W208 2267578-1 – Bundesverwaltungsgericht Entscheidung

W208 2267578-1/23E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER im Verfahren über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Harald REDL, gegen den Bescheid der Zivildienstserviceagentur vom 05.12.2022, Zahl 412064/49/ZD/1222, betreffend Zuweisung zur Leistung des ordentlichen Zivildienstes zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der am XXXX 1991 geborene Beschwerdeführer (BF) – dessen Tauglichkeit zum Wehrdienst erstmals am 09.10.2009 festgestellt wurde – brachte am 08.05.2014 eine Zivildiensterklärung ein.

2. Mit Bescheid der Zivildienstserviceagentur (im Folgenden auch ZISA oder belangte Behörde) vom 23.05.2014 wurde der Eintritt seiner Zivildienstpflicht rechtskräftig festgestellt.

3. Mit Bescheid vom 29.01.2016 wurde er dem Samariterbund seines Heimatbundeslandes zur Leistung des Zivildienstes, beginnend mit 04.04.2016, zugewiesen.

Daraufhin brachte er am 04.02.2016 (verbessert am 15.02.2016) einen Antrag auf Aufschub bis 01.06.2016 ein, mit der Begründung, er habe aufgrund gesundheitlicher Probleme seines Vaters (Depressionen) und aus wirtschaftlichen Gründen (negative Bilanz des seit 1955 bestehenden Familienbetriebes, Verantwortung für 50 Mitarbeiter) am 12.01.2016 die Geschäftsleitung der elterlichen Firma (Kraftfahrzeughandel und Kraftfahrzeugtechnik, gegründet 1986 zuerst als Einzelunternehmen, ab 2008 als GmbH) übernehmen müssen.

Die ZISA führt ein Ermittlungsverfahren durch, bei dem ua auch ein Befundbericht über den Vater des BF, Ing. XXXX , (geb. XXXX 1962) vom Facharzt für Psychiatrie und Neurologie, Dr. XXXX (K), vom 08.03.2016 vorgelegt wurde, der diesem ein Burnout bescheinigte, von dem er sich inzwischen zwar erholt habe, aber er dennoch auf die Unterstützung des BF angewiesen sei.

Die ZISA gewährte dem BF mit Bescheid vom 31.03.2016 den beantragten Aufschub.

4. Mit Bescheid vom 17.11.2016 wurde der BF dem Samariterbund seines Heimatbundeslandes neuerlich zur Leistung des Zivildienstes, beginnend mit 02.01.2017, zugewiesen.

Der BF trat den Zivildienst nicht an, sondern informierte die ZISA, dass er aus wirtschaftlichen Gründen seinen Arbeitsplatz nicht verlassen könne.

Die ZISA behob daraufhin mit Bescheid vom 15.02.2017 den Zuweisungsbescheid gemäß § 22 Abs 1a ZDG und zeigte ihn bei der Bezirksverwaltungsbehörde wegen § 60 ZDG an. Ob er bestraft wurde, steht nicht fest.

5. Mit Bescheid vom 15.03.2017 wurde er einem Altenwohn- und Pflegeheim im Nachbarbundesland zur Leistung des Zivildienstes, beginnend mit 03.07.2017, zugewiesen.

Der BF reagierte darauf insofern, als er der ZISA noch am selben Tag mitteilte, die wirtschaftliche Situation seiner Firma habe sich nicht gebessert und er ersuche um Zuweisung in das Pflegeheim, dass sich nur rund 400 m von seinem Elternhaus und der Firma entfernt befinde. Den Zivildienst trat er nicht an.

Die ZISA behob daraufhin mit Bescheid vom 25.08.2017 den Zuweisungsbescheid gemäß § 22 Abs 1a ZDG und zeigte ihn neuerlich bei der Bezirksverwaltungsbehörde wegen § 60 ZDG an. Mit Straferkenntnis vom 26.09.2017 wurde über ihn gemäß § 61 ZDG eine Verwaltungsstrafe von 1.430,-- Euro (inkl Kostenbeitrag) verhängt.

6. Mit Bescheid vom 18.05.2018 wurde er dem Samariterbund seines Heimatbundeslandes zur Leistung des Zivildienstes, beginnend mit 01.07.2018, zugewiesen.

Der BF beantrage mit Schreiben vom 07.06.2018 die Befreiung von der Leistung des Zivildienstes und begründete dies damit, dass sein Vater mit 29.03.2018 aus der Geschäftsführung der GmbH ausgeschieden sei, er nun die alleinige Geschäftsführung habe und näher genannte wirtschaftliche Gründe die Befreiung erfordern würden. Den Zivildienst trat er in der Folge nicht an.

Die ZISA behob daraufhin mit Bescheid vom 14.08.2018 den Zuweisungsbescheid gemäß § 22 Abs 1a ZDG.

Mit Bescheid vom 13.11.2018 wurde der Antrag auf Befreiung abgewiesen.

Der BF erhob dagegen am 11.12.2018 Beschwerde beim BVwG.

Am 21.01.2019 wurde der BF zum dritten Mal bei der Bezirksverwaltungsbehörde wegen § 60 ZDG angezeigt. Ob er bestraft wurde, steht nicht fest.

Das BVwG wies die Beschwerde mit Erkenntnis vom 15.10.2019, W136 2213572-1/4E als unbegründet ab.

7. Mit Bescheid vom 14.10.2019 wurde er wieder dem Samariterbund seines Heimatbundeslandes zur Leistung des Zivildienstes beginnend mit 01.01.2020 zugewiesen.

Der BF brachte am 12.11.2019 dagegen Beschwerde ein, welche mit Beschwerdevorentscheidung der ZISA vom 05.12.2019 abgewiesen wurde.

Der BF trat den Zivildienst daraufhin am 01.01.2020 an.

Aufgrund mehrerer Krankenstände beginnend mit 03.02.2020 (gastroenterologische Erkrankung – 2 Tage), 14.02.2020 (Infektionserkrankung – 3 Tage) und 21.02.2020 (psychische Erkrankung - 20 Tage) wurde er gem § 19a Abs 2 ZDG mit 10.03.2020 vorerst aus dem Zivildienst entlassen.

8. Mit dem beschwerdegegenständlichen Zuweisungsbescheid vom 05.12.2022 (zugestellt am 09.12.2022) wurde er einem Krankenhaus seines Heimatbundeslandes zur Leistung des Zivildienstes (für Hilfsdienste bei der Krankenpflege und Hausarbeiten) beginnend mit 01.04.2023 zugewiesen.

9. Mit Schreiben vom 28.12.2022 (03.01.2023 - Postaufgabedatum) brachte der rechtsfreundlich vertretene BF eine Beschwerde gegen den im Spruch angeführten Bescheid ein. Die er zusammengefasst damit begründete, dass er psychisch und physisch nicht zur Ableistung des Zivildienstes geeignet sei. Gemäß § 12 ZDG seien Zivildienstpflichtige für die Dauer der Dienstunfähigkeit von der Zuweisung ausgeschlossen.

Er beantragte der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, eine Verhandlung durchzuführen und den Bescheid ersatzlos zu beheben oder an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

10. Mit E-Mail vom 26.01.2023 wurde er von der ZISA aufgefordert Beweismittel für seine Behauptung vorzulegen. Der BF legte daraufhin einen Befundbericht des Facharztes für Psychiatrie und Neurologie, K, vom 02.01.2023 vor, der den BF am 30.12.2022 begutachtet hatte. K kam zur Diagnose, dass der BF an einer „Depressiven Reaktion in belastender Lebenssituation“ leide. Er sei arbeitsunfähig und es würden 6 Wochen Krankenstand empfohlen. Dieser Empfehlung kam der BF nicht nach.

Die Beschwerde und der dazugehörige Verwaltungsakt wurden dem BVwG mit Schreiben vom 23.02.2023 zur Entscheidung vorgelegt.

11. Mit Beschluss des BVwG vom 28.02.2023, W208 2267578-1/2Z wurde dem Antrag auf aufschiebende Wirkung stattgegeben und die ZISA aufgefordert, mitzuteilen, wer der zuständige Amtsarzt für den BF sei und ob ihr Amtssachverständige aus dem Fachbereich „Psychiatrie und Neurologie“ zur Verfügung stünden (OZ 2). Die ZISA teilte den Namen der Amstärztin mit und führte aus, dass ihr keine Amtsachverständigen aus dem genannten Bereich zur Verfügung stünden (OZ 3).

12. Das BVwG beauftragte am 24.04.2023 die zuständige Amtsärztin der BH XXXX (A), mit der Erstattung eines Gutachtens (OZ 4). Der BF wurde von ihr am 15.05.2023 begutachtet. Das Gutachten vom 30.05.2023 lag dem BVwG am 07.06.2023 (OZ 5) vor. A kam zum Schluss, dass der BF für den Zivildienst geeignet sei.

Den Parteien wurde das Gutachten am 15.06.2023 zur Stellungnahme übermittelt (OZ 6) und für den 03.08.2023 eine Verhandlung anberaumt (OZ 9).

Vom BF langte in der Folge eine mit 30.06.2023 datierte Stellungnahme (per E-Mail) ein, in der er monierte, die Amtsärztin habe nur kurz mit ihm gesprochen und drohe ihm ein Burnout. Weiters behauptete er, der Zivildienst sei für ihn gesundheitsschädlich (OZ 8).

Die Behörde kommentierte das Gutachten, dass damit feststehe, dass der BF dienstfähig aber unwillig sei, was sich auch aus dem bisherigen Verfahren ableiten lasse (OZ 7).

13. Am 01.08.2023 langte eine Vertagungsbitte des BF ein. Er sei erkrankt (Magen/Darm-Syndrom). Gleichzeitig wurde die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens beantragt (OZ 10).

14. Da es sich bei der Amtsärztin um eine Allgemeinmedizinerin handelt, wurde am 02.08.2023 der allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierten Sachverständige, XXXX (S), Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, mit der Erstellung eines Gutachtens zur Zivildienstfähigkeit beauftragt und dies den Parteien zur Kenntnis gebracht (OZ 13).

Am 22.08.2023 legte der BF einen weiteren Befundbericht seines Facharztes für Psychiatrie und Neurologie, K, vom 03.08.2023, mit der Diagnose „Depressive Reaktion in belastender Lebenssituation“ vor. Der BF sei nicht arbeitsfähig und werde ein Krankenstand von vier Wochen empfohlen (OZ 14). Der Empfehlung kam der BF nicht nach. Dieser Befundbericht wurde vom BVwG an S weitergeleitet (OZ 15).

Mit Beschluss vom 16.11.2023 wurde der BF (nachdem der Sachverständige nach mehreren Urgenzen einen Untersuchungstermin mitgeteilt hatte) zur Untersuchung beim S geladen und aufgefordert, dort alle Beweismittel, Befunde etc vorzulegen (OZ 18).

15. Am 13.12.2023 erfolgte die Untersuchung des BF und lag das Gutachten des Sachverständigen (datiert mit 21.12.2023) dem BVwG am 22.12.2023 vor. Der Sachverständige kommt darin zum Schluss, dass der BF psychisch und physisch geeignet ist, im Krankenhaus im Rahmen des Zivildienstes Hilfsdienste bei der Krankenpflege und Hausarbeiten zu erledigen (OZ 19).

16. Das Gutachten wurde, gemeinsam mit der Ladung für die am 26.01.2023 anberaumte Verhandlung vor dem BVwG, am 04.01.2024 den Parteien übermittelt (OZ 19) und in der Verhandlung erörtert (Verhandlungsschrift [VHS] OZ 22).

In der Verhandlung legte der BF seine familiäre und geschäftliche Situation dar, zweifelte die Qualität der Untersuchungen der Amtsärztin A und des Sachverständigen S an und behauptete nunmehr auch an einem Bandscheibenvorfall zu leiden, der ihm dem Zivildienst, insbesondere Hilfsarbeiten im Pflegedienst, verunmögliche. Beweise dazu legte er, trotz Aufforderung in der Ladung vom 04.01.2024, nicht vor. Der Rechtsvertreter beantragte die Einholung eines Sachverständigengutachtens eines Facharztes für Orthopädie.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Aufgrund des oa Verfahrensganges und der vorliegenden Gutachten der Amtsärztin und des vom BVwG bestellten allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Neurologie und Psychiatrie steht fest, dass die gesundheitliche Eignung des BF zur Leistung des ordentlichen Zivildienstes derzeit vorliegt. Er ist in der Lage „Hilfsdienste bei der Krankenpflege und Hausarbeiten“ zu leisten.

Ein rechtskräftiger Bescheid über einen Aufschub oder eine Befreiung liegt nicht vor.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Der Verfahrensgang ergibt sich aus der Aktenlage. Er wurde in der Verhandlung nicht angezweifelt und insofern ergänzt, dass nicht feststeht, ob der BF aufgrund der mittlerweile drei Anzeigen nach § 60 ZPO auch dreimal bestraft wurde (weder die Behörde noch der BF konnten dazu Auskunft geben und war dazu auch dem Akt nichts zu entnehmen). Feststeht, dass zumindest einmal eine Verwaltungsstrafe verhängt wurde, diese findet sich in Kopie im Akt (I.5). Es stellte sich in der Verhandlung auch heraus, dass der BF die ihm empfohlenen Krankenstände nicht in Anspruch genommen hat.

2.2. Aus dem Schreiben der Amtsärztin A, einer Allgemeinmedizinerin, vom 30.05.2023, die ihn am 15.05.2023 begutachtet hat, geht im Wesentlichen das Folgende hervor (OZ 5):

Der BF hat bei der Amtsärztin seine Vorbehalte bzw seine Abneigung der Verrichtung der Zivildiensttätigkeiten zum Ausdruck gebracht, weil er beruflich sehr engagiert und unabkömmlich sei. Die A konnte keine psychische Krankheit feststellen und begründete dies damit, dass der Facharzt keine antipsychotischen Medikamente verordnet habe.

Bei der amtsärztlichen Untersuchung konnten auch keine körperlichen oder geistigen Defizite festgestellt werden.

Der BF hat demnach dort nicht dargelegt, dass er an immer wiederkehrenden Kreuzschmerzen leide. Nach dem Befund der A, waren zum Untersuchungszeitpunkt keine bei der Absolvierung des Zivildienstes nachteiligen Auswirkungen auf den Gesundheitszustand zu erwarten. Aus amtsärztlicher Sicht war der BF zum Untersuchungszeitpunkt für den Zivildienst geeignet.

2.3. Der BF trat dem Befund der Amtsärztin am 30.06.2023 (OZ 8) entgegen und behauptet, er leide seit Jahren an Depressionen und Angststörungen (Verlust- und Existenzängste). Der Erhalt des Zuweisungsbescheides habe seine psychische Situation derart verschlechtert, dass es ihm unmöglich sei, den Zivildienst anzutreten. Er habe 2016 die Geschäftsführung der Firma übernehmen müssen, weil der Vater dazu nicht mehr in der Lage gewesen sei. Es wirke äußerlich normal, sei aber innerlich dem Zusammenbruch nahe. Der Zivildienst gekoppelt mit den Ängsten um seine Firma, bei der er unabkömmlich sei, würde bei ihm einen Zusammenbruch/Burnout auslösen. Fallweise Kreuzschmerzen wurden nicht erwähnt.

2.4. Vor dem Hintergrund der Ergebnisse der Verhandlung und insbesondere der Struktur der Firmen (vgl Homepage https://www. XXXX .at/unser-team XXXX , Abfrage vom 26.01.2023) ist nicht glaubhaft und nachvollziehbar, dass der BF tatsächlich Ängste um einen wirtschaftlichen Zusammenbruch der Firma, im Falle seines Zivildienstes hat.

Aus den eingeholten Firmenbuchauszügen ergibt sich, dass der 61-jährige Vater des BF seit 1987 Geschäftsführer (zuerst des Einzelunternehmens) war. Am XXXX 2008 wurde die Firma als „Handel mit Kraftfahrzeugen, Kraftfahrzeugtechnik GmbH“ neu gegründet. Der BF war ab 12.01.2016 neben seinem Vater Geschäftsführer. Mit Generalversammlungsbeschluss vom 29.03.2018 wurde der Gesellschaftsvertrag neu gefasst und der BF zum alleinigen Geschäftsführer. Mit Gesellschaftsvertrag vom 24.08.2022 wurde die Firma in zwei Gesellschaften aufgeteilt. Die „ XXXX Service GmbH“, Geschäftsführung: der BF, Gesellschafter sein Vater und er; und die „Ing. XXXX GmbH Handel mit Kraftfahrzeugen, Kraftfahrzeugtechnik“, Geschäftsführer: der BF, Gesellschafter, wiederum der BF und sein Vater. Die GmbH‘s haben mittlerweile 65 Mitarbeiter und ist die wirtschaftliche Lage stabil (VHS 8). Nach der Homepage ist nicht erkennbar, dass es sich um 2 Firmen handelt und werden Autos der Marken Mercedes-Benz (PKW und Transporter), Smart, Mitsubishi, BYD und Gebrauchtwagen angeboten.

Seit 24.06.2008 vertritt der Prokurist Mag. XXXX , der bereits seit 2001 in der Firma ist, in der Geschäftsleitung (vgl VHS 8, Firmenbuchauszüge Blg 2 und 3/VHS und Informationen von der oa Homepage der Firma).

Der Vater, dem mit dem BF gemeinsam die beiden Firmen als Gesellschafter gehören, ist nach wie vor in der Firma tätig und er leitet den Bereich „After-Sales – Werkstatt“, wo er sich auf lang gediente Mitarbeiter verlassen kann (VHS 8). Es geht im gesundheitlich soweit gut, sein Burnout hat er (bereits nachdem Befundbericht des K vom 08.03.2016) überwunden. Er ist aber nicht mehr so belastbar wie früher. Der Trennungsprozess des Vaters von der Mutter des BF – der nach den Angaben des BF ebenfalls ein Grund seiner psychischen Probleme sein soll weil er auch Implikationen auf die Firmen hat – läuft schon seit 2014. Der Vater hat einen 17-Jährigen Sohn mit seiner neuen Lebensgefährtin (VHS 10), sodass die nun anstehende Scheidung (der Vater will sich trennen, die Mutter nicht) und die damit verbundenen rechtlichen Probleme, den BF nichtmehr derart psychisch beeinträchtigen können, wie er vorgibt.

Das gleiche gilt für seine Zukunftsängste im Hinblick auf seinen Hausbau und die laufenden Kredite dafür. Er hat mit seinen 32 Jahren und seinem Auftreten in der Verhandlung zu keiner Zeit den Eindruck eines depressiven Unternehmers und Familienvaters gemacht, sondern vielmehr den eines zukunftsorientierten Geschäftsmannes, der genau weiß was er will (und eben auch nicht will). Er sieht sich als Aushängeschild der Firma, mit dem Aufgaben: laufendes Geschäft, Controlling und Zukunftsbildung aufgrund des Umbruches in der Autobranche, der der Elektromobilität geschuldet ist (VHS 9).

Zudem sind neben dem Vater weitere Familienangehörige des BF in der Firma tätig (Schwestern, Cousins, Schwager, Mutter, die Lebensgefährtin des Vaters etc - VHS 10) und ist es der BF, wie er angibt, gewohnt quasi rund um die Uhr zu arbeiten, sodass er auch die ihm von K empfohlenen Krankenstände (vorne I.10, 1.14) nicht in Anspruch genommen hat, obwohl seine Hausärztin Dr. B XXXX zur erweiterten Familie gehört und der K – aufgrund der Angaben die der BF ihm gegenüber gemacht hat – „Arbeitsunfähigkeit“ diagnostiziert hat. (VHS 11).

Der BF hat angeführt, dass er bei seinem ersten Antritt zum Zivildienst telefonisch und über das Internet von seinen Geschäftspartnern und Kunden kontaktiert wurde, obwohl er Vorkehrungen (wie Telefonumleitung) getroffen habe (VHS 9). Das BVwG geht davon aus, dass er aus diesen Erfahrungen gelernt hat, und in der Lage ist, bei einer neuerlichen Zuweisung das Kontaktmanagement besser zu organisieren, als beim ersten Mal. Zudem hat er gem § 23a ZDG auch Anspruch auf Freizeit bzw Dienstfreistellung und kann in einem Familienbetrieb auf die Unterstützung seiner Familienmitglieder und seiner langjährigen Mitarbeiter vertrauen.

2.5. Entscheidend ist aber, dass der allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige für Neurologie und Psychiatrie in seinem Gutachten vom 21.12.2023 zur nachvollziehbaren Schlussfolgerung gelangt ist, dass der BF psychisch und physisch in der Lage ist, seinen Zivildienst im Krankenhaus (Hilfsdienstleistungen bei der Krankenpflege und Hausarbeiten) zu verrichten. Er habe zwar zeitweise belastungsabhängige Anpassungsstörungen (F43.2) gehabt, diese seien aber von geringem Krankheitswert und habe er auch keine neurologischen Ausfälle aufgrund seiner fallweisen Rückenschmerzen (Seite 12), diese seien haltungsbedingt und auf sein Übergewicht (120 kg bei einer Körpergröße von 188 cm) zurückzuführen (Seite 8).

Sofern der BF und sein Rechtsvertreter sinngemäß anführen, der Sachverständige könne aufgrund einer einstündigen Untersuchung kein Gutachten erstatten, ist ihnen entgegen zu halten, dass dieser gerichtlich beeidet und zertifiziert ist und damit über eine langjährige Erfahrung und höchste fachliche Eignung verfügt. Durch die bloße Behauptung und durch die älteren Befundberichte des K, ist der BF den Ausführungen des Sachverständigen nicht auf der gleichen fachlichen Ebene entgegengetreten. In psychologischer Hinsicht hat der S keine Merkmale einer spezifischen Persönlichkeitsstörung festgestellt (Seite 10). Weiters hat er festgestellt, dass ein unaufälliger psychopathologischer Befund vorliege. Dem S sind die Befundberichte des K vorgelegen und kann dessen Diagnose vom 03.08.2023 einer „Depressiven Reaktion in belastender Lebenssituation“ und der Arbeitsunfähigkeit (die dann offenbar doch nicht vorlag) das Gutachten des S nicht erschüttern.

Zum Vorhalt, der S könne als Psychiater das Vorhandensein eines Bandscheibenvorfalls – der im Übrigen sowohl beim S als auch beim BVwG nur behauptet und mit keinerlei Beweismittel auch nur glaubhaft gemacht wurde – nicht beurteilen, ist dem BF entgegenzuhalten, dass der Sachverständige S auch Neurologe ist. Er hat bei seiner Untersuchung am 13.12.2023 – nach dem Hinweis des BF, dass er Kreuzschmerzen bzw Wirbelsäulenschäden habe – keine Bewegungseinschränkungen festgestellt, sowie einen ungehinderten Normalgang (Seite 9). Der neurologische Status sei unauffällig und fänden sich insbesondere keine Hinweise für eine radikuläre Symptomatik zu den angegebenen, wiederkehrenden Kreuzschmerzen (Seite 12).

Wenn der Rechtsvertreter (RV) nunmehr – erst in der Verhandlung – einen Beweisantrag stellt, ein Gutachten eines Sachverständigen für Orthopädie einzuholen, sieht das BVwG aufgrund der Tatsache, dass außer Behauptungen des BF dafür – trotz Aufforderung in der Ladung zum Sachverständigen und auch zum BVwG – keine Beweismittel vorgelegt wurden, dafür keinen Anlass.

Der BF hat in der Verhandlung zu den Rückenschmerzen nur gesagt (VHS 12):

„BF: Ein Bandscheibenvorfall, der aktiv im Auswerten ist. Ich schlafe sehr schlecht, ich habe Übergewicht, psychische Probleme, arbeite sehr viel. Das Kreuzweh habe ich schon länger, aber jetzt ist es so intensiv, dass ich das behandeln muss.

RV: Können Sie etwas heben mit dem Kreuz?

BF: Nein. Ich kann kaum aufstehen in der Früh.“

Auf die Frage seine RV ob er sich vorstellen könne, Pflegeleistungen zu erbringen, führte er aus:

„BF: Mein aktueller Job besteht aus viel PC-Arbeit, Kommunikation, Telefonieren, das geht. Ich kann es mir nicht vorstellen. Nein.“

R: Haben Sie irgendeinen Befund von einem Orthopäden oder Facharzt, dass Sie einen Bandscheibenvorfall haben?

BF: Es gibt eine Überweisung zum MR, die ist noch nicht gemacht worden. Dr. L XXXX , er ist Orthopäde, hat mir gesagt, dass das wahrscheinlich ein Bandscheibenvorfall ist.“

Vor dem Hintergrund, dass der B ausreichend Gelegenheit hatte Beweismittel vorzulegen, der oa vagen Angaben und der Körpersprache des BF in der Verhandlung – die nicht mit jenem eines von einem Bandscheibenvorfall betroffenen Patienten vergleichbar ist (der erkennende Richter hat bereits selbst mehrere und kann das beurteilen) – sowie der Vorgeschichte, der immer wieder neuen Verzögerungen des Antritts seines Zivildienst, ist beim erkennenden Richter der Eindruck entstanden, dass der BF durch den Beweisantrag versucht das Verfahren weiter zu verschleppen, um durch diese Taktik die Altersgrenze von 35 Jahren zu erreichen, bei der er nicht mehr zugewiesen werden kann (§ 7 Abs 1 ZDG). Dem Beweisantrag wird daher nicht stattgeben.

Selbst beim tatsächlichen Vorliegen von Bandscheibenproblemen ist keineswegs gesagt, dass der BF zu jedem Zivildienst unfähig wäre (§ 19a Abs 1 ZDG) und keinerlei Hilfsdienste in der Krankenpflege bzw bei der Hausarbeit im Krankenhaus erbringen könnte. Er führt auch seine Geschäftsführertätigkeiten nach wie vor engagiert aus. Sollte sich im Laufe der Tätigkeit als Zivildiener tatsächlich herausstellen, dass er zu den ihm aufgetragen konkreten Tätigkeiten aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist, wird ihn sein Vorgesetzter oder seine Vorgesetzte in der Einrichtung, gem § 23c Abs 2 Z 3 ZDG zur Untersuchung zu einem Vertrauensarzt schicken, der dann die weitere Zivildienstfähigkeit beurteilen kann. Derzeit hat das BVwG vor dem Hintergrund der Beweislage keine Zweifel daran, dass der BF zur Ableistung des Zivildienstes geistig und körperlich fähig ist.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zulässigkeit und Verfahren

Gemäß § 2a Abs 4 ZDG entscheidet das BVwG über Beschwerden gegen Bescheide der ZISA. Die Beschwerde wurde fristgerecht eingebracht und ist auch sonst kein Anhaltspunkt für eine Unzulässigkeit erkennbar.

Zu A)

3.2. Gesetzliche Grundlagen

Die relevanten Normen des Zivildienstgesetz (ZDG) lauten (Hervorhebungen und Kürzungen auf das Wesentliche durch BVwG):

§ 7. (1) Zum ordentlichen Zivildienst sind alle Zivildienstpflichtigen verpflichtet, die das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Zivildienstflichtige, bei denen sich die Dauer des ordentlichen Zivildienstes vom Tag der Zuweisung an über die Vollendung des 35. Lebensjahres hinaus erstreckt, sind verpflichtet, diesen Zivildienst noch zur Gänze zu leisten.

[…]

§ 8. (1) Der Zivildienstpflichtige ist von der Zivildienstserviceagentur einer gemäß § 4 anerkannten Einrichtung zur Leistung des ordentlichen Zivildienstes durch Bescheid zuzuweisen. Hierbei ist die Zivildienstserviceagentur ermächtigt, soweit Erfordernisse im Bereich des Rettungswesens, der Sozial- und Behindertenhilfe und der Katastrophenhilfe dies notwendig machen, an Einrichtungen aus diesen Bereichen bevorzugt zuzuweisen.

(2) Zivildienstpflichtige, die zum ordentlichen Zivildienst zugewiesen werden sollen, haben einen Anspruch darauf, dass der Zuweisungsbescheid von der Zivildienstserviceagentur spätestens sechs Wochen vor dem Tag des vorgesehenen Dienstantrittes genehmigt wird, es sei denn, die Einhaltung dieser Frist wäre nicht mit dem Zweck des Einsatzes vereinbar. Der Bescheid ist unverzüglich mit Zustellnachweis zuzustellen. Die Genehmigung des Zuweisungsbescheides durch die Zivildienstserviceagentur ist bis zu drei Werktage vor dem Tag des vorgesehenen Dienstantritts zulässig, sofern der Zivildienstpflichtige zugestimmt hat und mit der Auszahlung der ihm für den ersten Monat der Dienstleistung gebührenden Pauschalvergütung an dem dem Dienstantritt folgenden Monatsersten einverstanden ist.

[…]

§ 9. (1) Die Verpflichtung ist zu einer Dienstleistung auszusprechen, die den Fähigkeiten des Zivildienstpflichtigen soweit wie möglich entspricht. Im Zweifelsfall hat die Bezirksverwaltungsbehörde über Ersuchen der Zivildienstserviceagentur ein Gutachten des Amtsarztes einzuholen und sich über die gesundheitliche Eignung zur Dienstleistung zu äußern. Zuständig ist jene Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Sprengel der Zivildienstpflichtige seinen Wohnsitz, in Ermangelung eines solchen seinen Aufenthalt hat; ist auch ein Aufenthalt im Inland nicht gegeben, so ist ein Gutachten eines Amtsarztes der Stadt Wien einzuholen.

[…]

§ 12. Von einer Zuweisung sind ausgeschlossen:

[…]

§ 13. (1) Die Zivildienstserviceagentur hat den Zivildienstpflichtigen – gleichgültig ob er bereits Zivildienst leistet oder noch nicht – von der Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Zivildienstes zu befreien

1.von Amts wegen, wenn und solange es Belange des Zivildienstes oder sonstige öffentliche Interessen – insbesondere gesamtwirtschaftliche, familienpolitische oder Interessen der Entwicklungshilfe – erfordern,

2. auf Antrag des Zivildienstpflichtigen, wenn und solange es besonders berücksichtigungswürdige wirtschaftliche, familiäre oder auf Grund einer eingetragenen Partnerschaft bestehende Interessen erfordern.

(2) Der Bescheid, mit dem die Befreiung verfügt wird, setzt einen allfälligen Zuweisungsbescheid außer Kraft.

(3) Die Zivildienstserviceagentur hat die Befreiung (Abs. 1) zu widerrufen, wenn die Voraussetzung für die Befreiung wegfällt.

(4) Der auf seinen Antrag von der Leistung des Zivildienstes befreite Zivildienstpflichtige hat das weitere Vorliegen der Voraussetzung jedes dritte Jahr der Zivildienstserviceagentur nachzuweisen und den Wegfall der Voraussetzung unverzüglich der Zivildienstserviceagentur mitzuteilen. Wird ein solcher Nachweis nicht erbracht, so tritt der Bescheid über die Befreiung nach einem weiteren Monat außer Kraft.

[…]

§ 17. Die Zivildienstserviceagentur hat den Zivildienstpflichtigen zu einer anderen Dienstleistung in derselben Einrichtung zu verpflichten, wenn

§ 18. Die Zivildienstserviceagentur hat den Zivildienstpflichtigen einer anderen Einrichtung zuzuweisen, wenn

§ 19. (1) Die Verfügungen nach den §§ 17 und 18 sind von der Zivildienstserviceagentur von Amts wegen, auf Antrag des Zivildienstpflichtigen oder auf Antrag des Rechtsträgers der Einrichtung zu treffen.

(2) In Zweifelsfällen des § 17 Z 1 und § 18 Z 3 hat die für den Aufenthaltsort des Zivildienstleistenden zuständige Bezirksverwaltungsbehörde über Ersuchen der Zivildienstserviceagentur ein amtsärztliches Gutachten einzuholen und sich über die gesundheitliche Eignung zur weiteren Dienstleistung zu äußern. Im Falle einer Dienstunfähigkeit (§ 19a Abs. 1) hat das Gutachten auch deren Beginn und voraussichtliche Dauer anzugeben.

(3) Wenn im Falle des § 18 die Voraussetzungen der Z 1, 2 oder 3 vorliegen, eine geeignete andere Einrichtung aber nicht zu finden ist, hat die Zivildienstserviceagentur den Dienst des Zivildienstleistenden zu unterbrechen. Für die verbleibende Dienstzeit hat sobald wie möglich eine weitere Zuweisung zu erfolgen.

§ 19a. (1) Dienstunfähig ist, wer geistig oder körperlich zu jedem Zivildienst unfähig ist.

[…]

§ 22. (1) Der Zivildienstpflichtige hat seinen Dienst zu dem im Zuweisungsbescheid angegebenen Zeitpunkt anzutreten.

(1a) Tritt der Zivildienstpflichtige seinen Dienst nach Abs. 1 nicht innerhalb von 30 Tagen an, ohne durch Krankheit, Behinderung oder sonstige begründete Hindernisse abgehalten zu sein, so hat die Zivildienstserviceagentur den Zuweisungsbescheid zu beheben. § 15 Abs. 2 Z 2 gilt mit der Maßgabe, dass eine gesonderte Feststellung der nicht einrechenbaren Zeit gemäß § 15 Abs. 3 unterbleibt.

Gerichtlich strafbare Handlungen

§ 58. (1)Wer der Zuweisung zu einer Einrichtung (§ 8 Abs. 1 und § 21 Abs. 1 letzter Satz) nicht Folge leistet und durch sein Verhalten eindeutig erkennen läßt, daß er sich dem Zivildienst für immer zu entziehen sucht, ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen.

(1a) Ebenso ist zu bestrafen, wer als Zivildienstpflichtiger zumindest dreimal rechtskräftig wegen einer Verwaltungsübertretung nach den §§ 60 bis 63 bestraft wurde und einer neuerlichen Zuweisung nicht Folge leistet.

(2) Ebenso ist zu bestrafen, wer den ihm zugewiesenen Dienst verläßt oder ihm fernbleibt und sich dadurch dem Zivildienst für immer oder dem Einsatz bei einem außerordentlichen Notstand zu entziehen sucht.

(3) Wer sich jedoch ohne Beziehung auf einen Einsatz bei einem außerordentlichen Notstand das erste Mal gemäß Abs. 1 und 2 dem Zivildienst für immer zu entziehen gesucht hat, sich binnen sechs Wochen aus freien Stücken stellt und bereit ist, seine Zivildienstpflicht zu erfüllen, wird im Falle des Abs. 1 nach § 60, im Falle des Abs. 2 nach § 61 bestraft.

Verwaltungsübertretungen

§ 60. Wer der Zuweisung zu einer Einrichtung im Rahmen des ordentlichen Zivildienstes länger als 30 Tage oder der Zuweisung im Rahmen des außerordentlichen Zivildienstes länger als acht Tage nicht Folge leistet, begeht, sofern das Verhalten nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist hiefür von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 2 180 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen, oder mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

[…]“

3.3. Beurteilung des konkreten Sachverhaltes

Im konkreten Fall hat der BF, nachdem alle anderen Anträge auf Befreiung rechtskräftig abgewiesen wurden, behauptet er sei psychisch und physisch nicht in der Lage den Zivildienst abzuleisten. Das trifft aber nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens, insbesondere des Gutachtens des vom BVwG bestellten Sachverständigen für Psychiatrie und Neurologie sowie der Amtsärztin nicht zu.

Da der BF diesen Gutachten nicht substantiiert entgegengetreten ist, konnte er deren Beweiskraft nicht erschüttern (vgl VwGH 27.09.1983, 82/11/0130; 25.04.1989, 88/11/0083).

Aus § 9 Abs 1 ZDG wird kein subjektives Recht des Zivildienstpflichtigen, zu einer bestimmten Dienstleistung (nicht) verpflichtet zu werden, begründet (VwGH 12.06.1990, 89/11/0218).

In § 19a ZDG ist ausdrücklich angeführt, dass dienstunfähig nur ist wer geistig und körperlich zu jedem Zivildienst unfähig ist (vgl. dazu VwGH 22.09.1992, 92/11/0122), gerade das hat das nachvollziehbare und widerspruchsfreie Gutachten nicht festgestellt und hat der BF auch zu seiner Behauptung, er leide unter einem Bandscheibenvorfall, der ihn am Zivildienst hindere, keinerlei Beweismittel vorgelegt.

Der Zuweisung zum ordentlichen Zivildienst steht neben der Dienstunfähigkeit nur ein rechtskräftiger Bescheid, mit dem ein Aufschub oder eine Befreiung bewilligt worden ist, rechtlich entgegen (VwGH 2000/11/21, 2000/11/0154). Sämtliche Anträge des BF auf Befreiung aus familiären oder wirtschaftlichen Gründen wurden rechtskräftig abgewiesen.

Im konkreten Fall steht fest, dass der BF derzeit zivildiensttauglich ist und aufgrund der Ableistung des Zivildienstes auch keine negativen Auswirkungen auf seinen Gesundheitszustand zu erwarten sind.

Der Zuweisungsbescheid zum Antritt des ordentlichen Zivildienstes am 01.04.2023 wurde vor dem Hintergrund der angeführten Rechtslage von der belangten Behörde im Ergebnis zu Recht erlassen. Dem angefochtenen Bescheid haftet keine Rechtswidrigkeit iSd Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG an.

Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden und der BF auf die oa Strafbestimmungen der §§ 58 und 60 ZDG hinzuweisen, sollte er den Zivildienst nach Zuweisung neuerlich nicht antreten.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Es liegt die oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, die auf den vorliegenden Fall übertragbar und auch nicht widersprüchlich ist.