W213 2275047-2 – Bundesverwaltungsgericht Entscheidung

W213 2275047-2/12E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde des Bezirksinspektor XXXX , geb. XXXX , vertreten durch Sacha Katzensteiner Blauensteiner Rechtsanwälte GmbH, 3500 Krems, Gartenaugasse 3, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Justiz vom 21.03.2023 betreffend Antrag auf Feststellung von Schwerarbeitsmonaten (§ 15b BDG), zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 15 b Abs. 1 BDG i.V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG stattgegeben und festgestellt, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum ab dem der Vollendung seines 40. Lebensjahres folgenden Monatsersten bis zu dem, dem Einlangen seines Antrags folgenden Monatsletzten, das ist vom 01.02.2001 bis zum 30.06.2022

257 Schwerarbeitsmonate

aufweist.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

I.1. Der am XXXX geborene Beschwerdeführer steht als Bezirksinspektor (Verwendungsgruppe E2a) der Justizwache, XXXX , in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

I.2. Mit Schreiben vom 13.06.2022 stellte er einen „Antrag auf bescheidmäßige Feststellung der Schwerarbeitsmonate gemäß § 15 b BDG.

I.3. Die belangte Behörde gewährte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 20.02.2023 Parteiengehör, wobei ihm im Wesentlichen unter Hinweis auf die geltende Rechtslage mitgeteilt wurde, dass der für ihn maßgebliche Feststellungszeitraum am 01.02.2001 beginne. Ab diesem Zeitraum sei er wie folgt eingesetzt worden:

Im Feststellungszeitraum habe er (im Sinne der vorab zitierten Schwerarbeitsverordnung) keine Tätigkeiten, die als Schwerarbeit gelten, erbracht.

Als Schwerarbeit gälten auch Tätigkeiten mit erhöhter Gefährdung, bei denen das tatsächliche regelmäßige Risiko für Leib und Leben im Einsatz die Grenze von allgemein akzeptierter Gefahr im erheblichen Ausmaß übersteigt. Als solche gälten ausschließlich Tätigkeiten von Bediensteten der Justizwache, die zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich in Abteilungen, in denen Insassinnen und Insassen untergebracht seien, sowie in Anstaltsbetrieben und Werkstätten, in denen Insassen ausgebildet und beschäftigt werden oder bei Vorführungen von Insassinnen und Insassen innerhalb und Ausführungen außerhalb der XXXX eingesetzt seien.

Bedienstete, die weniger als die Hälfte ihrer Dienstzeit im direkten Kontakt mit Insassen stünden, seien von der Regelung nicht umfasst, darunter auch jene Bedienteten, die in der Direktions-, Ausbildungs-, Vollzugs-, bzw. Wirtschaftsstelle einer XXXX Dienst versähen,

Ausgehend von den ihm angerechneten Ruhegenussvordienstzeiten sowie seiner bisherigen ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit, habe der Beschwerdeführer eine ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit von 504 Monaten bereits mit Ablauf des 05.04.2021 erreicht.

I.4. Der Beschwerdeführer hielt dem mit Schreiben vom 28.02.2023 entgegen, dass sein Arbeitsplatz als Sachbearbeiter Vollzugsstelle Depositen- und Effektenstelle ist dem Stellenmodell — Vollzugsstelle zugeordnet sei. Anzumerken sei, dass sich die Depositenstelle nicht wie die Vollzugsstelle im Verwaltungsgebäude befinde, sondern inmitten des „Gesperres" der XXXX . Dadurch ergebe sich ein ständiger (100%iger) Insassenkontakt.

Des weiteren sei auch abermals darauf hinzuweisen, dass sämtliche Paketsendungen für Insassen nicht wie in manchen anderen Anstalten über die Poststelle oder den Abteilungen ausgefolgt würden, sondern in der XXXX ausschließlich über die Depositenstelle „im Beisein“ des Insassen. Wobei es bei div. Dienstverrichtungen (Vorführungen, Aufnahmen, Entlassungen, ... von Insassen in die Depositenstelle) auch immer weder zu Konflikten mit Insassen komme (Beschimpfung, Bedrohung

Als weitere zusätzliche Anmerkung werde angeführt, dass in jedem Kalendermonat täglich mindestens ein Insasse der Hauswerkstatt 1 in der Depositenstelle als Hausarbeiter für div. Reinigungsarbeiten und für den Pakettransport von Postsendungen, Zugängen, Abgängen eingeteilt sei und somit ebenfalls ein ständiger Insassenkontakt gegeben sei.

An jenen Tagen z.B. Wochenenden oder Feiertagen, an denen er Dienst versehe, sei er ausschließlich im Abteilungsdienst eingeteilt, wo ebenfalls ein ständiger Insassenkontakt vorhanden sei.

Da er überzeugt sei, den Anforderungen der in der 31. Verordnung der Bundesregierung, mit der die Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten geändert worden sei, vollinhaltlich gerecht zu werden, ersuche er um bescheidmäßige Feststellung seines Antrages.

I.5. Die belangte Behörde erließ hierauf den nunmehr bekämpften Bescheid dessen Spruch wie folgt lautet:

„Auf Grund Ihres Antrages vom 13. Juni 2022 wird gemäß § 15b Abs. 1 bis 3 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) festgestellt, dass Sie im Zeitraum ab dem der Vollendung Ihres 40. Lebensjahres folgenden Monatsersten bis zu dem, dem Einlangen Ihres Antrags folgenden Monatsletzten, das ist vom 1. Februar 2001 bis zum 30. Juni 2022

keine Schwerarbeitsmonate

aufweisen.“

Begründend wurde unter Hinweis auf die einschlägigen rechtlichen Bestimmungen (§ 15b BDG, Verordnungen BGBl. II Nr. 104/2006 und Nr. 105/2006) im Wesentlichen ausgeführt, dass der am XXXX geborene Beschwerdeführer seit 01.09.1982 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehe. Derzeit sei er als Sachbearbeiter in der Depositen- und Effektenstelle (Vollzugstelle), in der XXXX tätig.

Der Beschwerdeführer habe im Jänner 2021 das 60. Lebensjahr vollendet. Der Feststellungszeitraum nach § 15b BDG beginne daher am 01.02.2001. Ab diesem Zeitpunkt sei er wie folgt in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund tätig gewesen:

Der Beschwerdeführer habe daher im Feststellungszeitraum keine Tätigkeiten, die unter physisch und psychisch belasteten Arbeitsbedingungen und als Schwerarbeit gelten, erbracht.

Als solche gälten (auch) Tätigkeiten mit einer erhöhten Gefährdung, bei denen das tatsächliche regelmäßige Risiko für Leib und Leben im Einsatz die Grenze von allgemein akzeptierter Gefahr im erheblichen Ausmaß übersteige. Als Schwerarbeit gälten somit ausschließlich Tätigkeiten von Bediensteten der Justizwache, die zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich in Abteilungen, in denen Insassinnen und Insassen untergebracht seien, sowie in Anstaltsbetrieben und Werkstätten, in denen Insassinnen und Insassen ausgebildet und beschäftigt würden oder bei Vorführungen von Insassinnen und Insassen innerhalb und Ausführungen außerhalb der XXXX eingesetzt seien.

Bedienstete, die weniger als die Hälfte ihrer Dienstzeit im direkten Kontakt mit Insassinnen und Insassen stünden, seien von der Regelung nicht umfasst, darunter auch jene Bedienteten, die in der Direktions-, Ausbildungs-, Vollzugs-, bzw. Wirtschaftsstelle einer XXXX Dienst versähen.

Die intern durchgeführte Prüfung unter Berücksichtigung der übermittelten Daten der XXXX aber daher ergeben, dass der Beschwerdeführer als Sachbearbeiter der Vollzugsstelle (Depositen- und Effektenstelle) keine Schwerarbeit im Sinne der vorstehenden Ausführungen bzw. gem. §15b erbracht habe.

Der Beschwerdeführer sei es nicht gelungen, den Nachweis zu erbringen, dass er tatsächlich mind. 15 Tage pro Kalendermonat dauernd einen unmittelbaren Insassenkontakt hatte bzw habe. Ausschließlich aus der Tatsache, dass die Depositenstelle (VZ) sich „inmitten des Gesperre“ befinde und deshalb Insassenkontakt nicht ausgeschlossen werden könne, lasse sich nicht erschließen, dass er in der Ausübung seiner Tätigkeit einen direkten Kontakt zu Insassen habe. Es werde bemerkt, dass für die Beurteilung der Schwerarbeit gem. § 15b BDG 1979 nur die Tätigkeiten des Beschwerdeführers herangezogen worden seien und der Umstand, wo die Räumlichkeiten sich befinden, für die Feststellung seiner Schwerarbeit nicht von Bedeutung gewesen sei. Außerdem sei anzumerken, dass für die Inanspruchnahme von Schwerarbeit aus seinem Tätigkeitsfeld die Mitwirkung von Insassen bei der Erledigung seiner Tätigkeiten ausschlaggebend sei, jedoch nicht, dass Sie diese „im Beisein“ des Insassen, der als „Hausarbeiter für div. Reinigungsaufgaben“ z.B. eingeteilt sei oder dass der Beschwerdeführer Tätigkeiten wie „Paketsendungen für Insassen“, erbringe.

Es sei kein dauernder, unmittelbarer und direkter Insassenkontakt feststellbar gewesen. Die an „Wochenenden und Feiertagen“ im Abteilungsdienst geleisteten Dienste des Beschwerdeführers seien zwar als Schwerarbeit gemäß § 15b BDG 1979 durch den direkten Insassenkontakt zu qualifizieren, allerdings resultierten daraus keine 15 Kalendertage im Monat.

Im Zeitraum ab dem der Vollendung des 40. Lebensjahres folgenden Monatsersten bis zu dem, dem Einlangen des Antrags folgenden Monatsletzten, das ist vom 01.02.2001 bis zum 30.06.2022, ergäben sich somit keine Schwerarbeitsmonate.

I.6. Gegen diesen Bescheid erhob der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde. Darin führte er im Wesentlichen aus, dass die Rechtsansicht der belangten Behörde unrichtig sei.

Die Depositenstelle der XXXX befinde sich mitten im Gesperre. Die belangte Behörde verkenne hierbei, dass die örtliche Begebenheit sehr wohl eine Auswirkung auf den Arbeitsalltag des Beschwerdeführers habe - er sei nämlich unmittelbar von Insassen umgeben, entweder in Form von Hausarbeitern, die sich frei im Gesperre bewegen, oder von Insassen, die vor- oder ausgeführt würden. Dadurch existiere eine beständige Gefahrenquelle für Leib und Leben.

Wie er ebenfalls in seiner Stellungnahme vorbrachte, hat er einerseits ständig zumindest einen Hausarbeiter in der Depositenstelle, welcher für Reinigungsarbeiten, Pakettransporte, Übermittlung von Postsendungen und Ähnliches eingesetzt wird. Für diesen Hausarbeiter muss der Beschwerdeführer die Stundenabrechnungen im gleichen EDV-System vornehmen, wie die Justizwachebeamten in den Anstaltsbetrieben für die dort tätigen Insassen. Inwiefern hier ein materieller Unterschied zwischen der Tätigkeit des Beschwerdeführers und der Tätigkeit eines Justizwachebeamten in einem Anstaltsbetrieb sein soll, erschließt sich hierbei nicht.

Zum anderen gehöre es auch zum Aufgabenbereich des Beschwerdeführers, dass er an Aufnahmen, Entlassungen, Vorführungen und der persönlichen Übergabe von Paketsendungen, Postsendungen sowie den gewaschenen Wäschepaketen an Insassen mitwirken müsse. Dabei sei er nicht nur intensivem, fast den gesamten Arbeitstag andauerndem Kontakt mit diversen Insassen ausgesetzt, sondern müsse auch regelmäßig Beschimpfungen und Bedrohungen durch diese erdulden. Der Kontakt mit den Insassen gestalte sich somit mindestens so intensiv wie bei Anstaltsbetrieben, zumal dort ausschließlich Insassen beschäftigt würden, die sich durch eine besonders gute Führung in der XXXX ausgezeichnet hätten, während der Beschwerdeführer mit dem Querschnitt der Insassen zu tun habe. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso die belangte Behörde in ihrer Begründung zwischen „Beisein von Insassen" und „der Mitwirkung von Insassen bei der Erledigung der Tätigkeiten des Beschwerdeführers" zulasten des Beschwerdeführers unterschieden habe. Gerade bei der Übergabe von Paketsendungen, Postsendungen, der Aufnahme sowie der Entlassung befinde sich der Beschwerdeführer im direkten, unmittelbaren Kontakt mit den Insassen. Bei der Aufnahme eines Insassen beispielsweise seien diese aufzufordern, sich zu entkleiden, woraufhin sie vom Beschwerdeführer körperlich untersucht würden. Danach seien sie ebenso während der verpflichtenden Dusche zu beaufsichtigen. Gleiches gelte für die Entlassung eines Insassen. Eine nähergehende „Mitwirkung" sei kaum denkbar, zumal auch bei Justizwachebeamten in den Anstaltsbetrieben die Überwachung der dort tätigen Insassen deren Hauptaufgabe sei und nicht die handwerkliche Mitarbeit mit ihnen.

Beim Beschwerdeführer seien daher die rechtlichen Voraussetzungen des § 1 Z 4b VO über belastende Berufstätigkeiten erfüllt. Es sei nämlich rechtlich auszuführen, dass einerseits der Beschwerdeführer bei den in § 1 Z 4b VO über belastende Berufstätigkeiten aufgelisteten Vorführungen von Insassen mitwirke, andererseits durch seine tatsächliche, oben beschriebene Tätigkeit einer (wie von der Verordnung geforderten) erhöhten Gefährdung, bei denen das tatsächliche regelmäßige Risiko für Leib und Leben im Einsatz die Grenze von allgemein akzeptierter Gefahr in erheblichem Ausmaß übersteigt, ausgesetzt sei.

Dem Beschwerdeführer sei ferner bekannt, dass Justizwachebeamte in den Depositenstellen in den XXXX sowie XXXX die Schwerarbeitsmonate für ihre - im Vergleich zum Beschwerdeführer - idente Tätigkeit anerkannt bekommen hätten. Diese rechtliche Ungleichbehandlung bei gleichem Sachverhalt sei nicht nachvollziehbar.

Es werde daher beantragt,

 eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und

 den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass gemäß dem Antrag vom 13.06.2022 Schwerarbeit Monate für den gesamten gegenständlichen Dienstzeitraum, nämlich 257 Monate, festgestellt werden;

in eventu

 den angefochtenen Bescheid aufzuheben und der Behörde erster Instanz die Ergänzung des Verfahrens und Erlassung eines neuen erstinstanzlichen Bescheides aufzutragen.

I.7. Am 16.01.2024 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in der der Beschwerdeführer als Partei sowie XXXX und XXXX als Zeugen einvernommen wurden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der am XXXX geborene Beschwerdeführer steht seit 01.09.1982 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Derzeit ist er als Sachbearbeiter in der Depositen- und Effektenstelle (Vollzugstelle), in der XXXX tätig.

Der Beschwerdeführer hat im Jänner 2021 das 60. Lebensjahr vollendet. Der Feststellungszeitraum nach § 15b BDG beginnt daher am 01.02.2001. Ab diesem Zeitpunkt ist er wie folgt tätig gewesen:

Der Arbeitsplatz „Stv. Leiter Magazine Depositen- und Effektenstelle“ beinhaltete nachstehend angeführte Tätigkeiten:

Der Arbeitsplatz „Sachbearbeiter Depositen- Effektenstelle“ beinhaltete nachstehend angeführte Tätigkeiten:

Die Depositen- und Effektenstelle der XXXX bestehend aus zwei großen Magazinen. Die Räumlichkeiten umfassen ca. 400m². Vor den Magazinen ist ein großer Raum mit zwei Schreibtischen und einem großen Pult, wo der Parteienverkehr mit den Häftlingen (Aufnahmen, Ausgänge, Paketausfolgung etc.) durchgeführt wird. In der Depositen- und Effektenstelle werden durchgehend ein bis zwei Häftlinge als Hausarbeiter eingesetzt, die dort für Reinigungs- und Unterstützungstätigkeiten (Pakete tragen etc.) eingesetzt werden. Ferner werden dort regelmäßig Häftlinge, die eingeliefert, verlegt oder Ausgang erhalten durchsucht bzw. visitiert, da bei dessen Anlassfällen ihre persönlichen Habseligkeiten ausgefolgt bzw. mitgeschickt werden. Darüber hinaus halten sich dort sehr häufig Häftlinge auf, um dort an sie gesamte Pakete zu übernehmen. Dabei wird der Inhalt der Pakete genau untersucht und in entsprechenden Listen erfasst, die vom Häftling unterschrieben werden.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage und den Ergebnissen der Verhandlung vom 16.01.2024. Bei ist hervorzuheben, dass der Umstand, dass in der Depositen- und Effektenstelle Häftlinge als Hausarbeiter beschäftigt werden, von allem einvernommenen Zeugen bestätigt und auch von der belangten Behörde nicht bestritten wurde. Die Feststellungen über den mit den Häftlingen abgewickelten Parteienverkehr (Aufnahmen, Paketausfolgungen etc.) ergeben sich aus den übereinstimmenden Angaben des Beschwerdeführers und der als Zeugen einvernommenen Justizwachebeamten und wurden von der belangten Behörde ebenfalls nicht bestritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt – mangels derartiger Gesetzesbestimmungen - somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§ 15b BDG hat (auszugsweise) nachstehenden Wortlaut:

„Versetzung in den Ruhestand bei Vorliegen von Schwerarbeitszeiten

§ 15b. (1) Der Beamte ist auf seinen schriftlichen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand eine nach dem vollendeten 18. Lebensjahr zurück gelegte ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit von 504 Monaten, davon mindestens 120 Schwerarbeitsmonate innerhalb der letzten 240 Kalendermonate vor dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand, aufweist. Die Versetzung in den Ruhestand kann dabei frühestens mit dem der Vollendung des 60. Lebensjahres folgenden Monatsletzten in Anspruch genommen werden. Beamten, die die Anspruchsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Vollendung des 60. Lebensjahres oder danach erfüllen, bleiben diese auch bei einer späteren Ruhestandsversetzung gewahrt.

(2) Ein Schwerarbeitsmonat ist jeder Kalendermonat, in dem mindestens 15 Tage Schwerarbeit vorliegen. Die Bundesregierung hat mit Verordnung festzulegen, unter welchen psychisch oder physisch besonders belastenden Arbeitsbedingungen Schwerarbeit vorliegt.

(3) Der Beamte des Dienststandes, der sein 57. Lebensjahr vollendet hat, kann eine bescheidmäßige Feststellung der Anzahl seiner Schwerarbeitsmonate zu dem dem Einlangen des Antrags folgenden Monatsletzten beantragen. Dieses Antragsrecht wird mit Rechtskraft der Feststellung konsumiert.

(4) § 15 Abs. 2 bis 4 ist sinngemäß anzuwenden.“

Die Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBl. II Nr. 105/2006, lautet (auszugsweise):

„Anwendung von Bestimmungen der Schwerarbeitsverordnung

§ 1. Die Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten samt Anlage, BGBl. II Nr. 104/2006, (Schwerarbeitsverordnung), ist auf Beamte und Bundestheaterbedienstete mit den Maßgaben anzuwenden, dass

1. unter Arbeitsbereitschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 jede in § 50 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes angeführte Form der Bereitschaft sowie vergleichbare Formen der Bereitschaft zu verstehen sind;

2. ein Schwerarbeitsmonat dann vorliegt, wenn eine oder mehrere besonders belastende Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1 der Schwerarbeitsverordnung mindestens in der Dauer von 15 Kalendertagen in einem Kalendermonat ausgeübt wurden. Dienstfreie Zeiten, während der kein Anspruch auf Monatsbezug besteht, bleiben dabei außer Betracht;

3. anstelle der Meldung der Schwerarbeitszeiten nach § 5 an den Krankenversicherungsträger die Schwerarbeitsmonate nach Z 2 von den Dienstbehörden bzw. von den personalführenden Stellen automationsunterstützt zu verarbeiten sind;

4. als Schwerarbeit auch Tätigkeiten mit erhöhter Gefährdung gelten, bei denen das tatsächliche regelmäßige Risiko für Leib und Leben im Einsatz die Grenze von allgemein akzeptierter Gefahr in erheblichem Ausmaß übersteigt. Als solche gelten ausschließlich Tätigkeiten von

a) Exekutivorganen des öffentlichen Sicherheitsdienstes nach dem Sicherheitspolizeigesetz (SPG), BGBl. Nr. 566/1991, die zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich als wachespezifischen Außendienst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit ausüben,

b) Bediensteten der Justizwache, die zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich in Abteilungen, in denen Insassinnen und Insassen untergebracht sind, sowie in Anstaltsbetrieben und Werkstätten, in denen Insassinnen und Insassen ausgebildet und beschäftigt werden oder bei Vorführungen von Insassinnen und Insassen innerhalb und Ausführungen außerhalb der XXXX eingesetzt sind, und

c) Soldatinnen und Soldaten während eines Auslandseinsatzes nach dem Bundesverfassungsgesetz über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland (KSE-BVG), BGBl. I Nr. 38/1997, sofern der Anteil des Außendienstes im Rahmen des Auslandseinsatzes dem nach lit. a maßgebenden entspricht.“ § 1 Abs. 1 der Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten (Schwerarbeitsverordnung), BGBl. II Nr. 104/2006 lautet auszugsweise:

"§ 1. (1) Als Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht werden, gelten alle Tätigkeiten, die geleistet werden

1. in Schicht- oder Wechseldienst auch während der Nacht (unregelmäßige Nachtarbeit), das heißt zwischen 22 Uhr und 6 Uhr, jeweils im Ausmaß von mindestens sechs Stunden und zumindest an sechs Arbeitstagen im Kalendermonat, sofern nicht in diese Arbeitszeit überwiegend Arbeitsbereitschaft fällt, oder

..."

Ähnlich wie die Voraussetzungen für eine Vergütung für eine besondere Gefährdung stellt die Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten (BGBl. II Nr. 105/2006) grundsätzlich auf die Gefährdung ab. Zusätzlich jedoch fordert diese Verordnung für Bedienstete der Justizwache eine weitere unabdingbare "ausschließliche" Tatbestandsvoraussetzung: " zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich in Abteilungen, in denen Insassinnen und Insassen untergebracht sind, sowie in Anstaltsbetrieben und Werkstätten, in denen Insassinnen und Insassen ausgebildet und beschäftigt werden oder bei Vorführungen von Insassinnen und Insassen innerhalb und Ausführungen außerhalb der XXXX eingesetzt sind " (§ 1 Z 4 lit. b leg.cit.).

Diese Bestimmung wurde mit Verordnung der Bundesregierung vom 26.01.2022, BGBl. II Nr. 31/2022, eingefügt.

Im diesbezüglichen Ministerratsvortrag vom 25.01.2022, GZ. BMKÖS-2021-0.872.621, BMJ-2021-0.887.986, wird ausdrücklich festgehalten, dass „die Tätigkeiten jener Justizwachebediensteten als Schwerarbeit gelten, die aufgrund ihrer dienstlichen Tätigkeiten überwiegend im direkten Kontakt mit den inhaftierten Personen stehen, weil sie z. B. in Abteilungen, in denen Insassinnen und Insassen untergebracht sind, oder in Anstaltsbetrieben und Werkstätten Dienst versehen, in denen Insassinnen und Insassen ausgebildet und beschäftigt werden.“

Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage ist daher davon auszugehen, dass der gesamte Zeitraum der Tätigkeit des Beschwerdeführers in der Depositen- und Effektenstelle der XXXX als Schwerarbeit im Sinne der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBl. II Nr. 105/2006 zuletzt geändert durch Verordnung vom 26.01.2022, BGBl. II Nr. 31/2022, zu betrachten ist. Es ergibt sich allein aus dem Umstand, dass in der Depositen- und Effektenstelle dauernd ein oder zwei Häftlinge als Hausarbeiter beschäftigt werden. Darüber hinaus hat das Beweisverfahren ergeben, dass dort laufend Tätigkeiten durchgeführt werden, die mit direktem Kontakt zu Häftlingen einhergehen. Dazu zählen die Durchsuchung bzw. Visitierung von Häftlingen bei Einlieferungen, Verlegungen etc. Ebenso dazu zählt auch der zeitaufwendige Vorgang der Ausfolgung von Paketen an Häftlinge, der auch die Überprüfung bzw. Erfassung des Inhalts im Beisein des Häftlings beinhaltet.

Im Ergebnis zeigt sich daher, dass der gesamte verfahrensgegenständliche Überprüfungszeitraum vom 01.02.2001 bis 30.06.2022, das sind 257 Monate als Schwerarbeit Monate im Sinne des § 15b Abs. 1 und 2 BDG zu qualifizieren sind.

Der Beschwerde war daher spruchgemäß stattzugeben.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil es zu der mit Verordnung der Bundesregierung vom 26.01.2022, BGBl. II Nr. 32/2022, eingeführten Bestimmung des § 1 Z. 4 lit. b leg.cit. noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs gibt.