W208 2281418-1 – Bvwg Entscheidung

W208 2281418-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER über die Beschwerde der Disziplinaranwaltschaft beim Bundesministerium für Inneres, gegen den Nichteinleitungsbeschluss betreffend des Mitbeteiligten Gruppeninspektor XXXX , der BUNDESDISZIPLINARBEHÖRDE, Senat 28, vom 18.10.2023, GZ 2023-0.733.843, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 2 VwGVG iVm § 123 BDG als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Nichteinleitungsbeschluss bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der Disziplinarbeschuldigte (DB) Gruppeninspektor XXXX steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund als Exekutivbeamter.

2. Am 01.06.2023 übermittelte der Bezirkspolizeikommandant (BPK) dem Landespolizeidirektor (Leiter der Dienstbehörde) einen Bericht indem er beleidigende Äußerungen („Depperte“, XXXX ) des DB gegenüber einer namentlich genannten Kollegin am 23.05.2023, scherzhafte Aussagen des DB am 27.05.2023 iZm einem Amoklauf und eine bereits länger zurückliegende „geschmacklose“ Aussage, dass endlich einmal einer seinen Chef erschossen hätte, zur Kenntnis brachte.

Der BPK führte an, er habe den DB am 01.06.2023 mit den Aussagen, die einen Verstoß gegen § 43a BDG darstellen würden, konfrontiert. Dieser habe sich einsichtig gezeigt, sich entschuldigt und versichert, dass es künftig zu keinen solchen Aussagen kommen werde. Er sei deshalb zum Schluss gekommen, dass eine schriftliche Ermahnung nach § 109 Abs 2 BDG (gerade noch) ausreiche.

3. Am 16.06.2023 wurde durch den unmittelbaren Vorgesetzten des DB (den Inspektionskommandanten) die schriftliche Belehrung und Ermahnung gem § 109 Abs 2 BDG zu den genannten Sachverhalten ausgesprochen und vom DB zur Kenntnis genommen.

4. Am 03.08.2023 teilte die Staatsanwaltschaft mit, dass das Verfahren wegen § 107 Abs 1 StGB eingestellt worden sei, weil die zu Grunde liegende Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist XXXX . Der DB wurde mit 14.08.2023 einem Polizeianhaltezentrum dienstzugeteilt.

5. Offenbar aufgrund eines danach erschienenen Presseartikels „Polizist spottet über Getöteten“ erfolgten im September 2023 diverse Einvernahmen von Zeugen und des Beschuldigten und am 26.09.2023 erstattete der Inspektionskommandant Disziplinaranzeige gegen den DB, welche die oa Aussagen vom 23.05.2023 und vom 27.05.2023 zum Gegenstand hatte und der darin den Verdacht einer Dienstpflichtverletzung nach § 43a BDG verwirklicht sah. Diese Disziplinaranzeige wurde mit Schreiben vom 05.10.2023 an die Bundesdisziplinarbehörde (BDB) weitergeleitet und ausgeführt, dass die Dienstpflichtverletzung am 02.06.2023 bekannt geworden und bereits eine schriftliche Ermahnung in derselben Sache ausgesprochen worden sei.

6. Am 18.10.2023 fasste der zuständige Senat der BDB den gegenständlichen Nichteinleitungsbeschluss (NEB) gemäß § 123 Abs 1 und 2 BDG und stellte das Verfahren gemäß § 118 Abs 1 Z 3 BDG, mit der tragenden Begründung ein, dass der VwGH mit Erkenntnis vom 19.07.2023, Ra 2021/12/0078, ausgesprochen habe, dass eine Disziplinarstrafe nicht mehr verhängt werden dürfe, wenn bereits eine Ermahnung in der gleichen Sache ergangen sei.

7. Gegen den am 23.10.2023 der stellvertretenden Disziplinaranwältin zugestellten NEB brachte diese am 14.11.2023 eine begründete Beschwerde an das BVwG ein, die sie mit Schreiben vom 19.11.2023 ergänzte.

8. Mit Schreiben vom 16.11.2023 (eingelangt beim BVwG am 17.11.2023) wurde die Beschwerde samt dem Verwaltungsakt – ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen – zur Entscheidung vorgelegt. Dem DB wurde die Beschwerde am selben Tag zu Kenntnis übermittelt. Am 21.11.2023 reichte der Disziplinaranwalt die Bevollmächtigung der stellvertretenden Disziplinaranwältin nach.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der im Verfahrensgang angeführte Sachverhalt steht fest. Insbesondere steht fest, dass die Belehrung und Ermahnung gem § 109 Abs 2 BDG vom 16.06.2023 den gleichen Sachverhalt betraf wie die Disziplinaranzeige.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ist unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zulässigkeit und Verfahren

Gemäß § 7 Abs 4 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde beim BVwG vier Wochen. Die Beschwerde wurde fristgerecht eingebracht. Gründe für eine Unzulässigkeit der Beschwerde sind nicht ersichtlich.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. § 135a BDG sieht bei Entscheidungen über einen Einleitungsbeschluss keine Senatszuständigkeit vor, gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor (und zwar auch bei einer Beschwerde des Disziplinaranwaltes vgl. dazu VwGH 21.04.2015, Ra 2014/09/0042).

Eine mündliche Verhandlung wird vom BVwG nicht für notwendig erachtet (§ 24 Abs 1 iVm Abs 4 VwGVG).

Der für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Nichteinleitungsbeschlusses notwendige Sachverhalt war den Akten zu entnehmen und steht unstrittig fest. Zur Rechtsfrage liegt ein eindeutiges Erkenntnis des VwGH vor (19.07.2023, Ra 2021/12/0078).

Zu A)

3.2. Gesetzliche Grundlagen und Judikatur

Die anzuwendenden Bestimmungen des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG) lauten (Auszug):

„Disziplinaranzeige

§ 109. (1) Der unmittelbar oder mittelbar zur Führung der Dienstaufsicht berufene Vorgesetzte (Dienstvorgesetzte) hat bei jedem begründeten Verdacht einer Dienstpflichtverletzung die zur vorläufigen Klarstellung des Sachverhaltes erforderlichen Erhebungen zu pflegen und sodann unverzüglich im Dienstwege der Dienstbehörde Disziplinaranzeige zu erstatten. Erweckt der Verdacht einer Dienstpflichtverletzung auch den Verdacht einer von Amts wegen zu verfolgenden gerichtlich strafbaren Handlung, so hat sich der Dienstvorgesetzte in dieser Eigenschaft jeder Erhebung zu enthalten und sofort der Dienstbehörde zu berichten. Diese hat gemäß § 78 StPO vorzugehen.

(2) Von einer Disziplinaranzeige an die Dienstbehörde ist abzusehen, wenn nach Ansicht der oder des Dienstvorgesetzten eine Belehrung oder Ermahnung ausreicht. Diese ist der Beamtin oder dem Beamten nachweislich mitzuteilen. Nach Ablauf von drei Jahren ab Mitteilung an die Beamtin oder den Beamten darf eine Belehrung oder Ermahnung zu keinen dienstlichen Nachteilen führen und sind die Aufzeichnungen über die Belehrung oder Ermahnung zu vernichten, wenn die Beamtin oder der Beamte in diesem Zeitraum keine weitere Dienstpflichtverletzung begangen hat. […]

Einstellung des Disziplinarverfahrens

§ 118. (1) Das Disziplinarverfahren ist mit Bescheid einzustellen, wenn

(2) Das Disziplinarverfahren gilt als eingestellt, wenn das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis des Beschuldigten endet. […]“

Im Erkenntnis des VwGH vom 19.07.2023, Ra 2021/12/0078 – das iZm einem Feststellungsverfahren betreffend der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Ermahnung einer Beamtin gem § 109 Abs 2 BDG, wegen Nichtbefolgung einer Weisung ergangen ist – hat dieser ua. folgende einschlägige Aussagen getroffen (Hervorhebung durch BVwG):

„Das BDG 1979 geht von einem abgestuften Verfahren aus, dessen erster Schritt grundsätzlich beim Dienstvorgesetzten liegt, der im Rahmen der ihn treffenden Verpflichtung zur Dienstaufsicht Vorerhebungen vorzunehmen und dann zu entscheiden hat, ob eine Belehrung oder Ermahnung ausreicht, oder ob die Dienstbehörde zu befassen ist; bei diesen im Vorfeld eines Disziplinarverfahrens zu treffenden Maßnahmen handelt es sich noch nicht um ein förmliches Disziplinarverfahren. Erst mit der Erstattung der Disziplinaranzeige bzw. Selbstanzeige nach § 111 BDG 1979 bei der Dienstbehörde beginnt das dienstbehördliche Disziplinarverfahren, auf das die in § 105 BDG 1979 genannten Verfahrensregeln anzuwenden sind (vgl. VwGH 16.7.1992, 92/09/0120). Die Ermahnung ist auch keine Disziplinarstrafe (vgl. § 92 BDG 1979). Nach der Rechtslage vor der DienstrechtsNov 2015 durfte eine Ermahnung zu keinen dienstrechtlichen Nachteilen des Beamten führen. Als wichtigste Wirkung der nicht disziplinären Natur der missbilligenden Ermahnung zeigt sich, dass der Grundsatz ‚ne bis in idem‘ nicht gilt und die Ermahnung den materiellen Disziplinierungsanspruch der Dienstbehörde nicht verbraucht (vgl. VwGH 17.1.1991, 90/09/0168). Diese Rechtsansicht kann für die Rechtslage der DienstrechtsNov 2015, mit der in § 109 Abs. 2 BDG 1979 das Erleiden von dienstlichen Nachteilen für den Beamten ab Mitteilung der Ermahnung jedenfalls für drei Jahre nicht ausgeschlossen wird, nicht aufrechterhalten werden. Gemäß § 121 Abs. 1 BDG 1979 darf nämlich eine Dienstpflichtverletzung über eine Disziplinarstrafe hinaus zu keinen dienstrechtlichen Nachteilen führen. Wurde somit bereits eine Ermahnung wegen einer Dienstpflichtverletzung erteilt, verbleibt für die zusätzliche Verhängung einer Disziplinarstrafe in derselben Sache kein Raum. […]“

3.3. Beurteilung des konkreten Sachverhaltes

Die Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss der BDB zu den im Spruch angeführten Vorwürfen kein Disziplinarverfahren gegen den DB einzuleiten und das Verfahren einzustellen.

Die stellvertretende Disziplinaranwältin argumentiert in ihrer Beschwerde im Wesentlichen, dass das zitierte Erkenntnis des VwGH vom 19.07.2023, Ra 2021/12/0078 auf das gegenständliche Disziplinarverfahren nicht anwendbar sei, weil es in einem Feststellungsverfahren ergangen sei und der Inspektionskommandant der die Belehrung/Ermahnung ausgesprochen hat (ebenso wie der BPK) darauf vertraut habe, dass er dennoch eine Disziplinaranzeige erstatten könne, weil die Ermahnung keine Disziplinarstrafe in einem förmlichen Verfahren darstelle.

Als Begründung für diese Rechtsansicht führt sie Zitate aus der Literatur (Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten, 4. Auflage aus 2010) an und VwGH-Entscheidungen aus den Jahren 1991, 1995 und 2000. Dabei verkennt sie, dass der VwGH in der genannten Entscheidung vom 19.07.2023 ausdrücklich angeführt hat, dass er seine bisherige Rechtsprechung angesichts der Dienstrechts-Novelle 2015 nicht mehr aufrechterhält.

Wenn sie weiters anführt, dass die vorübergehende Dienstzuteilung und die polizei- und fachärztliche Untersuchung keine Nachteile für den DB dargestellt hätten, verkennt sie, dass der VwGH in der potentiellen Möglichkeit einer Bestrafung wegen des gleichen Sachverhalts die der Ermahnung zugrunde lag, einen dienstrechtlichen Nachteil sieht, und es damit auf die angesprochenen dienstrechtlichen Maßnahmen nicht ankommt.

Auch ihr Argument, dass das genannte Erkenntnis des VwGH in einem Feststellungsverfahren ergangen wäre geht ins Leere, weil die Aussage des VwGH „für die zusätzliche Verhängung einer Disziplinarstrafe in derselben Sache [verbleibt] kein Raum“ völlig eindeutig ist.

Soweit sie anführt, dass im Falle einer Belehrung/Ermahnung der zuständigen Dienstbehörde die Möglichkeit genommen werde, festzustellen, dass keine „Bagatellsache“ vorgelegen sei und mit Disziplinaranzeige vorzugehen ist, ist ihr zwar zuzustimmen, doch handelt es sich dabei um ein rechtspolitisches Argument und ist in der Sache daraus nichts zu gewinnen.

Wie die BDB richtig erkannt hat, liegt im Hinblick auf die Rechtslage nach der Dienstrechts-Novelle 2015 ein offensichtlicher Einstellungsgrund nach § 118 Abs 1 Z 3 BDG vor und ist die Nichteinleitung und Einstellung des Verfahrens daher zu Recht erfolgt. Die Beschwerde ist folglich spruchgemäß abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Rechtsfrage durch den VwGH bereits gelöst ist und der VwGH ausdrücklich angeführt hat, dass er vor dem Hintergrund der Dienstrechts-Novelle 2015 seine bisherige Rsp nicht mehr aufrechterhält. Auf das zitierte Judikat darf verwiesen werden.