W172 2273560-1 – Bundesverwaltungsgericht Entscheidung

W172 2273560-1/33E W172 2273919-1/33E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Martin MORITZ als Vorsitzenden und die Richter Mag. Rainer FELSEISEN und Dr. Gert WALLISCH als Beisitzer über die Beschwerden von der Jp1 sowie von NP1 , jeweils vertreten durch Fritzsche Frank Fletzberger, Rechtsanwälte GmbH, Nibelungengasse 11/4, 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 05.05.2023, GZ FMA-KL28 2208.100/0001, zu Recht erkannt:

A)

Den Beschwerden wird stattgegeben. Der angefochtene Bescheid wird behoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 erster Fall VStG eingestellt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1. Mit oben angeführtem Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (in Folge auch: FMA), vom 05.05.2023 (ON 58; bei Akten der belangten Behörde Bezugnahme durch ON), der Jp1 , der Beschwerdeführerin (in Folge auch: Jp1 bzw. BF1) am 05.11.2023 zugestellt, erging folgender Spruch [kursive Einfügungen erfolgten durch das BVwG]:

Es wurden dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird folgende Strafe verhängt:

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner ist gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

 28.000,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für ---.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

2. Hiergegen wurde mit Schriftsatz vom 09.06.2023, bei der belangten Behörde am gleichen Tag eingebracht, Beschwerde (OZ 1; bei Akt des Bundesverwaltungsgerichts Bezugnahme durch OZ) sowohl von der Jp1 , der BF1, als auch von deren verantwortlichen Beauftragten NP1 , dem BF2, Beschwerde erhoben. Für das Beschwerdeverfahren betreffend die BF1 wird die GZ W172 2273560-1, für dasjenige betreffend den BF2 die GZ W172 2273919-1 geführt.

Beantragt wurde, das Bundesverwaltungsgericht möge

(.) gemäß §§ 24 iVm 44 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen, und

(.) den angefochtenen Strafbescheid ersatzlos beheben und das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 VStG einstellen,

in eventu

(.) das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 letzter Satz unter Erteilung einer Ermahnung einstellen,

in eventu

(.) die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabsetzen.

3. Auf Aufforderungen des BVwG wurden (ua) folgende Schreiben, nämlich vom

- 28.07.2023 (OZ 3),

- 26.09.2023 (OZ 10),

- 11.10.2023 (OZ 15),

- 16.10.2023 (OZ 19, Beilage ./3),

- 18.10.2023 (OZ 23) und

- 08.11.2023 (OZ 32)

von der belangten Behörde

sowie vom

- 11.09.2023 (OZ 8),

- 10.10.2023 (OZ 14),

- 16.10.2023 (OZ 19, Beilage ./4),

- 17.10.2023 (OZ 22),

- 02.11.2023 (OZ 26) und

- 08.11.2023 (OZ 30)

von der Beschwerdeführerin übermittelt.

4. Am 16.10. und am 06.11.2023 wurde eine mündliche Verhandlung durchgeführt. In der Verhandlung vom 16.10.2023 (OZ 19) wurde verfügt, dass die Verfahren GZen W172 2273560-1 und W172 2273919-1 zu einer gemeinsamen Verhandlung verbunden werden (§ 38 VwGVG iVm § 24 VStG und § 39 Abs. 2 AVG). An dieser Verhandlung nahmen die Rechtvertretung der Beschwerdeführer einerseits und Vertreter der belangten Behörde andererseits teil. In dieser Verhandlung wurden die von den Beschwerdeführern beantragten Einvernahmen der Zeugen XXXX , NP5 , FMA und XXXX , Sparkassen-Prüfungsverband durchgeführt.

An der fortgesetzten Verhandlung vom 06.11.2023 (OZ 29) nahmen der BF2 und die Rechtsvertretung der Beschwerdeführer einerseits und Vertreter der belangten Behörde andererseits teil. In dieser Verhandlung wurden die von den Beschwerdeführern beantragten Einvernahmen der Zeugen NP2 (in Folge auch: NP2 ), der Geldwäschebeauftragte der Jp1 und NP3 (in Folge auch: NP3 ), Prokurist der Jp1 durchgeführt. Ferner wurde der BF2 einvernommen.

1. Feststellungen

1.1. Zur Jp1 und ihrem Geschäftsmodell

Die Jp1 ist eine Universalbank mit Hauptsitz in XXXX . Ihr Fokus liegt auf der regionalen Wirtschaft und dem klassischen Einlagen- und Kreditgeschäft im Bezirk XXXX und kundenseitig insbesondere auf Privatkunden, freien Berufen sowie Klein- und Mittelbetrieben (ON 04 A.2).

Zum Stichtag 30.09.2018 hatte die Jp1 XXXX . XXXX Kunden. Die Verteilung auf die einzelnen Kundensegmente stellte sich wie folgt dar (ON 04 A.2):

[…]

Im Dezember 2018 (Zeitpunkt der Vor-Ort-Prüfung durch die FMA) stand die Jp1 zu 100% im Eigentum der Jp1 . Im Eigentum dieser Jp1 stand jedoch nicht nur die Jp1 , sondern auch zu 90% die Jp3 (in Folge auch: Jp3 ), die wiederum zu 99,99% Eigentümerin der Jp2 war. Die Jp1 hielt überdies direkt 10% der Anteile an der Jp3 . Diese gesellschaftliche Struktur bestand seit dem 20.05.2016. Davor war die Jp2 eine 100%ige Tochtergesellschaft der Jp1 (ON 01 Rz 7 und ON 6 S 1).

Zwischen der Jp1 und der Jp2 gab es enge personelle Verflechtungen, die auch nach der Änderung der gesellschaftlichen Struktur beibehalten wurden. So war NP1 (zunächst Leiter des Rechnungswesens und für Markt- und operationales Risiko Zuständiger der Jp1 , ab 01.04.2018 Mitglied des Vorstands der Jp1 ) von 01.09.2003 bis 31.12.2019 „Board Member“ der Jp2 (offenkundige Tatsache).

Die JP4 (in Folge auch: Jp4 ) kann als übergeordnetes Kreditinstitut mit Sitz im Inland bei mehreren Kreditinstituten, darunter auch der Jp1 , beherrschenden Einfluss ausüben (amtsbekannt).

Die Jp2 erbrachte Dienstleitungen im Bereich des Einlagen- und Depotgeschäfts sowie der Vermögensverwaltung und dem Zahlungsverkehr.

In der Gewinn- und Verlustrechnung im Jahresabschluss zum 31.12.2021 wies die Jp1 auf Soloebene die Betriebserträge mit XXXX . XXXX , XXXX Euro, das Betriebsergebnis mit XXXX . XXXX . XXXX , XXXX Euro, das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit mit XXXX . XXXX . XXXX , XXXX Euro sowie den Jahresüberschuss mit XXXX . XXXX . XXXX , XXXX Euro aus (ON 53).

1.2. Zur Korrespondenzbankbeziehung zwischen der Jp1 und der Jp2

Die Jp1 erbrachte bis 30.04.2017 als Korrespondenzbank Zahlungsverkehrsdienstleistungen für die Jp2 als Respondenzbank (ON 3 S 2). Konkret handelte es sich dabei um Transaktionen von Kunden der Jp2 an einen Empfänger in einem an deren Land sowie von einem Auftraggeber in einem anderen Land an einen Kunden der Jp2 . Die Jp1 ermöglichte damit der Jp2 , internationale Geldtransfers für ihre Kunden durchzuführen. Zu diesem Zweck führte die Jp1 Konten für die Jp2 .

Die Abwicklung des Zahlungsverkehrs im Rahmen des Korrespondenzbankgeschäftes mit der Jp2 erfolgte über die Systeme des österreichischen Sparkassensektors (ON 03 S 2). Die Jp4 hat bei den daraus resultierenden Zahlungsflüssen als zwischengeschaltetes Hauptkorrespondenzinstitut fungiert (ON 03 S 2).

1.3. Zum Service Level Agreement mit der Jp4

Am 18.11.2015 (ON 01 Beilage ./04 S 19) schlossen die Jp4 als „Auftragnehmer“ und der Jp1 als „Auftraggeber“ ein Service Level Agreement; ON 01 Beilage ./04). Konkret handelte es sich bei dem Service Level Agreement um eine Auslagerungsvereinbarung, in der ua folgendes vereinbart wurde:

Die Jp4 holt KYC-relevante Kundendaten und Unterlagen für das Onboarding und die Überprüfung von Finanzinstituten (darunter auch Korrespondenzbanken mit Loro- und oder Nostro-Kontoverbindungen; ON 01 Beilage ./04 S 5) ein (ON 01 Beilage ./04 S 7) und stellt sie der Jp1 im XXXX DMS [Anmerkung: das ist ein Dokumentenmanagementsystem; ON 01 Beilage ./04 S 5] bereit (ON 01 Beilage ./04 S 7).

Nach Einholung der Daten und Unterlagen wird von der Jp4 ein Onboarding-Vorschlag, in dem die Entscheidung (Genehmigung oder Ablehnung der Aufnahme einer Geschäftsbeziehung mit einem Finanzinstitut) auch begründet wird, erstellt und dem Auftraggeber über XXXX DMS mitgeteilt (ON 01 Beilage ./04 Seiten 6 und 9).

Know Your Customer-relevante Daten werden während aufrechter Geschäftsbeziehung regelmäßig durch die Jp4 überprüft, aktualisiert und der Jp1 über XXXX DMS zur Verfügung gestellt (ON 01 Beilage ./04 S 9). Zusätzlich werden der Jp1 im Falle wesentlicher Änderungen von Daten außertourliche Datenupdates zur Verfügung gestellt, sofern die Jp4 (entweder intern, über ein Unternehmen der Jp4 oder über Dritte) Kenntnis von wesentlichen Änderungen von Daten bzw der Umstände, die zu einer wesentlichen Änderung von Daten führen, erlangt hat (ON 01 Beilage ./04 S 9 f).

Die Jp1 bleibt letztverantwortlich für die Pflege ihrer eigenen Kundendaten in ihrer lokalen Kundendatenbank und verwendet die gelieferten Informationen zur Erfüllung der KYC-Pflichten im Zusammenhang mit Finanzinstituten (ON 01 Beilage ./04 S 9). Zudem ist die Jp1 letztverantwortlich für die Risikobewertung (ON 01 Beilage ./04 S 11).

1.4. Zum Geschäftsmodell der Jp2

Das Geschäftsmodell der Jp2 war sehr einlagenlastig, sie nahm von ihren Kunden viele Einlagen an, und betrieb jedoch das grundsätzlich dazu komplementäre Kreditgeschäft lediglich in geringem Umfang. Die Jp2 hatte daher ihre Einlagen, nachdem sie nicht überwiegend für die Vergabe von Krediten herangezogen wurden, aufgrund regulatorischer Vorgaben zur Vorhaltung von Liquidität und zur Einhaltung von Großveranlagungsgrenzen bei Drittbanken weiter zu veranlagen. Diese Vorgangsweise ist im internationalen Korrespondenzbankgeschäft üblich. Zu diesem Zweck führte die Jp2 bei der Jp1 auch die gegenständlichen Omnibuskonten (OZ 1 S 5; OZ 29 S 13 und 23). Die beiden Omnibuskonten, das eine in EUR-, das andere in USD-Währung geführt, spiegelte die gängigsten Währungen im Zahlungsverkehr wider und entsprachen den üblichen Usancen, wonach Banken in verschiedensten Währungen Konten bei anderen Banken führen (OZ 29 S 13).

1.5. Zur Risikoeinstufung der Jp2 gemäß § 6 Abs 5 dritter Satz FM-GwG

Die Jp4 führte die Jp2 während der gesamten Geschäftsbeziehung in der Risikoklasse „hoch“ (ON 5 Antwort zu Frage 3).

Die Jp1 stufte die Jp2 im November 2014 in die Risikoklasse „mittel“ ein (ON 5 Antwort zu Frage 3). In Abstimmung mit dem Sparkassen-Prüfungsverband wurde die Jp2 im November 2017 von der Jp1 in die Risikoklasse „hoch“ umgestuft (ON 5 Antwort zu Frage 3).

1.6. Zu den Vertragsbeziehungen zwischen der Jp2 und ihren Kunden

Kunden, die das Geschäftsmodell „Fiduciary Account” nutzen wollten, mussten die im Folgenden auszugsweise wiedergegebenen „Additional Terms and Conditions – Fiduciary Account“ (Version: April 2016; im Folgenden auch Fiduciary Terms), in denen die Jp2 als „the Bank“ oder „we“ bezeichnet wurde und die Kunden der Jp2 mit „you“ angesprochen wurden, wie folgt akzeptieren (ON 01 Beilage ./6):

„1. General

1.1. These Additional Terms and Conditions for a Fiduciary Account (the “Fiduciary Terms”) govern the deposit of cash in a fiduciary account in the name of the Bank, acting as agent on your behalf, with another bank (the “Fiduciary Account”).” By signing the Fiduciary Account – Instruction Form, in the form attached to these Fiduciary Terms or other form provided by the Bank (the “Payment Instruction”), you accept these Fiduciary Terms (as may be amended from time to time). The Payment Instruction forms an integral part of these Fiduciary Terms.

[…]

2. Definitions

2.1. The following capitalised words and expressions used in these Fiduciary Terms have the following meaning:

Deposit Amount the amount of cash deposited by the Bank on your behalf in the Fiduciary Account;

Designated Bank the bank where we have opened and maintain the Fiduciary Account, as indicated in the Payment Instruction;

Expenses any fees, expenses, debit interest or other charges paid to or taxes withheld by the Designated Bank in respect of the Deposit Amount;

Fiduciary Account a bank account opened in the name of the Bank on behalf of the Bank’s customers, with another bank, to hold cash on behalf of the Bank’s customers;

Interest the credit interest accrued on the Deposit Amount in accordance with these Fiduciary Terms (if any);

Payment Instruction the Fiduciary Account – Instruction Form, in the form attached to these Fiduciary Terms or such other form as may be provided by the Bank for the purpose of giving instructions to the Bank in terms of these Fiduciary Terms.

3. Duration

3.1. These Fiduciary Terms will enter into effect on the date when the Payment Instruction for the placement of the Deposit Amount is signed by you (or on your behalf), and will remain in effect until they are terminated in accordance with Clause 11.

4. Appointment of the Bank as agent of the Customer

4.1. You hereby appoint the Bank, and the Bank hereby accepts, to act as your agent for the deposit of cash with the Designated Bank in a Fiduciary Account, in accordance with and subject to the Fiduciary Terms.

[…]

5. Instructions

5.1. A Payment Order must be given for the placement of the Deposit Amount in the Fiduciary Account, using the Payment Instruction, stating your full name(s) and the Account from which the Deposit Amount is to be transferred. Such Payment Instruction will be considered to be an instruction to execute a credit transfer for the Deposit Amount from your Account to the Fiduciary Account, in accordance with the Banking Terms.

5.2. A Payment Order must be given for the return of the Deposit Amount from the Fiduciary Account, using the Payment Instruction, stating your full name(s) and the Account to which the Amount is to be transferred. Such Payment Instruction will be considered to be an instruction to execute the payment of the Deposit Amount into your Account, from the Fiduciary Account, in accordance with the Banking Terms.

[…]

6. Rights and obligations of the Customer

[…]

6.5. You undertake to provide us, upon request, with such documents and information as we may require for the performance of our mandate under these Fiduciary Term or applicable law, or towards the Designated Bank, including (without limitation) such documents and other information as the Designated Bank may request to ensure compliance with applicable prevention of money laundering and funding of terrorism legislation (including information on your identity and due diligence documents related to you). You acknowledge and agree that any such documents and information may be provided to the Designated Bank, which may in turn process and disclose such documents and information to its affiliates and other third parties.

[…]

8. Segregation of assets and credit risk

8.1. The bank undertakes to segregate customers’ cash held in a Fiduciary Account from its own cash. However, the Bank may hold cash of the Customer in a Fiduciary Account which is a pooled or omnibus and in which cash of other customers is deposited. This means that your cash will be comingled with cash held in the Fiduciary Account for other customers and that you will have an undivided share in the ownership of the assets held in such Fiduciary Account together with the other customers whose cash is held in that Fiduciary Account. Your share in the property held in the Fiduciary Account will be determined by the records and accounts kept by us, which will identify the Deposit Amount belonging to you.

[…]

11. Termination

11.1. These Fiduciary Terms and the mandate given herein will terminate automatically when the Deposit Amount is returned in full, upon request.

11.2. These Fiduciary Terms will terminate when the mandate given to the Bank is revoked or terminated as provided below or under the applicable law, including upon the death, the interdiction or incapacitation (general or special) from entering into contracts, or the assignment of property to creditors, of the Customer or the Bank.

11.3. These Fiduciary Terms and the mandate given herein, may be terminated by us, by giving not less than five (5) Business Days‘ notice in writing.

11.4. These Fiduciary Terms and the mandate given herein, will terminate automatically when the General Terms are terminated.

11.5. Upon termination of these Fiduciary Terms, the Bank will ensure that the Deposit Amount is returned from the Fiduciary Account and credited to the Account from which the Deposit Amount was initially transferred, in accordance with and subject to the Banking Terms.

Im Anhang der „Additional Terms and Conditions – Fiduciary Account“ war folgendes „Instruction Form“ abgedruckt:

Fiduciary Account – Instruction Form

Version: April 2016

[…]

Sections marked with * must be completed, as applicable; if the information requested is not provided, Jp2 . (the “Bank”) will not be able to execute payment instructions.

[…]

PAYMENT INSTRUCTION*

Instruction type

- Placement of funds in the Fiduciary Account

- Return of funds in the Fiduciary Account

Deposit Amount

Amount to be placed in or returned from the Deposit Account as instructed above.

Account Number

Account from or to which the Deposit Amount is to be transferred as instructed above.

[…]

Interest rate

0.10% per annum, overnight interest, if the Fiduciary Account is in Euro; or

0.25% per annum, overnight interest, if the Fiduciary Account is in US Dollars

[…]

By signing this Instruction Form, I / we, the undersigned, Account Holder(s) or person(s) acting for and on behalf of the Account Holder(s):

- confirm that I / we have received a copy of, and have read and understood the Additional Terms and Conditions – Fiduciary Account (the “Fiduciary Terms”), and accepted and agree with the Fiduciary Terms;

- warrant and represent that the person(s) signing this instruction Form on behalf of the Account Holder(s) (as applicable) is/are duly authorised to appoint the Bank as agent of the Account Holder(s) in terms of the Fiduciary Terms, and generally to represent and bind the Account Holder(s) hereon;

- request and authorise Jp2 . to place or return the Deposit Amount in accordance with the instructions and information provided in this Instruction Form and the Fiduciary Terms;

- accept and agree that the account showing the Deposit Amount will be linked to the Online Services (if available), with view-only rights, and will be visible to the Account Holder(s) and, or Users, as the case may be, in accordance with and subject to the OS Terms, unless otherwise agreed with the Bank.

By signing this Instruction Form, each Signatory or Director signing below (as the case may be) hereby warrants and represents that he / she is duly authorised by the Account Holder(s) to appoint the Bank as agent of the Account Holder(s) in terms of the Fiduciary Terms, and generally to represent and bind the Account Holder(s) hereon, and is acting within the powers granted to him / her by the Account Holder(s).

Date:*

Signed by the Account Holder(s) or the Signatory(ies) or Director(s) duly authorised to represent and bind the Account Holder(s)*:

[…]

1.7. Zur vertraglichen Beziehung zwischen der Jp1 und Jp2

Die Jp2 führte bei der Jp2 die Omnibuskonten Nr. XXXX und Nr. XXXX . Das erstgenannte Omnibuskonto wurde am 03.07.2003 eröffnet, jahrelang nicht verwendet und ab 29.03.2016 reaktiviert. Das zweitgenannte Omnibuskonto wurde am 23.03.2016 eröffnet (ON 04 Punkt C.1; beide Konten gemeinsam werden im Folgenden auch Omnibuskonten bezeichnet).

Die Omnibuskonten wurden als „Banken-LORO-Konten“ lautend auf die Jp2 eröffnet und geführt. Eröffnungsdokumente für die Omnibuskonten existieren nicht (ON 04 Punkt C.1).

Betreffend diesen beiden Omnibuskonten hatte die Jp2 (Verfasser des „Acknowledgment Letters“; „we“) mit der Jp1 (Empfänger des „Acknowledgment Letters“; „you“) mit „Acknowledgment Letter“ vom 29.04.2016 vereinbart (ON 01 Beilage ./05). Die Verhandlungen zum Inhalt des „Acknowledgment Letter“ wurden seitens der Jp1 vom damaligen Vorstandsdirektor NP4 und seitens der Jp2 seitens von NP5 (in Folge auch: NP5 ) in seiner Funktion als Management Director der Jp2 direkt geführt (OZ 29, S 23). HR und NP3 haben den „Acknowledgment Letter“ seitens der Jp1 , NP5 seitens der Jp2 unterzeichnet (ON 01 Beilage ./05).

Der „Acknowledgment Letter“ wies unter anderem folgenden Inhalt auf:

“In relation to the Omnibus Account identified above, you acknowledge and agree that:

1. we have opened, and will maintain, the Omnibus Account for the purpose of depositing money with you on behalf of our clients, and that you have received notice thereof;

2. the money held or that will be held in the Omnibus Account belongs to our clients and is to be held separate from our own money that may be deposited with you;

3. we hold all money standing on the credit of the Omnibus Account in our capacity as agent for one or more of our clients as principals, subject to the provisions related to fiduciary obligations under Maltese law;

[…]

In relation to the Omnibus Account identified above, we acknowledge and agree that:

7. […]

8. we will provide you with such documents and other information as you may request, in order to enable you to ensure compliance with applicable prevention of money laundering and funding of terrorism legislation, including information on the identity and due diligence documents in relation to any of our clients whose money is held in the Omnibus Account and the respective amounts held on behalf of such clients;”

1.8. Zur Risikoanalyse der Jp1 unter anderen betreffend die beiden Omnisbuskonten

In ihrer „Risikoanalyse AML/CFT gemäß § 4 FM-GwG“ (Daten per 30.06.2018) hat die Jp1 unter der Überschrift „7 RISIKOANALYSE CRR“, Unterüberschrift „7.1. Risikoanalyse und -beurteilung des Kundenbestandes mittels CRR“ finden sich unter Punkt „7.1.14 Kunden mit Treuhandkonto (ausgenommen Hausverwaltungen und Rechtsanwalts-/Notar-Anderkonten“ folgendes festgehalten: „Es bestehen 159 Treuhandkonten, darin enthalten sind Kautionssparkonten und Klassenkonten. Aufgrund des geringen Anteils an der gesamten Kundenzahl (0,39%) ist aus der Struktur kein erhöhtes Risiko erkennbar. Darüber hinaus bestehen ein Euro-, sowie ein US-Dollar-Konto der Jp2 , auf welchen Kundengelder veranlagt werden. Buchungen auf diesen Konten können nur über Veranlassung der Jp2 erfolgen, grundsätzlich und vereinbarungsgemäß erfolgt die CDD-Prüfung sowie die Legitimierung durch die Jp2 , zusätzliche Prüfungen erfolgen durch die Jp1 .“ (ON 01 Beilage 03).

Zur Beziehung zwischen der Jp1 und den Kunden der Jp2

Eine direkte vertragliche Beziehung zwischen der Jp1 und den Kunden der Jp2 bestand im Zusammenhang mit dem Geschäftsmodell „Fiduciary Account“ nicht (ON 23 S 19).

Zum aufgrund von Aufträgen von Kunden der Jp2 ausgehenden Zahlungsfluss zwischen der Jp2 und der Jp1 .

Wenn Kunden der Jp2 die Jp2 mittels „Payment Order“ anwiesen, Geld von ihrem Konto bei der Jp2 auf ein Konto bei der Jp1 zu transferieren (ON 01 Beilage ./6 Punkt 5.1.), erfolgte der Zahlungsfluss derart, dass die Kundengelder zunächst von der Jp2 auf ein von der Jp2 geführtes Sammelkonto (EUR-Konto oder USD-Konto) gebucht wurden (ON 01 Beilage ./13 S 12, 15). Von diesem Sammelkonto wurden die Kundengelder im Weg des Korrespondenzzahlungsverkehrs (idR über Jp4 [ON 01 Beilage ./13 S 15]) auf ein von der Jp1 geführtes Sammelkonto, auch Ordinariokonto (EUR-Konto 0005-945100 oder USD-Konto 9975-012015, beide lautend auf die Jp2 , ON 1 Rz 24, ON 01 S 11 Rz 24 und ON 01 Beilage ./13 S 15 f,) bezeichnet, gebucht. Nach Erteilung eines entsprechenden Auftrags (ursprünglich mittels Fax und später mittels SWIFT) durch die Jp2 buchte die Jp1 die Kundengelder schließlich auf das Omnibus-Konto in der entsprechenden Währung (ON 01 Beilage ./13 S 12 und ON 01 Beilage 03 S 67). Eine Zuordnung der Buchungen bei den Omnibuskonten zu einzelnen Kunden der Jp2 war der Jp1 nicht möglich (ON 01 Beilage ./13 S 12; ON 05 Antwort zu Frage 9; OZ 1 Beilagen ./1 und ./2; OZ 29 S 15 f; OZ 29 Beilagen ./5 und ./6). Buchungen (Ein- und Ausgänge) auf die Omnibuskonten, direkt durch „Payment Order“ von Kunden der Jp2 erteilt, erfolgten nicht. Es fanden ausschließlich Banküberträge auf diese Omnibuskonten statt, die im Auftrag der Jp2 erfolgten (ON 01 Beilage ./13 S 15; OZ 29 S 15 ff).

Graphisch lässt sich dieser Zahlungsfluss wie folgt darstellen (ON 01 S 10 Rz 25).

[…]

Die ersten Gutschriften auf den Omnibuskonten erfolgten am 20.04.2016 (ON 05 Antwort zu Frage 1). Mit Stand August 2018 waren ca. 100.000.000 Euro auf den Omnibuskonten veranlagt (ON 40 S 9).

Zum von der Jp1 bestellten Beauftragten gemäß § 41 Abs. 4 Z 6 aF BwG bzw § 23 Abs. 3 FM-GwG

Das Kreditinstitut hatte NP2 von 01.01.2015 bis jedenfalls 30.09.2018 (Ende des Tatzeitraums) zum besonderen Beauftragten zunächst für die Einhaltung der §§ 40 ff aF BWG und ab 01.01.2017 für die Einhaltung des FM-GwG (im Folgenden auch Geldwäschebeauftragten) bestellt (ON 04 Punkt B.2).

In seiner Funktion als Geldwäschebeauftragter berichtete NP2 grundsätzlich vierteljährlich in Form von Quartalsreportings an den Gesamtvorstand, zusätzlich im Anlassfall ad hoc. Der Jahresbericht des Geldwäschebeauftragten wurde nicht nur dem Gesamtvorstand, sondern auch dem Aufsichtsrat zur Kenntnis gebracht. (ON 04 Punkt B.10).

1.9. Zu den Mitgliedern des Vorstands der Jp1

Im Tatzeitraum (01.04.2018 bis 30.09.2018) setzte sich der aus zwei Personen bestehende Vorstand der Jp1 aus NP1 (01.04.2018 bis jedenfalls 30.09. 2018) und HR (01.04.2018 bis jedenfalls 30.09.2018) zusammen.

1.10. Zu den von der Jp1 bestellten Beauftragten gemäß § 9 Abs 2 VStG

Ende 2013 und Anfang 2014 haben die Mitglieder des Vorstands der Jp1 Beschlüsse betreffend die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 VStG gefasst, die in entsprechenden Vereinbarungen mit den Bestellten umgesetzt wurden (ON 25). Die mit PE am 01.01.2014 getroffene Vereinbarung hat auszugsweise folgenden Inhalt (ON 25 Beilage ./1):

[…]

[…]

Mit den Vereinbarungen wurden die bisherigen Vereinbarungen aktualisiert und von den Bestellten neu unterfertigt (ON 25).

Mit Einbringung vom 26.02.2014, in der FMA eingelangt am 26.02.2014, hat die Jp1 die FMA gemäß § 22 Abs 5 FMABG über die Bestellungen in Kenntnis gesetzt und einen Nachweis der Zustimmung der Bestellten erbracht (betreffend PE ON 25 und ON 25 Beilage ./1).

Am 20.09.2016 haben die Mitglieder des Vorstands der Jp1 Beschlüsse betreffend die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 VStG gefasst, die in entsprechenden Vereinbarungen mit den Bestellten umgesetzt wurden (ON 26). Die mit PE am 20.09.2016 getroffene Vereinbarung hat auszugsweise folgenden Inhalt (ON 26 Beilage ./1):

[…]

[…]

Mit den Vereinbarungen wurden die bisherigen Vereinbarungen angepasst und von den Bestellten neu unterfertigt (ON 26).

Mit Einbringung vom 23.09.2016, in der FMA eingelangt am 23.09.2016, hat die Jp1 die FMA gemäß § 22 Abs 5 FMABG über die Bestellungen in Kenntnis gesetzt und einen Nachweis der Zustimmung der Bestellten erbracht (betreffend Peter Erler ON 26 und ON 26 Beilage ./1).

Am 19.12.2017 haben die Mitglieder des Vorstands der Jp1 aufgrund von Gesetzesänderungen und im Hinblick auf den bevorstehenden Vorstandswechsel Beschlüsse betreffend die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 VStG (ua wurde die Bestellung von PE zum verantwortlichen Beauftragten widerrufen und NP1 zum verantwortlichen Beauftragten bestellt) gefasst, die in entsprechenden Vereinbarungen mit den Bestellten umgesetzt wurden (ON 27). Die mit NP1 am 19.12.2017 getroffene Vereinbarung hat auszugsweise folgenden Inhalt (ON 27 Beilage ./1):

[…]

Mit Einbringung vom 21.12.2017, in der FMA eingelangt am 21.12.2017, hat die Jp1 die FMA gemäß § 22 Abs 5 FMABG über die Bestellungen in Kenntnis gesetzt und einen Nachweis der Zustimmung der Bestellten erbracht (betreffend NP1 ON 27 und ON 27 Beilage ./1).

Die mit NP1 am 19.12.2017 getroffene Vereinbarung bestand jedenfalls bis 30.09.2018.

2. Beweiswürdigung

2.1. Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die Akten der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichtes sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 16.10. und 06.11.2023.

Der Sachverhalt gründet sich auf den Inhalt der angeführten Akten der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichtes sowie auf das Ergebnis dieser Verhandlung.

Die Feststellungen beruhen auf den oben in Punkt II.1. angeführten schriftlichen Quellen. An der Echtheit dieser Quellen und am Wahrheitsgehalt ihrer Angaben sind keine Zweifel hervorgekommen.

Den Aussagen der in der Verhandlung einvernommenen Zeugen konnte gefolgt werden, da aufgrund ihres seriösen und ernsthaften Auftretens sowie ihrer dargestellten Fachkompetenz zu den befragten Themen keine ihrer Glaubwürdigkeit entgegensprechende Anhaltspunkte hervorkamen und auch keine Widersprüchlichkeiten in ihrer Aussage auftraten.

2.2. Bezüglich des von der belangten Behörde erhobenen Vorwurfes, wonach im Auftrag der Kunden der Jp2 die Jp2 veranlasste, dass Buchungen (Ein- und Ausgänge) im Zusammenhang mit den bei der Jp1 bestehenden beiden Omnibuskonten erfolgten, konnte die belangte Behörde nicht den erforderlichen Nachweis erbringen. Die belangte Behörde stützte ihre Auffassung auf die Bestimmungen im „Acknowledgment Letter“ (ON 01 Beilage ./05; siehe auch die deutschsprachige Übersetzung im bekämpften Straferkenntnis [ON 58 S 29]), wonach die Jp1 in Bezug auf die beiden Omnibuskonten anerkenne und zustimme, dass die Jp2 die Omnibuskonten eröffnet habe und führen würde, um im Auftrag der Kunden der Jp2 Geld bei der Jp1 einzuzahlen, sowie dass die Jp2 davon in Kenntnis gesetzt worden sei (Punkt 1. aaO). Alle Gelder würden auf den Omnibuskonten in der Funktion der Jp2 als Auftragnehmer für einen oder mehrere ihrer Kunden als Auftraggeber gemäß den Bestimmungen über treuhänderische Verpflichtungen nach maltesischem Recht gehalten werden (Punkt 3. aaO). Eine direkte Verbindung im Zahlungsfluss, ausgelöst durch einen Auftrag eines Kunden der Jp2 , der individualisiert und diesem Kunden zuordenbar, auf die beiden Omnibuskonten verbucht wurde, wurde von den Zeugen NP2 , den Geldwäschebeauftragten der Jp1 , und NP3 , den Prokuristen der Jp1 glaubhaft bestritten.

Die Aussagen dieser Zeugen waren nachvollziehbar, da aus den von den Beschwerdeführern vorgelegten Transaktionslisten des EUR-Omnibuskonto 2016 – 2018 (OZ 1 Beilage ./1) und des USD-Omnibuskontos 2016 – 2018 (OZ 1 Beilage ./2), erläutert von NP2 im Rahmen seiner Zeugeneinvernahme (OZ 29S 16), ausschließlich als Auftraggeber die Jp2 ersichtlich war. Andere Namen von Auftraggebern, so im Besonderen von Kunden der Jp2 , schienen auf diesen Transaktionslisten nicht auf. Zur näheren Darlegung, dass sich bei den betreffenden Transaktionslisten um solche von Omnibuskonten handelt (die noch auf der ursprünglichen Auftragsart „Pay manuell“ beruhten, bevor die Jp2 dann über einen SWIFT-Zugang verfügte), bei denen Banküberträge („Bank To Bank“) gebucht wurden, in der SWIFT-Message auch „Message Type“ (MT) 202 bezeichnet, und nicht um spezifische Kundenkonten („Single Customer Transfer“), MT 103, legten die Beschwerdeführer zudem „Status Informationen“ (OZ 29 Beilage ./6 betreffend MT 202, OZ 29 Beilage ./7 betreffend MT 103) samt den entsprechenden Erläuterungen (OZ 29 Beilage ./5) vor, die vom NP2 im Rahmen seiner Einvernahme als Zeuge erläutert wurden (OZ 29 S 17). Im Übrigen hielt auch die belangte Behörde in den Feststellungen des bekämpften Straferkenntnisses fest, dass eine Zuordnung der Guthaben bei den Omnibuskonten zu einzelnen Kunden der Jp2 der Jp1 nicht möglich gewesen sei (ON 58 S 13).

Den letzten Nachweis, dass die Jp2 Weiterverbuchungen vom Ordinariokonto zu den beiden Omnibuskonten jeweils aufgrund von diesbezüglichen Aufträgen ihrer Kunden veranlasste, blieb die belangte Behörde schuldig. Die Frage, ob die Jp2 jeden Auftrag eines ihrer Kunden, noch dazu mit dem jeweiligen den Auftrag des Kunden betreffenden genauen Geldbetrages nachgekommen ist, bleibt offen. Auch buchungstechnische Gründe können gegen die Annahme sprechen, dass die Jp2 die beauftragte Buchung von Geldbeträgen zunächst auf das Ordinariokonto und dann gleichsam automatisch, das Ordinariokonto bloß als Durchlaufkonto dienend, an die Omnibuskonten weiterverbucht hat (siehe die Aussage des Zeugen NP2 , dass im Fall eines Auftrages eines Kunden bezüglich der Einzahlung eines bestimmten Geldbetrages, der gleichzeitig mit dem Auftrag eines anderen Kunden bezüglich der Rückzahlung eines Geldbetrags in gleicher Höhe einhergeht, eine Verbuchung eines betreffenden Bankübertrags bei den Omnibuskonten von vornherein aus buchungstechnischen Gründen unterbleiben kann; OZ 29 S 17). Eine Rückverfolgung von im Auftrag der Jp2 verbuchten Beträge auf die Omnibuskonten auf individualisierbare „Payment Orders“ von Kunden der Jp2 war folglich nicht möglich.

2.3. Eine vor dem Hintergrund dieser Ergebnisse des Beweisverfahrens erfolgende Auslegung des Wortlautes der „Acknowledgment Letter“ (auch ausgehend von der deutschsprachigen Übersetzung im bekämpften Straferkenntnis [ON 58 S 29]) lässt auch die Ermittlung des wahren Parteiwillens der Vertragspartner des „Acknowledgment Letter“ zu.

In den „Acknowledgment Letter“ wird jeweils im Plural die Kunden der Jp2 angeführt (siehe in Punkt 1. aaO: „on behalf of our clients”; in Punkt 2. aaO: „belongs to our clients“; in Punkt 3. aaO: „as agent for one or more of our clients“. Von der Veranlagung bzw Buchung von Geldbeträgen bestimmter, individualisierbarer Kunden der Jp2 ist nicht die Rede.

Ferner ist aus dem Wortlaut der „Acknowledgment Letter“ im Übrigen auch keine Verpflichtung der Jp2 gegenüber der Jp1 -herauszulesen, Geldbeträge ihrer Kunden, wenn überhaupt individualisiert in Folge von Aufträgen, auf diese beiden Omnisbuskonten zu buchen. Ihr Vertragspartner, die Jp1 , erkennt diese Vorgangsweise - bloß – an und stimmte dieser zu („acknowledge and agree“).

Eine Verpflichtung der Jp2 , Geldbeträge im Auftrag ihrer Kunden auf bei der Jp1 eröffneten „Treuhandkonten“ („Fiduciary Account“ iSd Punktes 2.1. der „Additional Terms and Conditions – Fiduciary Account“ zu veranlagen, ist vielmehr im Innenverhältnis zwischen der Jp2 und ihrer Kunden gegeben (siehe die zuvor erwähnten „Additional Terms and Conditions – Fiduciary Account“ iVm dem „Fiduciary Account – Instruction Form“). Doch finden sich in den Regelungen kein Hinweis, dass das bei einer anderen Bank eröffnete Konto die beiden gegenständlichen Omnisbuskonten bei der Jp1 sein muss.

2.4. Eine allfällige endgültige Klärung dieser offenen Fragen wäre nur in weiteren von den Beschwerdeführern beantragten Einvernahmen von NP4 und NP5 als Zeugen möglich gewesen, denen aber der bevorstehende Eintritt der Strafbarkeitsverjährung entgegenstand. Dabei hätten, wie dies auch die Beschwerdeführer anführten, folgende „entscheidungsrelevante“ Beweisthemen behandelt werden können, wie (.) Auslegung des Parteiwillens des für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen „Acknowledgment Letters“, (..) Ablauf des Zahlungsflusses bei der Veranlagung von Kundengeldern auf die verfahrensgegenständlichen Omnibuskontens sowie die Hintergründe für die Eröffnung der Omnibuskonten, zusätzlich zu den Ordinariokonten (vgl OZ 30 S 4). Eine allfällige noch bestehende Ungewissheit, die jedenfalls von der belangten Behörde nicht ausgeräumt werden konnte, kann aber gegenständlich nicht zu Lasten der Beschwerdeführer gehen.

II. Rechtliche Beurteilung

1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und zur Zulässigkeit der Beschwerde

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt gemäß § 22 Abs 2a FMABG Senatszuständigkeit vor.

Die Beschwerde war rechtzeitig und auch zulässig.

2. Zur Frage des Eintritts der Strafbarkeitsverjährung als Folge des Außerkrafttreten des COVID-19-VwBG mit Ablauf des 30.06.2023

2. 1. Die Beschwerdeführer brachten im Wesentlichen vor, dass in der gegenständlichen Verwaltungsstrafsache mit Ablauf des 30.09.2023 die fünfjährige Strafbarkeitsverjährung nach § 31 Abs 2 VStG iVm § 36 zweiter Satz FM- GwG eingetreten sei. Der Bundes(-verfassungs-)gesetzgeber habe nämlich die Sonderfristen des Verwaltungsrechtlichen COVID-19-Begleitgesetzes („COVID-19-VwBG“) mit Ablauf des 30.6.2023 ersatzlos gestrichen. Die Verfassungsbestimmung in § 9 Abs 9 COVID-19-VwBG idF vom 30.6.2023 sehe ausdrücklich vor, dass § 9 Abs 8 COVID-19-VwBG mit Ablauf des 30.06.2023 außer Kraft getreten sei. Damit sei die in § 9 Abs 8 iVm § 6 Abs 1 iVm § 2 Z 2 COVID-19-VwBG vorgesehene 40-tägige Hemmung der Verjährungsfristen in laufenden Verfahren nicht mehr anwendbar. Das ursprüngliche Regelungsmotiv hinter § 2 Abs 1 COVID-19-VwBG (vgl VwGH 23.09.2020, Fr 2020/14/0035) sei daher nicht länger maßgebend. Es würden über das COVID-19-VwBG keine Sonderregelungen über Fristen außerhalb des VStG, die im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren anwendbar gewesen seien, bestehen. Die 40- tägige Hemmung gemäß § 2 Z 2 COVID-19-VwBG dürfe vom BVwG bei anhängigen Verfahren, insbesondere dem gegenständlichen Verfahren, nicht mehr berücksichtigt werden, da es seine Entscheidung nämlich an der zum Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage auszurichten habe und Änderungen der Rechtslage zu berücksichtigen sei (vgl VwGH 21.10.2014, Ro 2014/03/0076; 30.03.2017, Ro 2015/03/0036). Die Strafbarkeitsverjährung sei von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens wahrzunehmen. Das BVwG habe daher das Straferkenntnis der belangten Behörde daher aufzuheben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 VStG einzustellen (vgl VwGH 29.04.2003, 2002/02/0295; 13.11.2018, Ra 2018/17/0172; 22.05.2023, Ra 2021/17/0057).

Im Näheren begründend führten die Beschwerdeführer aus, dass schon eine Wortinterpretation des § 9 Abs 9 COVID-19-VwBG ergebe, dass die aufgehobene Hemmungsfrist nicht fortwirke und nun bei der Fristberechnung der Strafbarkeitsverjährung unberücksichtigt zu bleiben habe. Weiters führe auch eine systematische Interpretation des COVID- 19-VwBG zum gleichen Ergebnis.

Dass die aufgehobene Hemmungsregel nicht fortwirke, zeige sich auch daran, dass der Gesetzgeber in der Verfassungsbestimmung § 9 Abs 8 zweiter Satz COVID-19-VwBG angeordnet habe, dass § 6 Abs 1 leg cit in mit Ablauf des 31.12.2020 anhängigen Verfahren weiterhin anzuwenden sei. Ein Gesetz müsse so ausgelegt werden, dass der aufgestellten Norm ein Anwendungsgebiet zukomme (siehe RIS-Justiz RS0008908). Würde es eine „automatische“ Perpetuierung einer Regel zur Hemmung einer Verjährungsfrist geben, wäre § 9 Abs 8 zweiter Satz COVID-19-VwBG gar nicht notwendig gewesen. Das mache auch deutlich, dass sich der Gesetzgeber des Problems - was gelte für noch anhängige Verfahren - bewusst gewesen sei und hier nur eine temporäre / vorübergehende Hemmungsregeln iSe Sonderverjährungsbestimmung vorgesehen hätte. Hierfür spreche auch, dass die Geltungsdauer die Geltungsdauer des COVID-19-VwBG in der Vergangenheit wiederholt (siehe BGBl I Nr 107/2021, BGBl I Nr 235/2021, BGBl I Nr 85/2022 und BGBl I Nr 222/2022) um jeweils sechs Monate verlängert worden sei und zeige zudem, dass der Gesetzgeber die fortgesetzte Notwendigkeit der Regelungen anhand der Pandemieentwicklung immer wieder überprüft habe.

Weiters spreche auch eine teleologische Interpretation des COVID-19-VwBG gegen das Fortwirken der aufgehobenen Hemmungsfristen: Das COVID-19-VwBG habe nämlich bezweckt, eine kurzfristige Abhilfe aufgrund der Lockdown-bedingten Einschränkungen im öffentlichen Leben und Ausfälle in der Rechtspflege (Gerichtspersonal und rechtsberatende Berufe) zu schaffen. Der Gesetzgeber weise auch ausdrücklich darauf hin, dass Fristen, in denen nur mehr wenige Tage offen gewesen seien, möglicherweise nicht eingehalten werden haben können. Der Regelungszweck sei also, wegen der damaligen Einschränkungen des öffentlichen Lebens „für eine gewisse Zeit“ Lösungen zu bieten (siehe AB 112 BlgNR 27. GP 8 zum 1. COVID-JuBG, dessen Erwägungen nach IA 397 BlgNR 27. GP 32 auch für das COVID-19-VwBG gelten würde, da es sich inhaltlich und systematisch sowie in der Formulierung weitgehend an das COVID-19-JuBG anlehne. Daraus ergebe sich klar, dass der Gesetzgeber lediglich temporäre bzw vorübergehende Sonderregeln für pandemiebedingte Einschränkungen habe schaffen wollten. Jahrelange Nachwirkungen habe der Gesetzgeber nicht intendiert. Lange (Jahres-)Fristen, deren baldiger Ablauf gar nicht bevorstehen würde, habe der Gesetzgeber nicht erfassen wollen (vgl Jenny/Rastegar, Reichweite der Fristenhemmung gemäß § 2 1. COVID-19-JuBG, Zak 2023/176 [105]).

Diese Ansicht habe auch der OGH in einer Entscheidung zur Reichweite der Fristenhemmung gemäß dem vergleichbaren § 2 1. COVID-19-JuBG bestätigt (OGH 31.01.2023, 4 Ob 199/22a. Nach dieser Entscheidung seien Fristen, die auch in absehbarer Zeit nach dem 30.04.2020 nicht abgelaufen wären, vom Gesetzeszweck des 1. COVID-19-JuBG unmissverständlich nicht erfasst und durch teleologische Reduktion von dessen Anwendungsbereich auszunehmen. Beachtlich sei auch, dass der OGH diese Aussagen zu einem Zeitpunkt getroffen habe, als das 1. COVID-19-JuBG sogar noch in Kraft gestanden sei. Im gegenständlichen Fall sei aber das vergleichbare COVID-19-VwBG zum jetzigen Zeitpunkt schon außer Kraft getreten. Somit müssten die ehemaligen Hemmungsregeln nicht einmal teleologisch reduziert werden, sondern hätten schlicht außer Betracht zu bleiben, da sie nicht mehr gelten würden.

2.2. Die Beschwerdeführer übersehen, dass das Außerkrafttreten des COVID-19-VwBG mit Ablauf des 30.06.2023 lediglich den zeitlichen Tatbestandsbereich des COVlD-19-VwBG vom Zeitpunkt seines Inkrafttretens am 22.03.2020 bis zu seinem Außerkrafttreten am 30.6.2023 betroffen hat. Der zeitliche Rechtsfolgenbereich erstreckt sich demgegenüber über den Tatbestandsbereich hinaus. Daher realisierte sich im gegenständlichen Fall für einen Sachverhalt (Beginn und Ende der Fortlaufshemmung zwischen 22.03. bis 30.04.2020), der innerhalb des zeitlichen Tatbestandsbereichs (22.03.2020 bis 30.06.2023) liegt, weiterhin die Rechtsfolge (Fortlauf der Verjährungsfrist ab 01.05.2020).

Für die Anwendung der Unterscheidung zwischen zeitlichem Tatbestands- und Rechtsfolgenbereich, die – wie die Beschwerdeführer zudem vorbringen - sich nur auf Sachverhalte bezieht, die materiellrechtliche Bestimmungen betreffen, sondern sehr wohl darüber hinaus auch für Sachverhalte gilt, die verfahrensrechtliche Bestimmungen wie Verjährungsfristen betreffen, ist im Besonderen auf Walter/Mayer, Bundesverfasssungsrecht9 (2000), Rz 491 hinzuweisen, die in ihrem angeführten Beispiel, wo sie auf den durch „zweites Gesetz verkürzter Rechtsfolgen-(Sanktions-)bereich“ (bis. 2.8.) eingingen, der mit einer Verjährungsfrist als verfahrensrechtliche Bestimmung vergleichbar ist, nicht zwischen materiell- und verfahrensrechtlichen Bestimmungen unterschieden haben. Das von den Beschwerdeführern angeführte Gegenargument, wonach die Aufhebung von Gesetzen - wie das Beispiel in Walter/Mayer anschaulich zeige - dazu führe, dass die früher einmal vorgesehenen Rechtsfolgen nicht mehr fortwirken würden, relativiert sich insofern, als gerade erst durch einen weiteren Gesetzesakt die eigentlich weiter bestehende Erstreckung des zeitlichen Rechtsfolgenbereichs ausdrücklich untersagt wurde.

Ebenso differenzierten auch andere Quellen (soweit übersehbar) in Rechtsprechung und Literatur bei der besagten Unterscheidung zwischen zeitlichem Tatbestands- und Rechtsfolgenbereich nicht zwischen materiell- und Verjährungsregelungen vergleichbaren verfahrensrechtlichen Bestimmungen bzw. dass sie diese Unterscheidung nur auf materiellrechtliche Bestimmungen einschränkten (siehe zum Beispiel Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 212; Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht10 Rz 437; Mayer/Muzak, Das österreichische Bundesverfassungsrecht Art 49 B-VG III.2; B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht6 Rz 536). Der von den Beschwerdeführern angeführte Hinweis von B. Raschauer (aaO) im Zusammenhang mit der Rechtsprechung des VfGH (zB VfSIg 17326/2004, der zufolge ein solches „Rechtserheblich-Bleiben" sich aus einer derzeit in Geltung stehenden Regelung als ausdrücklicher oder interpretativ erschließbarer Wille des rechtssetzenden Organs ergeben müsse, übersieht, dass gerade durch den interpretativ erschlossenen gesetzgeberischen Willen bei der Auslegung der einschlägigen Bestimmungen COVID-19-VwBG in der zuletzt geltenden Fassung (BGBl I Nr 222/2022) von einer weiteren Anwendung der in § 2 Z 2 COVID-19-VwBG vorgesehenen Fortlaufshemmung zwischen 22.03. bis 30.04.2020 auf den Fortlauf der Strafbarkeitsverjährungsfrist. Eine Bestimmung, die eine Erstreckung des zeitlichen Rechtsfolgenbereichs über den Tatbestandsbereich hinaus ausdrücklich ausschließt (vgl das oben zitierte Beispiel in Walter/Mayer aaO), ist den Regelungen des COVID-19-VwBG in der zuletzt geltenden Fassung (BGBl I Nr 222/2022) nicht zu entnehmen

Hinsichtlich der von den Beschwerdeführern zitierten Entscheidung des OGH, wonach die Frist des § 13 PHG ohnehin als eine „Erlöschensfrist" iSd Richtlinie 85/374/EWG vom 25.07.1985 als nicht von der Bestimmung des § 2 1. COVID-19-JuBG erfasst anzusehen sei, sodass in richtlinienkonformer Interpretation im Wege einer teleologischen Reduktion des § 2 1. COVID-19-JuBG diese Bestimmung auf die in § 13 PHG normierte Frist nicht anzuwenden sei, ist anzumerken, dass bei dieser Frist nach dem PHG europarechtliche Vorgaben zu beachten waren, sodass im Unterschied zu innerstaatlichen Verjährungsfristen kein vergleichbarer Spielraum des österreichischen Gesetzgebers gegeben ist.

Zudem bezogen sich diese Ausführungen des OGH auf eine materiell-rechtliche Frist, da für deren Wahrung keine Anrufung des Gerichts erforderlich ist (wie etwa Leistungsfristen, Nachfristen, Annahmefristen, aber auch die Erlöschensfrist in der Produkthaftung nach § 13 PHG), weil diese von vorherein nicht gehemmt waren (vgl § 2 leg cit). Demgegenüber wurden verfahrensrechtliche Fristen gemäß § 1 1. COVID-19-JuBG unterbrochen, sodass diese auch gemäß § 2 leg cit in ihrem Ablauf gehemmt wurden. Als verfahrensrechtliche Fristen gelten neben Gewährleistungs- und Präklusivfristen, Frist für Besitzstörungsklagen eben auch Verjährungsfristen (Kolmasch, Materiell-rechtliche Frist (Stand 23.09. 2023, Lexis Briefings in lexis360.at; so auch Jenny, Ausgewählte Fragen der Fristenregelungen des 1. COVID-19-Justiz-Begleitgesetzes, Zak 2020/205, 124 [126] mit Hinweis auf Gesetzesmaterialien).

Die Strafbarkeitsverjährungsfrist endet folglich im gegenständlichen Fall erst mit Ablauf des 09.11.2023.

3. Maßgebliche Rechtslage

§ 6 FM-GwG in der im Tatzeitraum von 01.04.bis 30.09.2018 geltenden Fassung des BGBl I Nr 118/2016 lautet auszugsweise:

„Umfang der Sorgfaltspflichten

§ 6. (1) […]

5. Feststellung und Überprüfung der Identität des Treugebers und des Treuhänders gemäß Abs. 3;

[…]

(3) Die Verpflichteten haben den Kunden aufzufordern, Folgendes bekannt zu geben: 1. ob er die Geschäftsbeziehung (§ 5 Abs. 1 Z 1) oder die gelegentliche Transaktion (§ 5 Abs. 1 Z 2) auf eigene oder fremde Rechnung bzw. im fremden Auftrag betreiben will und 2. die Identität seines oder seiner wirtschaftlichen Eigentümer.

Der Kunde hat der Aufforderung zu entsprechen und diesbezügliche Änderungen während aufrechter Geschäftsbeziehung von sich aus unverzüglich bekannt zu geben. Gibt der Kunde bekannt, dass er auf fremde Rechnung bzw. im fremden Auftrag handeln will (Z 1), so hat er dem Verpflichten auch die Identität des Treugebers nachzuweisen und die Verpflichteten haben die Identität des Treugebers festzustellen und zu überprüfen. Die Identität des Treuhänders ist gemäß Abs. 2 Z 1 und zwar ausschließlich bei physischer Anwesenheit des Treuhänders festzustellen. Eine Identifizierung des Treuhänders durch Dritte ist ebenfalls ausgeschlossen. Die Feststellung und Überprüfung der Identität des Treugebers hat bei natürlichen Personen durch Vorlage des Originals oder einer Kopie des amtlichen Lichtbildausweises (Abs. 2 Z 1) des Treugebers zu erfolgen, bei juristischen Personen durch beweiskräftige Urkunden (Abs. 2 Z 2). Der Treuhänder hat weiters eine schriftliche Erklärung gegenüber dem Verpflichteten abzugeben, dass er sich persönlich oder durch verlässliche Gewährspersonen von der Identität des Treugebers überzeugt hat. Verlässliche Gewährspersonen in diesem Sinn sind Gerichte und sonstige staatliche Behörden, Notare, Rechtsanwälte und Dritte im Sinne § 13.“

§ 34 FM-GwG in der im Tatzeitraum von 01.04.bis 30.09.2018 geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 107/2017 lautet auszugsweise:

„Pflichtverletzungen

§ 34. (1) […]

2. § 5 bis § 12 (Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden) und der aufgrund von § 6 Abs. 4, § 8 Abs. 5 und § 9 Abs. 4 erlassenen Verordnungen der FMA,

[…]

verletzt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 150 000 Euro zu bestrafen.

(2) Wenn es sich bei den Pflichtverletzungen gemäß Abs. 1 Z 2, 4, 7, 9 und 10 um schwerwiegende, wiederholte oder systematische Verstöße oder eine Kombination davon handelt, beträgt die Geldstrafe bis zu 5 000 000 Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus der Pflichtverletzung gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt.“

§ 35 FM-GwG in der im Tatzeitraum von 01.04.bis 30.09.2018 geltenden Fassung des BGBl I BGBl. I Nr. 17/2018 lautet auszugsweise:

„Strafbarkeit von juristischen Personen

§ 35. […]

(2) Juristische Personen können wegen Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 1 bis 3 auch dann verantwortlich gemacht werden, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Abs. 1 genannte Person die Begehung einer in § 34 Abs. 1 bis 3 genannten Pflichtverletzungen zugunsten der juristischen Person durch eine für sie tätige Person ermöglicht hat.

(3) Die Geldstrafe gemäß Abs. 1 und 2 beträgt bei Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 1 bis zu 150 000 Euro und bei Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 2 und 3 bis zu 5 000 000 Euro oder 10 vH des jährlichen Gesamtumsatzes. Der jährliche Gesamtumsatz bestimmt sich nach den jährlichen Umsatzerlösen aus dem letzten festgestellten Jahresabschluss. Wenn es sich bei dem Verpflichteten um ein Kreditinstitut, ein E-Geld-Institut gemäß § 3 Abs. 2 und § 9 Abs. 1 E-Geldgesetz 2010, das ein CRR-Finanzinstitut gemäß Art. 4 Abs. 1 Nr. 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ist, ein Zahlungsinstitut gemäß § 3 Z 4 ZaDiG, das ein CRR-Finanzinstitut gemäß Art. 4 Abs. 1 Nr. 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ist, einen AIFM gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 AIFMG oder eine Wertpapierfirma gemäß § 1 Z 1 WAG 2018 handelt, ist der jährliche Gesamtumsatz die Summe der in Z 1 bis 7 der Anlage 2 zu § 43 BWG angeführten Erträge abzüglich der dort angeführten Aufwendungen. Wenn es sich bei dem Verpflichteten um ein Versicherungsunternehmen gemäß § 5 Z 1 VAG 2016 oder um ein kleines Versicherungsunternehmen gemäß § 5 Z 3 VAG 2016 handelt, ist der jährliche Gesamtumsatz die Summe der in § 146 Abs. 4 Z 1 bis 8 und 10 bis 11 VAG 2016 angeführten Erträge abzüglich der dort angeführten Aufwendungen. Wenn es sich bei dem Verpflichteten um eine Muttergesellschaft oder die Tochtergesellschaft einer Muttergesellschaft handelt, die einen konsolidierten Abschluss nach Art. 22 der Richtlinie 2013/34/EU aufzustellen hat, so bestimmt sich der jährliche Gesamtumsatz nach den jährlichen Umsatzerlösen oder der entsprechenden Einkunftsart gemäß den einschlägigen Rechnungslegungsrichtlinien, die im letzten verfügbaren festgestellten konsolidierten Abschluss ausgewiesen sind. Soweit die FMA die Grundlagen für den Gesamtumsatz nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.“

4. Zu A) Stattgebung der Beschwerde

4.1. Zur Begründung ihres verwaltungsstrafrechtlichen Vorwurfes führte die belangte Behörde entscheidungswesentlich zusammengefasst wie folgt an (siehe OZ 32 in der vom BVwG aufgetragenen Stellungnahme nach Durchführung der mündlichen Verhandlung vom 06.11.2023):

4.1.1. Zur rechtlichen Einordnung der Omnibuskonten als Treuhandkonten

„Bei den gegenständlichen Omnibuskonten handelte es sich um Veranlagungskonten. Inhaberin der gegenständlichen Omnibuskonten war die Jp2 , die mit der Jp1 in einer Korrespondenzbankbeziehung gestanden ist. Die Jp2 verfügte über die Omnibuskonten im eigenen Namen, aber im fremden Auftrag und auf fremde Rechnung.

Hintergrund dafür war, dass die Jp2 mit ihren Kunden eine Treuhandvereinbarung abgeschlossen hatte, deren Inhalt und rechtliche Ausgestaltung den „Additional Terms and Conditions – Fiduciary Account“ (Version: April 2016; ON 01 Beilage ./6) zu entnehmen ist. Dementsprechend konnte ein Kunde der Jp2 die Jp2 mittels Payment Order, für die das den „Additional Terms and Conditions – Fiduciary Account“ angeschlossene „Fiduciary Account – Instruction Form“ zu verwenden war, beauftragen, einen Geldbetrag (Veranlagungsbetrag), dessen Höhe der Kunde der Jp2 festlegen konnte, zum Zweck der Veranlagung auf ein „Fiduciary Account“ [Anmerkung: Ein Fiduciary Account ist gemäß den „Additional Terms and Conditions – Fiduciary Account“ „a bank account opened in the name of the Bank on behalf of the Bank´s customers, with another bank to hold cash on behalf oft he Bank´s customers (siehe Punkt 2.1 der „Additional Terms and Conditions – Fiduciary Account“). Aus dem „Fiduciary Account – Instruction Form“ sowie dem „Acknowledgment Letter“ vom 29.04.2016 (ON 01 Beilage ./5) geht zweifelsfrei hervor, dass die Jp2 die „Fiduciary Accounts“ bei der Jp1 eröffnet hat sowie dass es sich dabei um die im Spruch des Straferkenntnisses näher bestimmten Omnibuskonten handelt.] zu überweisen („By signing the Instruction Form, I/we, the undersigned, Account Holder(s) or person(s) acting on behalf of the Account Holder(s): [...] request and authorise JP2 to place or return the Deposit Amount in accordance with the instructions and information provided in this Instruction Form and the Fiduciary Terms“). Eine derartige Payment Order wurde von der Jp2 entsprechend den „Additional Terms and Conditions – Fiduciary Account“ als „instruction to execute a credit transfer for the Deposit Amount from your [Anmerkung: Damit ist der Kunde der Jp2 angesprochen.] Account to the Fiduciary Account“ betrachtet (siehe Punkt 5.1. der „Additional Terms and Conditions – Fiduciary Account“) und dementsprechend von der Jp2 im eigenen Namen als „BANK TO BANK“-Transaktion ausgeführt.

Damit sind alle Charakteristika einer Treuhand im Sinn des § 6 Abs. 3 FM-GwG erfüllt. Die Jp2 handelte bei der Durchführung der Payment Order im eigenen Namen, aber im fremden Auftrag [Anmerkung: Der Auftrag wird vom Kunden der Jp2 als Payment Order, für die er das „Fiduciary Account – Instruction Form“ zu verwenden hat, erteilt.] und auf fremde Rechnung, weil der Veranlagungsbetrag von einem Konto des Kunden abgebucht wurde und es sich daher um Kundengeld handelte. Dementsprechend hatte sie auch in Punkt 2. des „Acknowledgment Letters“ vom 29.04.2016 festgehalten, dass „the money held or that will be held in the Omnibus Accounts belongs to our clients and is to be held seperate from our own money that may be deposited with you“.

Zur Ausführung der Payment Order musste die Jp2 den Veranlagungsbetrag auf das jeweilige Omnibuskonto übertragen und dazu den Weg des Internationalen Zahlungsverkehrs unter Nutzung der ihr dafür zur Verfügung stehenden Zahlungsverkehrskonten [Anmerkung: im Wesentlichen entsprechend der Skizze im Straferkenntnis sind das die Sammelkonten der Jp2 , die Korrespondenzbankkonten der Jp4 und die Ordinariokonten; Tatsächlich muss man hier von Konten sprechen, weil stets ein EUR- und ein USD-Konto besteht; Inhaberin der Ordinariokonten ist ebenfalls die Jp2 ; Die Bezeichnung „Ordinariokonto d. Jp1 “ ist insofern nicht treffend.]. Bei der Ausführung der Payment Order handelte die Jp2 im eigenen Namen, was die FMA in ihrem Straferkenntnis auch festgestellt hat und sich durch das Beweisverfahren vor dem BVwG bestätigt hat.

Dass es sich bei den Ordinariokonten um reine Durchlaufkonten für den internationalen Zahlungsverkehr und keine Veranlagungskonten handelt, hat das Beweisverfahren eindeutig ergeben. Beispielhaft werden dazu folgende in der Niederschrift der mündlichen Verhandlung am 06.11.2023 getroffene Aussagen zitiert:

VR: Warum wollte die Jp2 separate Konten wie die beiden anderen Omnibuskonten zusätzlich zu den anderen?

Z1: Zum genauen Grund müssten Sie NP4 oder NP5 fragen. Ich versuche es mir für meinen Teil damit zu erklären, dass sie Bankenliquiditätssteuerung machen müssen oder auch regulatorische Vorschriften in diesem Zusammenhang einhalten müssen. Eine ganz einfache Erklärung ist, wenn Sie zum Beispiel ein Zahlungsverkehrskonto haben, dann haben Sie auf diesem Zahlungsverkehrskonto relativ schlechte Konditionen von einer Bank, weil das nicht planbar ist und auch nicht für bestimmte Fristen gebunden ist. Sehr wohl werden Sie aber bei einem Sparkonto, wenn Sie das Geld für einen bestimmten Zeitraum zur Seite legen, bessere Konditionen bekommen (OZ 29 S 12).

[...]

Z1: Bei diesen beiden Konten gab es regelmäßige Umbuchungen. Diese beiden Konten haben auf die Jp2 gelautet und die Jp2 hat Umbuchungen auf diesen Konten durchgeführt, was aber keinen Ausschluss der JP4 bedeutet hat.

VR: Das war aber der Fall.

Z1: Das ist falsch. Geld kann nur in eine Bank kommen über gewisse Systeme. Der einzige Dreh- und Angelpunkt in der Zahlungsverkehrssache ist ein Korrespondenzbankenkonto, wo der Zahlungsverkehr über die Jp4 gelaufen ist und von diesem Zahlungsverkehrslorokonto und ausschließlich von diesen Zahlungsverkehrskonten sind in Folge, man kann auch sagen, von der Jp4 geprüften Umbuchung auf die Omnibuskonten erfolgt. Das heißt, das Geld, wie auch immer das zur Jp1 gekommen ist, ist über den Zahlungsverkehr gelaufen (OZ 29 S 14).

[...]

VR: Könnte nicht schon das Ordinariokonto alleine für die von Ihnen angeführten Zwecke der Liquiditätssteuerung dienen?

Z2: Möglicherweise wollte man hier zwischen einem Konto mit Zahlungsverkehr und einem Veranlagungskonto eine Unterscheidung treffen (OZ 29 S 14).

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass es sich bei den Omnibuskonten um Treuhandkonten handelt. Auch Veranlagungskonten, die im Rahmen einer Korrespondenzbankbeziehung geführt werden, können Treuhandkonten sein.

Der von der FMA erhobene Tatvorwurf, der im Spruch des Straferkenntnisses formuliert ist, enthält daher alle notwendigen Elemente und ist ausreichend bestimmt. Die FMA hat im Spruch das Verb „überweisen“ verwendet, weil der mittels Payment Order erteilte Auftrag die Ausführung einer Überweisung („to execute a credit transfer“) zum Gegenstand hat. Im Duden ist als Bedeutung des Verbes „überweisen“ mit „(einen Geldbetrag) zulasten eines Kontos einem bestimmten anderen Konto gutschreiben lassen“ beschrieben. Nichts anderes haben die Kunden der Jp2 mit der Payment Order erwirkt.

Festzuhalten ist, dass es richtig ist, dass die Jp2 auch Inhaberin von von der Jp1 geführten Veranlagungskonten war, die Zwecken der Steuerung der Liquidität der Jp2 gedient hatten. Die gegenständlichen Omnibuskonten wurden von der Jp2 jedoch nicht für Zwecke der Steuerung der Liquidität der Jp2 verwendet. Veranlagungen zum Zweck der Steuerung eigener Liquidität erfolgen ausschließlich im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Die Veranlagungen auf den gegenständlichen Omnibuskonten erfolgten dagegen auf fremde Rechnung. Sie konnten schon aus diesem Grund nicht der Steuerung der Liquidität der Jp2 dienen.“

4.1.2. Zur anwendbaren Rechtsvorschrift

„Da es sich bei den gegenständlichen Omnibuskonten um Treuhandkonten gehandelt hatte, war die Jp1 als kontoführendes Kreditinstitut verpflichtet, gemäß § 6 Abs. 3 FM-GwG, die Jp2 als treuhändig agierende Kontoinhaberin aufzufordern, die Identität des Treugebers [Anmerkung: Das sind jene Kunden, die mittels „Payment Order“ Gelder auf die Omnibuskonten überweisen.] bekanntzugeben und Nachweise (Original oder Kopie des amtlichen Lichtbildausweise bei natürlichen Personen beziehungsweise beweiskräftige Urkunden bei juristischen Personen) zur Überprüfung der Identität der Treugeber vorzulegen.

Korrespondenzbankbeziehungen gelten als Geschäftsbeziehungen, mit denen ein besonders hohes Risiko, für Zwecke der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung missbraucht zu werden, verbunden ist. Aus diesem Grund ordnet § 10 FM-GwG an, dass Kreditinstitute bei bestimmten Korrespondenzbankbeziehungen „zusätzlich zu den in § 6 festgelegten Sorgfaltspflichten“ näher bestimmte verschärfte Sorgfaltspflichten anzuwenden haben.

Da die gegenständlichen Omnibuskonten Veranlagungskonten sind und daher nicht der Ausführung von Zahlungen dienen, kommt § 10 FM-GwG, der spezifisch auf Zahlungsverkehrskonten zugeschnittene verschärfte Sorgfaltspflichten vorsieht, auf die gegenständlichen Omnibuskonten nicht zur Anwendung. Da die Jp2 überdies ihren Sitz nicht in einem Drittland hat, hätte die Jp1 § 10 FM-GWG auch nicht bei für die Jp2 geführten Zahlungsverkehrskonten anzuwenden.

4.1.3. Zur Rechtsqualität der von den Beschwerdeführern erwähnten Guidance

§ 6 Abs. 3 FM-GwG ist eine gesetzliche Norm, die von den Verpflichteten unbedingt einzuhalten ist. Bei der von der Beschwerdeführerin zitierten Guidance der FATF, des Basel Committee on Banking Supervision und der Wolfsberg Group handelt es sich dagegen um rechtlich nicht verbindliche Orientierungshilfen. Der von den Beschwerdeführern gezogene Schluss, dass „die für Treuhandbeziehungen anwendbaren Sorgfaltspflichten des FM-GwG [...] bei Korrespondenzbankbeziehungen nicht anzuwenden [sind]“ (siehe OZ 1 S 11), kann daraus unter keinen Umständen gezogen werden.

Lediglich für die Leitlinien und Empfehlungen der europäischen Aufsichtsbehörden und daher auch grundsätzlich für die „Leitlinien zu Risikofaktoren“ der EBA (JC 2017 37; 04/01/2018) ordnet § 25 Abs 3 FM-GwG an, dass die FMA diese grundsätzlich anzuwenden hat, allerdings davon abweichen kann, sofern dafür berechtigte Gründe, insbesondere Widerspruch zu bundesgesetzlichen Vorschriften, vorliegen. Insofern die „Leitlinien zu Risikofaktoren“ der EBA in Widerspruch zu § 6 Abs. 3 FM-GwG stehen, muss die FMA sie nicht anwenden. Dementsprechend würde die FMA die „Leitlinien zu Risikofaktoren“ in dieser Konstellation nicht anwenden.

Eine gesetzliche Bestimmung, die – vergleichbar § 25 Abs 3 FM-GwG – eine grundsätzliche Verpflichtung zur Anwendung der Guidance der FATF, des Basel Committee on Banking Supervision und der Wolfsberg Group vorsieht, existiert nicht.“

4.1.4. Zur Einstufung von XXXX als Hochrisikoland

„Nach Auffassung der FMA war XXXX jedenfalls im Tatzeitraum ein Hochrisikoland. Anderes hat die FMA - entgegen der Behauptung des Zeugen NP2 (siehe OZ 29 S 21) - auch der Jp1 gegenüber nie zum Ausdruck gebracht. Im Gegenteil, waren doch Geldwäsche-Skandale in XXXX , über die Medien berichtet hatten, wobei die Berichte eine Involvierung der Jp2 nahe gelegt hatten (siehe ON 09 zu FMA-KL28 2208.100/0001-LAW/2019), Auslöser für die Ermittlungen der FMA gegen die Jp1 .“

4.2. Demgegenüber führten die Beschwerdeführer in Widerlegung des verwaltungsstrafrechtlichen Vorwurfes der belangten Behörde entscheidungswesentlich zusammengefasst wie folgt an (siehe OZ 30 in der vom BVwG aufgetragenen Stellungnahme nach Durchführung der mündlichen Verhandlung vom 06.11.2023):

4.2.1. Sorgfaltspflichten über Treuhandkonten sind auf verfahrensgegenständliche Omnibuskonten nicht anwendbar

Die verfahrensgegenständlichen Omnibuskonten sind Loro-Konten im Rahmen einer Korrespondenzbankbeziehung iSd § 2 Z 5 FM-GwG, und nicht zusätzlich Treuhandkonten iSd § 6 Abs 3 FM-GwG.

Dass die Sorgfaltspflichten für Treuhandkonten nicht zusätzlich zu jenen für Korrespondenzbankbeziehungen anwendbar sind, ergibt sich aus dem FATF-Leitfaden zu Korrespondenzbank-Dienstleistungen aus Oktober 2016, Rz 21. Demnach ist eine Form des Korrespondenzbankgeschäfts die Einrichtung von Korrespondenzkonten, zu denen die Kunden des Respondenzinstituts keinen direkten Zugang haben, sondern ihre Geschäfte indirekt über das Konto per Zahlungsanweisungen an das Respondenzinstitut tätigen, insbesondere zu Zwecken der Veranlagung von Kundengeldern des Respondenzinstituts.

In solchen Konstellationen ist die Überprüfung der Identität der Kunden des Respondenzinstituts durch das Korrespondenzinstitut gerade nicht erforderlich. Die FATF stellt dazu Folgendes ausdrücklich klar:

„Die FATF-Empfehlungen verpflichten ein Finanzinstitut nicht, seine Sorgfaltspflichten bei der Feststellung und Überprüfung der Kundenidentität auf die Kunden ihrer Kunden (d. h. jeden einzelnen Kunden) anzuwenden. [...] Es wird weder erwartet, noch ist es beabsichtigt oder verlangt, dass das Korrespondenzinstitut im Rahmen seiner Sorgfaltspflichten bei der Feststellung und Überprüfung der Kundenidentität (Customer Due Diligence - CDD) Maßnahmen in Bezug auf die Kunden des Respondenzinstituts durchführt." (vgl FATF, Leitfaden Korrespondenzbank-Dienstleistungen, Oktober 2016, Rz 3).

Genau solche Korrespondenzbankkonten hat die Jp1 der Jp2 zur Veranlagung von Kundengeldern zur Verfügung gestellt. In Entsprechung der Grundsätze der FATF ist eine Überprüfung der Kunden der Jp2 nicht erforderlich.

Die Einrichtung von den Omnibuskonten, zusätzlich zu den Ordinariokonten, erscheint auch aus wirtschaftlicher Sicht plausibel, denn weitere nach der Verhandlung angestellte Recherchen der Jp1 und Rückfragen bei der Jp2 haben ergeben, dass die Konditionen (sprich Zinsen) auf den Omnibuskonten besser waren als auf den Ordinariokonten.

Keine Treuhandkonten mangels Bindung der Jp2 im Innenverhältnis bei der Umbuchung von Geldern auf die Omnibuskonten.

Gegen die (zusätzliche) Einstufung der Omnibuskonten als Treuhandkonten spricht weiters der Umstand, dass Kunden der Jp2 keine Zahlungsanweisungen zur Überweisung von Geldern auf die Omnibuskonten erteilen konnten. Das wurde durch übereinstimmende Aussagen der Zeugen NP2 und NP3 angegeben (siehe OZ 27, S 15, 23 und 27).

Die belangte Behörde konnte ihren Vorwurf im Spruch des Straferkenntnisses, wonach Kunden der Jp2 mittels „Payment Order“ Gelder auf die Omnibuskonten überweisen hatten können, nicht nachweisen. Auch im Rahmen der Zeugen- und Parteieneinvernahme in der mündlichen Verhandlung am 6.11.2023 ist nicht hervorgekommen, dass aus den besprochenen Unterlagen, dem „Acknowledgment Letter“, dem „Instruction Form“ und den ihnen zugrunde liegenden „Terms and Conditions - Fiduciary Account“ eine Zahlungsanweisung zur Überweisung von Geldern auf die Omnibuskonten ableitbar wäre. Verwiesen wird im Übrigen auf die obigen weiteren Beweisantrage und diesbezüglichen Ausführungen.

Auf die Omnibuskonten sind die Sorgfaltspflichten zur Überprüfung von Treugebern nicht anwendbar

Entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde sind die Sorgfaltspflichten zur Identifizierung der Treugeber im Korrespondenzbankgeschaft nicht anwendbar.

Das ist einhellige Literaturmeinung in Österreich und wird von der EBA, FATF ebenso einvernehmlich vertreten.

Sollten das BVwG von der Anwendbarkeit der Sorgfaltspflichten für Treuhandkonten ausgehen, musste der Nachweis erbracht werden, dass die Omnibuskonten als Treuhandkonten einzustufen sind. Das ist durch die im Beweisverfahren vorgelegten Unterlagen und vernommenen Zeugen gerade nicht hervorgekommen.

4.2.2. Zur rechtlichen Beurteilung der Omnibuskonten

„[…] [D]ie Beschwerdeführer [haben] die ihnen vorgeworfene Gesetzesverletzung nicht begangen, weil es sich bei den verfahrensgegenstandlichen Omnibuskonten nicht um Treuhandkonten handelt, und somit § 6 Abs 1 Z 5 und Abs 3 FM-GwG nicht verletzt wurden. Vielmehr handelt es sich bei richtiger rechtlicher Beurteilung um Korrespondenzbank¬Konten nach § 2 Z 5 FM-GwG, bei denen die Jp1 als Korrespondenzbank die Kunden der Jp2 als Respondenzbank nicht legitimieren musste.“

4.3. Das BVwG verkennt nicht, dass die Bestimmungen des „Acknowledgment Letter“, die sich ausdrücklich auf die bei der Jp1 angelegten Omnibuskonten beziehen, nahelegen, dass diese als (End-)Konten für die einzelnen im Auftrag der Kunden der Jp2 überwiesenen Geldbeträgen dienen.

Aber abgesehen davon, dass schon durch das Beweisverfahren hervorgekommen ist, dass bezüglich der beiden gegenständlichen Omnibuskonten, einem Loro-Konto im Rahmen einer Korrespondenzbankbeziehung iSd § 2 Z 5 FM-GwG entsprechend, nicht für bestimmte Kunden individualisiert Banküberträge („Bank To Bank“) gebucht wurden, ist eine diesem Ermittlungsergebnis entsprechende Auslegung des Wortlautes der „Acknowledgment Letter“ (auch ausgehend von der deutschsprachigen Übersetzung im bekämpften Straferkenntnis [ON 58 S 29]) im Lichte des durch dieses Ermittlungsergebnisses sich ausdrückenden Parteiwillens der Vertragspartner des „Acknowledgment Letter“ jedenfalls vertretbar, wenn nicht sogar zwingend (siehe dazu näher die Ausführungen oben unter Punkt I.2.3.).

Die im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses angeführten beiden Omnibuskonten weisen daher nicht die erforderlichen Charakteristika einer Treuhand iSd § 6 Abs 3 FM-GwG auf. Jedenfalls in Bezug auf diese beiden Konten wurde nicht der erforderliche Nachweis erbracht, dass die Jp2 bei der Durchführung der „Payment Order“ im eigenen Namen, aber im fremden Auftrag und auf fremde Rechnung gehandelt hat. Folglich sind die von der belangten Behörde ins Treffen geführten Sorgfaltspflichten des § 6 FM-GwG, im Besonderen gemäß der im Spruch angeführten § 6 Abs 1 Z 5 iVm § 6 Abs 3 FM-GwG, BGBl I Nr 118/2016 auf diese beiden Omnibuskonten nicht anzuwenden. Da die Jp2 überdies ihren Sitz in einem Drittland hat, kommt im Übrigen auch § 10 FM-GWG – wie auch die belangte Behörde feststellte – auf die angesprochenen Kontobeziehungen zwischen der Jp1 und der Jp2 nicht zur Anwendung. Rechtlich maßgeblich sind in diesem Zusammenhang die gemäß § 25 Abs 3 FM-GwG von der FMA zu beachtenden ESA-Leitlinien zu Risikofaktoren, JC 2017 37, 04.01.2018, im Besonderen Rz 87 (zumal § 6 Abs 1 Z 5 FM-GwG in Umsetzung des Art 13 Abs 1 lit b der RL (EU) 2015/849 [4. Geldwäsche-Richtlinie] idF der RL (EU) 2018/843 [5. Geldwäsche-Richtlinie] als nach Auffassung der belangten Behörde nicht auslegungsbedürftige, strengere lex specialis zu den Leitlinien der ESA hier, wie angeführt, auf die gegenständlichen Omnibuskonten nicht zu Anwendung kommt), wonach Korrespondenzinstitute gemäß der Richtlinie (EU) 2015/849 nicht verpflichtet sind, ihre Sorgfaltspflichten auf die einzelnen Kunden des Respondenzinstituts auszuweiten. Auch weitere einschlägige Regelungen lediglich mit Empfehlungscharakter (im bekämpften Straferkenntnis bzw in den Schriftsätzen der Parteien näher zitiert), wie neben Rundschreiben der FMA der Guidance der FATF, des Basel Committee on Banking Supervision oder der Wolfsberg Group stehen im Einklang mit den Anforderungen, die die ESA-Leitlinien vorsehen.

Möglicherweise dienten andere Konten bei der Jp1 , im Besonderen das bei der Jp1 eingerichtete Ordinariokonto der Jp2 , Zwecken des in den „Additional Terms and Conditions – Fiduciary Account“ angeführten Fiduciary Account“, auf das die von der belangten Behörde angeführten Verpflichtungen des § 6 FM-GwG zutreffen könnten. Dass dieses Ordinariokonto bloß ein Durchlaufkonto war, ist eine Vermutung der belangten Behörde, die vor dem Hintergrund der Ermittlungsergebnisse im Beweisverfahren in Bezug auf die beiden Omnibuskunden nicht weiter untermauert wurde. Zudem sind im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses die beiden Omnibuskonten – und nicht etwa das Ordinariokonto - als Sachverhaltselement angeführt. Eine Berichtigung des vorgeworfenen Verhaltens durch das BVwG ist aber nicht zulässig, da dies eine Auswechslung wesentlicher Sachverhaltselemente bzw einen Austausch der Tat bedeuten und damit die „Sache“ des Verwaltungsstrafverfahrens überschreiten würde.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden, da gemäß § 45 Abs 1 VStG die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden konnte.

5. Zu B) Zulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung von Rechtsfragen abhängt, denen grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es zur Frage des Eintritts der Strafbarkeitsverjährung als Folge des Außerkrafttreten des COVID-19-VwBG mit Ablauf des 30.06.2023 und der in diesem Gesetz vorgesehenen Fortlaufshemmung bei Verjährungsfristen gemäß § 2 Z 2 leg cit (siehe dazu zu näher oben Ziffer II.1.2.) an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.