wird wegen Unzuständigkeit aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Bisherige behördliche Verfahren

Der Beschwerdeführer beantragte, mit Schriftsatz vom 23.03.2022 die bescheidmäßige Feststellung über die (erneute) Berechnung der Urlaubsersatzleistung.

Mit Säumnisbeschwerde vom 03.10.2022, dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt am 17.01.2024 (protokolliert zu 2266724-2) beantragte der Beschwerdeführer die Angelegenheit zur Feststellung der Urlaubsersatzleistung dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorzulegen.

Vor Erlassung des Bescheides hielt die belangte Behörde dem Beschwerdeführer die Berechnungsgrundlagen für die Urlaubsersatzleistung zur Stellungnahme vor.

In einem mündlich verkündeten, verkürzt ausgefertigten Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 11.05.2021 wurde der Beschwerdeführer gemäß § 126 Abs. 2 BDG 1979 im Zweifel von disziplinarrechtlichen Mobbing- und Beschimpfungsvorwürfen freigesprochen (W170 2231490-1/71E).

2. Bescheid

Mit dem bekämpften Bescheid vom 08.01.2023 wurde festgestellt, dass dem Beschwerdeführer mit Ablauf des XXXX eine Urlaubsersatzleistung im Ausmaß von 10.085,12 € gebühre.

Angeführt wurde im Wesentlichen, dass die Ansprüche aus den Jahren 2017 und 2018 verfallen seien, der Urlaub aus dem Jahr 2019 aus Gründen der Krankheit nicht verbraucht werden habe können und sich die Bemessungsgrundlage für die Ersatzleistung aus dem jeweiligen Gehalt, der Funktionszulage, der Wachdienstzulage, der Aufwandsentschädigungen, der Erschwerniszulage, der Gefahrenzulage, des Fahrtkostenzuschusses und des Kinderzuschusses sowie der aliquoten Sonderzahlung zusammensetze.

3. Beschwerde

Gegen den oben angeführten Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde, in welcher er diesen einerseits in seinem gesamten Umfang und Inhalt bekämpft und andererseits die erneute Berechnung unter Einschluss des unverbrauchten Urlaubs aus den Jahren 2017 und 2018 beantragte.

Da der Beschwerdeführer nicht zum Verbrauch seines Erholungsurlaubs aufgefordert worden sei, hätte dieser gemäß § 69 Abs. 3 BDG 1979 nicht verfallen können. Ein Verbrauch sei dem Beschwerdeführer gegen Krankheit nicht möglich gewesen. Der Europäische Gerichtshof und der Oberste Gerichtshof würden den Verfall des Urlaubsanspruchs bei Unmöglichkeit des Verbrauchs verneinen.

4. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht

Die Behörde legte mit Schreiben vom 07.02.2023 die Beschwerde und den Bescheid sowie die bezughabenden Akten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. Die Vorlage der Säumnisbeschwerde erfolgte im Zuge der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 17.01.2024.

Mit Schriftsatz vom 22.01.2024 äußerte sich der Beschwerdeführer unter Hinweis auf seine psychologischen und psychiatrischen Diagnosen, Freispruch im Disziplinarverfahren wegen vermeintlicher Beschimpfungen und Mobbing, Amtshaftungsklage, Aktenvermerke, Niederschriften, Anzeigen sowie Meldung und Klagebeantwortung eines von Beschwerdeführer geklagten Justizwachebeamten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer steht in ein einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis des Ruhestandes zum Bund und war wegen einer lange andauernden psychischen Erkrankung ab dem 26.08.2017 durchgehend bis zu seiner Ruhestandsversetzung mit Ablauf des XXXX an der Dienstleistung, als Justizwachebeamter verhindert. In dieser Zeit hatte der Beschwerdeführer keine Arbeitswege zu seiner Arbeitsstätte zu tätigen.

Der Beschwerdeführer war weder wegen eines Dienstunfalles noch wegen einer akuten psychischen Belastungsreaktion, die im Zusammenhang mit einem bestimmbaren außergewöhnlichen Ereignis im Zuge der Dienstausübung an der Dienstleistung verhindert.

Der bekämpfte Bescheid wurde mehr als drei Monate nach Erhebung der Säumnisbeschwerde erlassen.

Die regelmäßige Wochendienstzeit des Beschwerdeführers war zuletzt nicht herabgesetzt und betrug 40 Stunden. Der Beschwerdeführer bezog im gegenständlichen Zeitraum Familienbeihilfe.

2. Beweiswürdigung:

Insoweit festgestellt wurde, dass der Beschwerdeführer durchgehend seit dem XXXX 2017 krank war, ist einerseits auf die bezüglich des Beginns des Krankenstandes unwidersprochen gebliebene Feststellung der belangten Behörde zu verweisen und andererseits auf die Aussage des Beschwerdeführers, den Krankenstand nicht unterbrochen zu haben. Dies wurde von der belangten Behörde nicht in Abrede gestellt und die Unterbrechung wurde durch eine bloße Systemeingabe begründet (VHP, S 4). Aufgrund seiner Dienstverhinderung musste der Beschwerdeführer seine Arbeitsstätte nicht aufsuchen.

Die Ruhestandsversetzung des Beschwerdeführers wurde in Folge eines Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichtes vom 28.10.2021, W246 2218851-1/70E (Revisionszurückweisung: Verwaltungsgerichtshof, 04.12.2023 Ra 2022/12/0051), mit Ablauf des XXXX rechtskräftig.

Wenn der Beschwerdeführer in seiner Befragung am 17.01.2024 vor dem Bundesverwaltungsgericht angab, „wenn ich Dienst mache und von der ganzen Kollegenschaft gemobbt werde, bzw. von einem Teil der Kollegenschaft und das über einen längeren Zeitraum und dann mit XXXX 2017 von der Anstaltsleiterin – die bis dato hinter mir gestanden ist – von meinem Arbeitsplatz abgezogen werde, als Vorgesetzter und dann bei den mobbenden Kollegen Dienst machen muss, wo ich nachfragen muss wie das funktioniert, sind Konflikte vorprogrammiert. Wäre ich nicht in den Krankenstand gegangen, wüsste ich nicht, was dann passiert wäre“, so bringt er damit zum Ausdruck, dass es sich nicht um ein außergewöhnliches Ereignis sondern um einen multifaktoriell ausgelösten Leidensdruck seinerseits handelt, dem er mit dem Krankenstand nachgegeben hat, auch um Konflikten aus dem Weg zu gehen. Mit dieser reduzierten Konfliktfähigkeit, die keinem bestimmten außergewöhnlichen Ereignis sondern nach seiner eigenen Aussage mehreren Faktoren (subjektiv wahrgenommenes Mobbing der „ganzen Kollegenschaft“, von Teilen der Kollegenschaft und der Anstaltsleiterin) zuzurechnen ist, hat der Beschwerdeführer gezeigt, dass nicht ein bestimmbares außergewöhnliches Ereignis zu seiner Dienstverhinderung führte. Im vom Beschwerdeführer selbst vorgelegten Gutachten vom 26.11.2018 (Beilage zu OZ 7) wird ihm in der Persönlichkeitsdiagnostik emotionale Instabilität, Fehlanpassung, hohe Straffälligkeit, offene Feindseligkeit, geringe Stressresistenz und geringe Ich-Stärke attestiert.

Die Säumnisbeschwerde wurde der belangten Behörde am 03.10.2022 um 16:17 per E-Mail übermittelt und der Erhalt am 04.10.2022 bestätigt - wie der Vertreter des Beschwerdeführers im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht anhand seiner Unterlagen bekannt gab (Verhandlungsprotokoll Seite 3).

Der Bezug von Familienbeihilfe für das Kind des Beschwerdeführers steht außer Streit.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt in Ermangelung einer Senatsbestimmung für gehaltsrechtliche Angelegenheiten Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG haben die Verwaltungsgerichte die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Wie oben bereits ausgeführt steht der in der Angelegenheit maßgebliche Sachverhalt aufgrund der Aktenlage fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher in der Sache selbst zu entscheiden.

Zu A)

Das Gehaltsgesetz 1956 (GehG) lautet auszugsweise:

„Bezüge

§ 3.

(1) Dem Beamten gebühren Monatsbezüge.

(2) Der Monatsbezug besteht aus dem Gehalt und allfälligen Zulagen (Dienstalterszulagen, Dienstzulagen, Funktionszulagen, Verwaltungsdienstzulage, Verwendungszulage, Pflegedienstzulage, Pflegedienst-Chargenzulage, Ergänzungszulagen, Exekutivdienstzulage, Heeresdienstzulage, Omnibuslenkerzulage, Erzieherzulage, Wachdienstzulage, Truppendienstzulage, Teuerungszulagen).

(3)Außer den Monatsbezügen gebührt dem Beamten für jedes Kalendervierteljahr eine Sonderzahlung in der Höhe von 50 vH des Monatsbezuges, der ihm für den Monat der Auszahlung zusteht. Steht ein Beamter während des Kalendervierteljahres, für das die Sonderzahlung gebührt, nicht ununterbrochen im Genuß des vollen Monatsbezuges, so gebührt ihm als Sonderzahlung nur der entsprechende Teil. Als Monat der Auszahlung gilt bei Ausscheiden aus dem Dienststand jedenfalls der Monat des Ausscheidens aus dem Dienststand.

…

Kinderzuschuss

§ 4.

(1) Ein Kinderzuschuss von 15,6 € monatlich gebührt, soweit im Abs. 3 nicht anderes bestimmt ist, für jedes Kind für das Familienbeihilfe nach dem Familienlastenausgleichsgesetz, BGBl. Nr. 376/1967, bezogen wird oder für das nur deshalb keine Familienbeihilfe bezogen wird, weil für dieses Kind eine gleichartige ausländische Beihilfe bezogen wird.

…

Ansprüche bei Ausscheiden aus dem Dienst (Urlaubsersatzleistung)

§ 13e.

(1) Der Beamtin oder dem Beamten gebührt anlässlich des Ausscheidens aus dem Dienststand oder aus dem Dienstverhältnis eine Ersatzleistung für den noch nicht verbrauchten Erholungsurlaub, wenn sie oder er nicht unmittelbar in ein anderes Dienstverhältnis zum Bund übernommen wird (Urlaubsersatzleistung).

(2) Die Urlaubsersatzleistung gebührt für jene Teile des Erholungsurlaubes nicht, die die Beamtin oder der Beamte trotz rechtzeitigem, unmissverständlichem und nachweislichem Hinwirken entsprechend dem § 45 Abs. 1a BDG 1979 durch ihre oder seine Vorgesetzte bzw. ihren oder seinen Vorgesetzten nicht verbraucht hat, es sei denn der Verbrauch war wegen einer Dienstverhinderung durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen unmöglich.

(3) Die Urlaubsersatzleistung ist für jedes Kalenderjahr, aus dem ein noch nicht verbrauchter und nicht verfallener Anspruch auf Erholungsurlaub vorhanden ist, gesondert zu bemessen. Das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß beträgt jenen Teil des Vierfachen der Wochendienstzeit, die dem durchschnittlichen Beschäftigungsausmaß im jeweiligen Kalenderjahr entspricht. Für das laufende Kalenderjahr reduziert sich das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß entsprechend dem Verhältnis der Dauer der Dienstzeit in diesem Kalenderjahr zum gesamten Kalenderjahr. Für Richterinnen und Richter ist die Wochendienstzeit bei Vollauslastung mit 40 Stunden anzusetzen, bei Teilauslastung mit dem entsprechenden Teil davon.

(4) Die Urlaubsersatzleistung gebührt für jenen Teil des ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaßes, der nach Abzug des tatsächlich verbrauchten Erholungsurlaubs aus diesem Kalenderjahr verbleibt. Ebenfalls abzuziehen ist die Zeit einer Beurlaubung gemäß § 14 Abs. 7 BDG 1979, es sei denn,

1.die Beamtin oder der Beamte wäre wegen Krankheit, Unfall oder Gebrechen am Dienst verhindert gewesen oder

2.es stellt sich mit der Entscheidung über das Beschwerdeverfahren heraus, dass während des Beurlaubungszeitraumes eine Dienstunfähigkeit vorlag.

(5) Die Bemessungsgrundlage für die Urlaubsersatzleistung für das laufende Kalenderjahr wird anhand der Bezüge und Vergütungen für den Monat des Ausscheidens aus dem Dienst ermittelt. Für die vergangenen Kalenderjahre sind die Bezüge und Vergütungen für den Dezember des jeweiligen Kalenderjahres maßgebend. In die Bemessungsgrundlage sind einzurechnen:

1.der volle Monatsbezug,

2.die aliquoten Sonderzahlungen (ein Sechstel des Betrags nach Z 1),

3.ein allfälliger Kinderzuschuss und

4.die pauschalierten Nebengebühren und Vergütungen, die auch während eines Erholungsurlaubes gebührt hätten.

(6) Die Ersatzleistung für eine Urlaubsstunde ist durch die Teilung des die Bemessungsgrundlage bildenden Betrages durch die 4,33fache Anzahl der Wochenstundenzahl gemäß § 48 Abs. 2 BDG 1979 zu ermitteln.

Nebengebühren

§ 15.

(1) Nebengebühren sind

…

8.die Erschwerniszulage (§ 19a),

9.die Gefahrenzulage (§ 19b),

10.die Aufwandsentschädigung (§ 20),

…

(5) Ist die Beamtin oder der Beamte länger als einen Monat vom Dienst abwesend, ruht die pauschalierte Nebengebühr vom Beginn des letzten Tages dieser Frist an bis zum Ablauf des letzten Tages der Abwesenheit vom Dienst. Zeiträume

1.eines Urlaubs, während dessen die Beamtin oder der Beamte den Anspruch auf Monatsbezüge behält, oder

2.einer Dienstverhinderung auf Grund eines Dienstunfalls oder

3.einer Dienstverhinderung auf Grund einer akuten psychischen Belastungsreaktion im Zusammenhang mit einem außergewöhnlichen Ereignis im Zuge der Dienstausübung

einschließlich unmittelbar daran anschließender dienstfreier Tage bleiben außer Betracht. Fallen Zeiträume nach Z 1, 2 oder 3 in eine Abwesenheit im Sinne des ersten Satzes, verlängert sich die Monatsfrist oder verkürzt sich der Ruhenszeitraum im entsprechenden Ausmaß.

(5a) Eine Dienstverhinderung auf Grund einer akuten psychischen Belastungsreaktion gemäß Abs. 5 Z 3 wird durch ein außergewöhnliches Ereignis ausgelöst, dem die Beamtin oder der Beamte im Zuge der Dienstausübung ausgesetzt war und das nicht typischerweise mit der Dienstausübung verbunden ist. …

(6) Die pauschalierte Nebengebühr ist neu zu bemessen, wenn sich der ihrer Bemessung zugrunde liegende Sachverhalt wesentlich geändert hat. Die Neubemessung wird im Falle der Erhöhung der pauschalierten Nebengebühr mit dem auf die Änderung folgenden Monatsersten, in allen anderen Fällen mit dem auf die Zustellung des Bescheides folgenden Monatsersten wirksam.

Fahrtkostenzuschuss

§ 20b.

(1) Dem Beamten, der durch Erklärung beim Arbeitgeber einen Pauschbetrag gemäß § 16 Abs. 1 Z 6 lit. c, d oder e EStG 1988 in Anspruch nimmt, gebührt ab dem Tag der Abgabe dieser Erklärung bei seiner Dienstbehörde, frühestens ab 1. Jänner 2008, ein Fahrtkostenzuschuss.

…

(3) Der Anspruch auf Fahrtkostenzuschuss endet mit Ablauf des Tages, an dem die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 Z 6 lit. c, d oder e EStG 1988 wegfallen.“

Das Einkommensteuergesetz 1988 – EStG 1988 lautet auszugsweise:

㤠16 Abs. 1 lit e

Voraussetzung für die Berücksichtigung eines Pendlerpauschales gemäß lit. c oder d ist, dass der Arbeitnehmer an mindestens elf Tagen im Kalendermonat von der Wohnung zur Arbeitsstätte fährt. …“

Das BDG 1979 lautet auszugsweise:

㤠14.

(7) Solange über eine zulässige und rechtzeitige Beschwerde gegen eine Versetzung in den Ruhestand nicht entschieden ist, gilt der Beamte als beurlaubt.

§ 45.

(1a) Die oder der Vorgesetzte hat im Falle eines drohenden Verfalls des Erholungsurlaubes gemäß § 69 oder eines absehbaren Ausscheidens einer Mitarbeiterin oder eines Mitarbeiters aus dem Dienststand oder aus dem Dienstverhältnis rechtzeitig, unmissverständlich und nachweislich darauf hinzuwirken, dass ihre oder seine Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter den Erholungsurlaub in Anspruch nehmen können und auch in Anspruch nehmen.

…

Verfall des Erholungsurlaubes

§ 69.

(1) Der Anspruch auf Erholungsurlaub verfällt, wenn die Beamtin oder der Beamte den Erholungsurlaub nicht bis zum 31. Dezember des dem Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres verbraucht hat. Ist der Verbrauch bis zu diesem Zeitpunkt aus dienstlichen Gründen, einem der Gründe des § 51 Abs. 2 erster Satz oder aufgrund eines Beschäftigungsverbotes nach dem MSchG nicht möglich, so tritt der Verfall erst mit Ablauf des folgenden Kalenderjahres ein.

…

(3) Der Verfall tritt nicht ein, wenn es die oder der Vorgesetzte unterlassen hat, entsprechend dem § 45 Abs. 1a rechtzeitig, unmissverständlich und nachweislich auf die Inanspruchnahme des Erholungsurlaubes durch die jeweilige Beamtin oder den jeweiligen Beamten hinzuwirken.“

Zu A1)

Der Monatsbezug samt Sonderzahlungen als Bemessungsgrundlage für die Urlaubsersatzleistung ist von der Judikatur insbesondere in Bezug auf die Inkludierung der anteiligen Sonderzahlung geklärt:

„Die Entgeltfortzahlung während der Inanspruchnahme von Erholungsurlaub umfasst daher nach den österreichischen nationalen Gepflogenheiten nicht nur die in § 3 Abs. 2 GehG 1956 geregelten Monatsbezüge, sondern auch die in § 3 Abs. 3 GehG 1956 geregelten Sonderzahlungen. Da aber - wie der EuGH im Urteil Schultz-Hoff aussprach - die Urlaubsersatzleistung in der Weise zu berechnen ist, dass der Arbeitnehmer so gestellt wird, als hätte er den Anspruch auf Erholungsurlaub während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses ausgeübt, sind in die Bemessung des erstgenannten Anspruches auch jene Sonderzahlungen aliquot miteinzubeziehen, die bei Inanspruchnahme des unionsrechtlich gebotenen Mindestmaßes an Erholungsurlaub von vier Wochen (aliquot) fortzuzahlen gewesen wären. Um dieses unionsrechtlich gebotene Ergebnis zu erzielen, ist der Begriff "Monatsbezug" in § 13e Abs. 5 GehG 1956 gerade nicht im Verständnis des diesbezüglichen in § 3 Abs. 2 GehG 1956 definierten Begriffes zu verstehen, sondern als der gesamte, für einen bestimmten Monat unter aliquoter Anrechnung der Sonderzahlungen zustehende "Bezug" im Verständnis der Überschrift des § 3 GehG 1956.“ (Verwaltungsgerichtshof, 18.09.2015, Ra 2015/12/0017)

Nebengebühren sind gemäß § 3 i.V.m. § 15 GehG nicht Teil des Monatsbezuges.

Anspruch, Verfall, Zeitraum

Gemäß § 69 Abs. 1 BDG 1979 verfiel der Anspruch des Beschwerdeführers auf Erholungsurlaub aufgrund der Unmöglichkeit diesen zu konsumieren erst im Jahr nach dem regelmäßigen Verfallszeitpunkt welcher auf das Jahr des Anspruchsjahres folgt. Das der Urlaubsersatzleistung zugrunde liegende Urlaubsausmaß betrug daher jenem zweier ganzer Jahre und des letzten im Aktivstand verbrachten aliquotierten Jahres.

Wenn der Beschwerdeführer argumentiert, er sei nicht auf den drohenden Urlaubsverfall aufmerksam gemacht worden und seine Vorgesetzten hätten nicht darauf hingewirkt, dass er Urlaub in Anspruch nehmen möge (vgl. § 45 Abs. 1a BDG 1979) ist ihm entgegenhalten, dass einer derart weiten Interpretation der Dienstpflicht des Vorgesetzten schlicht die Unmöglichkeit des Urlaubsverbrauchs entgegensteht. Keineswegs hat der Vorgesetzte auf Unmögliches hinzuwirken.

Insoweit der Beschwerdeführer Unionsrechtswidrigkeit durch den Urlaubsverfall behauptet ist ihm – dem Verwaltungsgerichtshof folgend - entgegenzuhalten:

„Der EuGH hat in seinem Urteil, C-350/06, Schultz-Hoff, ausgesprochen, dass Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG zwar innerstaatlichen Regelungen, welche einen Verfall von Erholungsurlaub vorsehen, nicht grundsätzlich entgegen steht, wohl aber dann, wenn der Dienstnehmer infolge Krankheit an der Inanspruchnahme von Erholungsurlaub gehindert war. Das Erlöschen des Anspruches auf bezahlten Jahresurlaub setzt grundsätzlich voraus, dass der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit hat, seinen Anspruch auszuüben (vgl. EuGH Urteil 22. November 2011, C- 214/10, KHS AG). Es ist daher unionsrechtlich zulässig, den an den Bezugszeitraum anschließenden Übertragungszeitraum zeitlich zu begrenzen, wobei dieser Übertragungszeitraum den Bezugszeitraum deutlich überschreiten muss, welchen Anforderungen ein an den Bezugszeitraum anschließender Übertragungszeitraum von 15 Monaten genügt (vgl. EuGH Urteil KHS AG). Schließlich hat der EuGH in seinem Urteil vom 3. Mai 2012, Neidel, Rs C337/10, ausgesprochen, dass ein neunmonatiger Übertragungszeitraum, welcher kürzer als der jährliche Bezugszeitraum ist, nicht hinreicht. Die in diesen Urteilen getroffenen Aussagen sind auf den Hinderungsgrund der Beurlaubung gemäß § 14 Abs. 6 bzw. 7 BDG 1979 zu übertragen. Daraus folgt, dass ein Ergebnis, wonach Ansprüche auf Erholungsurlaub nach Ablauf des einjährigen im ersten Satz des § 69 BDG 1979 vorgesehenen Übertragungszeitraumes verfallen sind, wiewohl der Beamte (bis dahin) keine Möglichkeit hatte, tatsächlich Erholungsurlaub in Anspruch zu nehmen, unionsrechtswidrig wäre. Demgegenüber wäre ein Ergebnis, wonach die Urlaubsansprüche des Beamten nach Ablauf eines zweijährigen Übertragungszeitraumes verfallen, wiewohl er während dieses Zeitraumes keine Möglichkeit hatte, diesen Erholungsurlaub tatsächlich in Anspruch zu nehmen, auf Basis der Aussagen des EuGH im Urteil KHS AG, C214/10, unionsrechtskonform. Um ein unionsrechtskonformes Ergebnis der Auslegung des § 69 BDG 1979 zu erzielen, reicht es daher aus, den zweiten Satz des § 69 BDG 1979 im Fall einer Beurlaubung gemäß § 14 Abs. 6 bzw. 7 BDG 1979 anzuwenden.“ (04.09.2014, Ro 2014/12/0008)

Wenn der Beschwerdeführer aus der verkürzt zitierten Judikatur des europäischen Gerichtshofes ableitet, dass der „Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub“ bei Ablauf des Bezugszeitraums nicht zu erlöschen hätte, ist ihm zusammengefasst entgegenzuhalten, dass im Fall des Beschwerdeführers lediglich das bereits erweiterte und über den dreifachen (bezüglich des letzten Jahres aliquotierten) Jahresurlaub hinausgehende Ausmaß verfällt.

Insoweit der Beschwerdeführer ein außergewöhnliches Ereignis im Zuge der Dienstausübung und Mobbing als Grund für seinen Krankenstand vermutet, ist ihm entgegenzuhalten, dass ihm gutachterlich emotionale Instabilität, Fehlanpassung, hohe Straffälligkeit, offene Feindseligkeit, geringe Stressresistenz und geringe Ich-Stärke attestiert wurde und damit im Einklang die von ihm behaupteten Verfehlungen der Kolleginnen und Kollegen an der Dienststelle zumindest nicht hauptursächlich für seinen Leidenszustand waren.

Die beantragte Verlesung des Aktes, mit dem er von disziplinarrechtlichen Verfehlungen freigesprochen wurde, kann unter Hinweis auf die auch in seiner Persönlichkeit und in privaten Problemen liegenden Krankheitsursachen, wenngleich diese durch als Mobbing empfundene Verhaltensweisen von Kolleginnen und Kollegen verstärkt worden seien, unterbleiben.

Auch der auf Seite 7 des Schriftsatzes vom 22.01.2024 wiederholte Vorwurf, das Bundesverwaltungsgericht hätte ausgeführt, eine [Anm.: nicht näher bestimmbare] Gruppe von Zeugen hätte im Disziplinarverfahren gelogen, vermag - selbst bei Unterstellung eine Gruppe von nicht dem Beschwerdeführer zuzurechnenden Zeugen hätte gelogen - keine akute psychische Belastungsreaktion im Zusammenhang mit einem bestimmbaren außergewöhnlichen Ereignis im Zuge der Dienstausübung im Sinne von § 15 Abs. 5 Z 3 GehG zu begründen, denn die Ruhestandsversetzung erfolgte „auf Grund seiner Akzentuierung von Persönlichkeitszügen“ und der daraus abgeleiteten Dienstunfähigkeit des Beschwerdeführers (Verwaltungsgerichtshof, 04.12.2023, Ra 2022/12/0051, Rz2). Das disziplinarrechtlich nicht feststellbare Verschulden des Beschwerdeführers (Freispruch im Zweifel durch W170 2231490-1/69Z und 70E), oder der ihm oder einem Kontrahenten zuzurechnenden Gruppe von Zeugen hat daher im gegenständlichen Verfahren zur Urlaubsersatzleistung keine Relevanz mehr.

Psychische Erkrankungen im Zusammenhang mit Mobbing bzw. Bossing wurden in einem anderen Fall nach durchaus ähnlicher Argumentation des Revisionswerbers vom Verwaltungsgerichtshof nicht als psychische Belastungsreaktion im Zusammenhang mit der Dienstverrichtung eingestuft (VwGH, 17.04.2023, Ra 2021/12/0047, Rz26).

Der in § 13e Abs. 4 Z. 1 und 2 GehG geregelte Abzug vom Urlaubsausmaß wegen Beurlaubung im Ruhestandsversetzungsbeschwerdeverfahren hatte aufgrund der berechtigten Abwesenheit wegen Erkrankung und bestätigten Dienstunfähigkeit des Beschwerdeführers zu unterbleiben.

Bemessungsgrundlage

Die Heranziehung von Monatsbezug (Grundbezug, Funktionszulage und Wachdienstzulage), aliquoter Sonderzahlungen und Kinderzuschuss war unstrittig. Pauschalierte Nebengebühren (Aufwandsentschädigungen, Erschwerniszulage und Gefahrenzulage) und Fahrtkostenzuschuss sind dem Beschwerdeführer bei einem Urlaubsverbrauch in den Jahren 2019, 2020 und 2021 jedoch aufgrund der langen Abwesenheit vom Dienst nicht auszuzahlen gewesen. Die Nebengebühren waren gemäß § 15 Abs. 5 GehG und der Fahrtkostenzuschuss gem. § 20b GehG iVm § 16 Abs. 1 lit e EStG aufgrund seiner Abwesenheit vom Dienst und wegen Wegfalls der Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte einzustellen.

Daher konnten sie auch nicht in die Bemessungsgrundlage der Urlaubsersatzleistung einfließen (§ 13e Abs. 5 Z 4 GehG: „…pauschalierten Nebengebühren und Vergütungen, die auch während eines Erholungsurlaubes gebührt hätten…“). Insoweit der Beschwerdeführer in seinem Schriftsatz vom 22.01.2024 (OZ 7) aus diesem Auslegungsergebnis einen gänzlichen Entzug bzw. eine Einschränkung des Hauptanwendungsfalles von § 13e Abs. 5 Z 4 GehG vermutet, sei er darauf verwiesen, dass jahrelange Dienstabwesenheiten keineswegs der Hauptanwendungsfall von Urlaubsersatzleistungen sind. Urlaubsersatzleistungen fallen im Regelfall – ohne längere Abwesenheiten – bei zuvor nicht eingestellten Nebengebühren an.

Die abwesenheitsbedingte Kürzung von Nebengebühren und die Miteinberechnung lediglich gebührender pauschalierter Nebengebühren in die Urlaubsersatzleistung berücksichtigen das Prinzip der dauernden oder regelmäßigen Belastungen im Zuge der Verrichtung von Dienstleistung. Ein (im Fall des Beschwerdeführers und der Berechnung der Urlaubsersatzleistung bloß fiktiver) Urlaubsantritt nach einem monatelangen Krankenstand würde den gehaltsrechtliche relevanten Sachverhalt nicht insoweit ändern, als ein wegen Abwesenheit entfallenes Pauschale wieder gebühren würde. Dasselbe Ergebnis ist aus der Formulierung „Bezüge und Vergütungen für den Monat des Ausscheidens aus dem Dienst“ bzw. „Bezüge und Vergütungen für den Dezember des jeweiligen Kalenderjahres“ abzuleiten. Von dem vom Beschwerdeführer und der belangten Behörde angestrebten fiktiven Wiederaufleben zuvor eingestellter pauschalierter Nebengebühren kann durch die Urlaubsfiktion nicht ausgegangen werden – auch nicht durch die Fiktion einer kurzfristigen Genesung, die zum Urlaubsverbrauch erforderlich wäre. Eine solche hätte den für die Auszahlung der pauschalierten Nebengebühr relevanten Sachverhalt der gleichmäßigen Belastung noch nicht hinreichend verändert.

Die Bemessungsgrundlage hat sich im Fall des krankheitsbedingt jahrelang vom Dienst abwesenden Beschwerdeführers daher richtigerweise zusammenzusetzen aus:

Monatsbezug (Gehalt § 72 + Funktionszulage § 74 Abs. 1 + Wachdienstzulage § 81 Abs. 2 GehG in der im jeweiligen Monat geltenden Fassung) + Kinderzuschuss § 4 Abs. 1 GehG + aliquote Sonderzahlung (Sechstel des Monatsbezuges gem. §13e Abs.5 Z2 GehG).

Dies waren im Jahr

2019 (Dezember): 2.707,80 (=2.528,60+82,00+97,20) + 15,60 + 451,30 (2.707,8:6) = 3.174,70

2020 (Dezember): 2.884,00 (=2.700,70+83,90+99,40) + 15,60 + 480,67 (=2884:6) = 3.380,27

2021 ( XXXX ): 2.925,80 (=2.739,90+85,10+100,80) + 15,60 + 487,63 (=2.925,8:6) = 3.429,03

Die Bemessungsgrundlage pro Stunde wird errechnet mit einer Division der monatlichen Bemessungsgrundlage durch 173,2 (4,33fache Anzahl der Wochenstundenzahl gem. § 13e Abs. 6 GehG: 4,33x40=173,2) und sodann (für die beiden vollen Jahre) multipliziert mit 160 („Vierfaches der Wochendienstzeit“ in Stunden gem. § 13e Abs. 3 GehG) wodurch folgende jährliche Urlaubsersatzleistung resultiert:

2019: 2.932,75 (= 3.174,7:173,2x160)

2020: 3.122,65 (= 3.380,27:173,2x160)

Im Jahr 2021 wird mit 133,333 multipliziert (§ 13e Abs. 3 GehG: Das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß (160 Std) reduziert sich entsprechend „dem Verhältnis der Dauer der Dienstzeit in diesem Kalenderjahr (10M) zum gesamten Kalenderjahr (12M)“: 160:133,33 = 12:10; 160:1,2= 133,33).

2021: 2.639,74 (= 3.429,03:173,2x133,33)

Die Gesamtsumme der gebührenden Urlaubsersatzleistung beträgt daher 8.695,14 € (2.932,75 + 3.122,65 + 2.639,74).

Zu A2)

Das VwGVG lautet auszugsweise:

„Nachholung des Bescheides

§ 16.

(1 )Im Verfahren über Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG kann die Behörde innerhalb einer Frist von bis zu drei Monaten den Bescheid erlassen. Wird der Bescheid erlassen oder wurde er vor Einleitung des Verfahrens erlassen, ist das Verfahren einzustellen.

(2) Holt die Behörde den Bescheid nicht nach, hat sie dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens vorzulegen. …“

Bei Vorliegen einer zulässigen und berechtigten Säumnisbeschwerde erfolgt nach ungenütztem Ablauf der Nachfrist des § 16 Abs. 1 VwGVG 2014 ein Übergang der Zuständigkeit, über die betriebene Verwaltungsangelegenheit zu entscheiden, auf das Verwaltungsgericht (VwGH 10.12.2018, Ro 2018/12/0017).

Die Erlassung des Bescheides nach Ablauf der Frist von drei Monaten erfolgte daher durch die unzuständige Behörde, weshalb die inhaltliche Erledigung im Zuge des Säumnisverfahrens zu erfolgen hatte.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Insbesondere die oben zitierten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes und des EuGH bejahen den vom Beschwerdeführer monierten Verfall des Erholungsurlaubes iZm der Urlaubsersatzleistung und im Zusammenhang mit dem Ruhen der pauschalierten Nebengebühren (siehe oben).