W260 2253403-1 – Bvwg Entscheidung

W260 2253403-1/18E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Markus BELFIN als Vorsitzender und die fachkundigen Laienrichter Michael HEINDL und Alexander WIRTH als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , VSNR. XXXX , vertreten durch Dr. Thomas MAJOROS Rechtsanwalt in 1010 Wien, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Huttengasse vom 23.12.2021, nach Beschwerdevorentscheidung vom 24.01.2022, GZ 2022-0566-9-001455, wegen Rückzahlung der unberechtigt empfangenen Leistung gemäß § 25 Abs. 1 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, beschlossen:

A)

I. Die Beschwerde wird gemäß §§ 28 Abs. 1 und 31 VwGVG iVm § 9 Abs. 3 ZustG als unzulässig zurückgewiesen.

II. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird zurückgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Huttengasse (in der Folge kurz als „belangte Behörde“ oder „AMS“ bezeichnet) vom 10.02.2021 wurde dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Nachsicht vom Ruhen des Arbeitslosengeldes wegen Auslandsaufenthaltes gemäß § 16 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit § 16 Abs. 3 AlVG keine Folge gegeben.

2. Die Beschwerdeführerin brachte fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid vom 10.02.2021 ein und wurde der Beschwerdeführerin aufgrund der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, die Leistung für die Zeit der verhängten Ausschlussfrist vorläufig ausbezahlt.

3. Im Verfahren über die Beschwerde erließ die belangte Behörde am 07.05.2021 gemäß § 14 VwGVG iVm § 56 Abs. 2 AlVG die nicht verfahrensgegenständliche Beschwerdevorentscheidung, mit der die Beschwerde vom 18.01.2021 abgewiesen wurde.

4. Am 27.05.2021 langte bei der belangten Behörde ein Vorlageantrag der Beschwerdeführerin (datiert mit 20.05.2021) ein.

5. Dieser Vorlageantrag wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 02.06.2021 als verspätet zurückgewiesen.

6. Mit beschwerdegegenständlichem Bescheid der belangten Behörde vom 23.12.2021 wurde die Beschwerdeführerin gemäß § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes in Höhe von € 581,00 verpflichtet (Spruchpunkt A). Weiters wurde die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen diesen Bescheid gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG ausgeschlossen (Spruchpunkt B). Begründend wurde ausgeführt, dass aufgrund der Entscheidung des AMS vom 07.05.2021 die Verpflichtung zum Rückersatz des oben angeführten Betrages bestehe.

7. Gegen diesen Bescheid brachte die Beschwerdeführerin Beschwerde ein, welche am 18.01.2022 bei der belangten Behörde einlangte. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Rückforderung nicht vorliegen würden. Dass gegen die Beschwerdevorentscheidung vom 07.05.2021 GZ: WF 2021-0566-9-006663, die ihr am 11.05.2021 zugestellt worden sei und sie fristgerecht einen Vorlageantrag eingebracht habe. Die Entscheidung sei nicht rechtskräftig, da aufgrund des Vorlageantrages das BVwG über die Beschwerde zu entscheiden habe und somit keine rechtskräftige Entscheidung vorliege.

8. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 24.01.2022, GZ: WF 2022-0566-9-001455 wurde die Beschwerde vom 18.01.2022 gegen den Bescheid vom 23.12.2021 betreffend die Rückforderung des unberechtigt Empfangenen in Höhe von € 581,00 gemäß § 14 VwGVG iVm § 56 AlVG abgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin am 27.05.2021 einen Vorlageantrag eingebracht habe, der mit Bescheid vom 02.06.2021 als verspätet zurückgewiesen wurde. Die Entscheidung sei durch Übernahme durch einen Mitbewohner der Beschwerdeführerin am 09.06.2021 zugestellt worden. Da innerhalb der Rechtsmittelfrist kein Vorlageantrag eingelangt sei, sei der Bescheid in Rechtskraft erwachsen. Aufgrund des rechtskräftigen Bescheides (Beschwerdevorentscheidung) vom 07.05.2021 sei die vorläufig ausbezahlte Leistung in Höhe von € 581,00 rückzufordern. Mit Bescheid vom 23.12.2021 sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt worden, da mit einer anders lautenden Entscheidung in der Sache zu Gunsten der Beschwerdeführerin nicht mehr zu rechnen sei.

9. Die Beschwerdeführerin stellte einen Vorlageantrag (eingelangt bei der belangten Behörde am 21.02.2022) und führte zusammengefasst aus, dass die Beschwerdevorentscheidung vom 07.05.2021 nicht rechtskräftig sei, da sie fristgerecht einen Vorlageantrag gestellt habe. Den Bescheid vom 02.06.2021 habe die Beschwerdeführerin nie erhalten, sondern erst mit Beschwerdevorentscheidung vom 24.01.2022 von der Existenz des Zurückweisungsbescheides erfahren. Sie bestreite daher die rechtswirksame Zustellung des Bescheides vom 02.06.2021, mit dem der Vorlageantrag als verspätet zurückgewiesen worden sei. In eventu stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und holte die Beschwerde gegen den Bescheid von 02.06.2021 nach.

10. Der Vorlageantrag und die Beschwerde wurden dem Bundesverwaltungsgericht unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens am 30.03.2022 beim Bundesverwaltungsgericht einlangend vorgelegt.

11. Am 28.06.2023 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentlich mündliche Verhandlung im Beisein der Beschwerdeführerin, ihrer bevollmächtigten Rechtsvertretung und dem bevollmächtigten Vertreter der belangten Behörde durch.

12. Mit Schreiben vom 06.07.2023 erklärte die belangte Behörde, dass die Vollmachtsbekanntgabe mit der, die Vertretung der Beschwerdeführerin dem AMS bekanntgegeben wurde, am 15.06.2021 beim AMS eingelangt sei.

13. Mit Schreiben vom 19.07.2023 nahm die Beschwerdeführerin namens ihrer bevollmächtigten Vertretung zum Sachverhalt Stellung und führte zusammengefasst aus, dass sie habe erst mit Zustellung des Bescheides (Beschwerdevorentscheidung) vom 24.01.2022 von der Existenz des Bescheides vom 02.06.2021 erfahren. Der Eventualantrag sei binnen 14 Tagen ab Wegfall des Hindernisses (Kenntnis vom Bescheid) rechtzeitig gestellt worden und werde dahingehend modifiziert, dass der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Beschwerdefrist gegen den Bescheid vom 02.06.2021 gestellt werde. Die versäumte Handlung sei bereits nachgeholt worden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Am 11.06.2021 wurde der belangten Behörde die Vollmachtsbekanntgabe des bevollmächtigten Vertreters übermittelt.

Die Vollmachtsbekanntgabe ist bei der belangten Behörde am 15.06.2021 eingelangt.

Sämtliche darauffolgenden Schreiben des AMS wurden ausschließlich an die Beschwerdeführerin persönlich übermittelt.

Mit beschwerdegegenständlichem Bescheid der belangten Behörde vom 23.12.2021 wurde die Beschwerdeführerin zur Rückzahlung in Höhe von € 581,00 verpflichtet und die aufschiebende Wirkung der Beschwerde ausgeschlossen. Begründend wurde ausgeführt, dass aufgrund der Entscheidung des AMS vom 07.05.2021 die Verpflichtung zum Rückersatz des Betrages besteht.

Am 30.12.2021 übermittelte die Beschwerdeführerin den Bescheid vom 23.12.2021 ihrem bevollmächtigten Vertreter.

Die Beschwerdeführerin erstattete ein als Beschwerde gewertetes Schreiben.

Das AMS erließ in der Folge den Bescheid (Beschwerdevorentscheidung) vom 24.01.2022.

Der Bescheid wurde dem Vertreter bis dato nicht zugestellt.

1.2. Im gegenständlichen Vorlageantrag (datiert mit 14.02.2022) stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und holte die Beschwerde gegen Bescheid vom 02.06.2021 nach.

Der Vorlageantrag und die Beschwerde wurden dem Bundesverwaltungsgericht unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens am 30.03.2022 beim Bundesverwaltungsgericht einlangend vorgelegt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichts:

Die Feststellung, dass die Vollmachtsbekanntgabe des bevollmächtigten Vertreters dem AMS übermittelt und dort am 15.06.2021 einlangte, ist unstrittig. Dass dennoch alle Schreiben des AMS an die Beschwerdeführerin persönlich übermittelt wurden, ergibt sich aus dem Verwaltungsakt und wurde nicht bestritten. Vielmehr erklärte die belangte Behörde mit Schreiben vom 06.07.2023 gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht, dass die Vollmachtsbekanntgabe mit der, die Vertretung der Beschwerdeführerin dem AMS bekanntgegeben wurde, am 15.06.2021 beim AMS eingelangt und anschließend offenbar in Verstoß geraten sei.

Die Feststellung, dass der Bescheid vom 23.12.2021 dem bevollmächtigten Vertreter am 30.12.2021 von der Beschwerdeführerin übermittelt wurde, ergibt sich aus den nachvollziehbaren Angaben der Beschwerdeführerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung und der vorgelegten E-Mail der Beschwerdeführerin an den bevollmächtigten Vertreter vom 30.12.2021.

Dass der Bescheid vom 23.12.2021 mit Beschwerde vom 18.01.2021 bekämpft und in weiterer Folge der Bescheid (Beschwerdevorentscheidung) vom 24.01.2021 erlassen wurde, ergibt sich aus dem Verwaltungsakt und ist zudem unstrittig.

Die Feststellungen zum Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ergeben sich aus dem Verwaltungsakt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch einen Senat unter Mitwirkung fachkundiger Laienrichter ergeben sich aus §§ 6, 7 BVwGG iVm § 56 Abs. 2 AlVG.

Zu A)

3.2. Zur Zustellung an die Beschwerdeführerin statt an den bevollmächtigten Vertreter:

3.2.1. Gemäß § 9 Abs. 1 Zustellgesetz (ZustG) können die Parteien und Beteiligten, soweit in den Verfahrensvorschriften nicht anderes bestimmt ist, andere natürliche oder juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften gegenüber der Behörde zur Empfangnahme von Dokumenten bevollmächtigen (Zustellungsvollmacht).

Ist ein Zustellungsbevollmächtigter bestellt, hat die Behörde gemäß § 9 Abs. 3 ZustG soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, diesen als Empfänger zu bezeichnen. Geschieht dies nicht, so gilt die Zustellung als in dem Zeitpunkt bewirkt, in dem das Dokument dem Zustellungsbevollmächtigten tatsächlich zugekommen ist.

3.2.2. Im Hinblick auf das "tatsächliche Zukommen" ist allerdings die restriktive Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu beachten, wonach für den Tatbestand des "tatsächlichen Zukommens" maßgeblich ist, dass der Bescheid im Original vom Vertreter tatsächlich (körperlich) in Empfang genommen wird (vgl. etwa VwGH vom 16.07.2014, Zl. 2013/01/0173 und vom 11.11.2013, Zl. 2012/22/0120).

Auch in der Entscheidung vom 22.11.2011, Zl. 2007/04/0082, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass der Umstand, dass die Erledigung, die im Original nicht dem Vertreter, sondern lediglich der Partei selbst zugestellt wurde, dem Rechtsvertreter der Partei mittels Telefax zugekommen und ihm somit in dieser Form zur Kenntnis gekommen ist, den in der unterlassenen Zustellung an den Parteienvertreter gelegenen Verfahrensmangel nicht heilen kann. Die Kenntnis des Vertreters vom Erledigungsinhalt durch Übermittlung einer Telekopie (bzw. Telefax) wie die Kenntnis durch Übergabe einer Fotokopie stellt kein "tatsächliches Zukommen" der Erledigung gegenüber dem Vertreter dar. Es kann daher nicht von einem tatsächlichen Zukommen der als Bescheid bezeichneten Erledigung gegenüber dem Vertreter und somit nicht von einer Sanierung des Zustellmangels die Rede sein.

Zusammengefasst reicht die bloße Kenntnisnahme des Bescheids durch den Vertreter, etwa durch Übermittlung einer Kopie oder eines Fotos per E-Mail, nicht aus, um den Zustellmangel zu heilen, sondern muss der Bescheid dem Vertreter im Original zukommen.

3.2.3. Im vorliegenden Fall wurde der belangten Behörde die Vollmachtsbekanntgabe des bevollmächtigten Vertreters übermittelt und langte diese bei der belangten Behörde am 15.06.2021 ein. Ab diesem Zeitpunkt wäre an den Vertreter zuzustellen. Dennoch wurden alle Schreiben des AMS ausschließlich an die Beschwerdeführerin persönlich geschickt.

Zwar übermittelte die Beschwerdeführerin den Bescheid vom 23.12.2021 als Foto per E-Mail ihrem bevollmächtigten Vertreter, jedoch der Zustellmangel nach dem bisher Gesagten nicht geheilt werden.

Wie festgestellt und beweiswürdigend ausgeführt ist der Bescheid dem Vertreter bis dato nicht zugekommen.

Eine rechtswirksame Zustellung des Bescheides der belangten Behörde vom 23.12.2021 fand folglich nicht statt, was bedeutet, dass der Bescheid nicht erlassen wurde.

Mangels eines tauglichen Anfechtungsgegenstandes war die Beschwerde als unzulässig zurückzuweisen.

3.3. Da die von der Beschwerdeführerin erhobene Beschwerde sich somit gegen einen Nichtbescheid richtete, hat dies den Mangel der Zuständigkeit der Beschwerdeinstanz zu einem meritorischen Abspruch über das Rechtsmittel zur Folge (vgl. VwGH 10.11.2011, 2010/07/0223).

Die belangte Behörde erlies jedoch eine meritorische Entscheidung, in der die gegenständliche Beschwerde abgewiesen wurde. In derart gelagerten Fällen – meritorische Beschwerdevorentscheidung trotz unzulässiger Beschwerde – ist die Beschwerde vom Verwaltungsgericht zurückzuweisen, wobei der Beschluss des Verwaltungsgerichtes an die Stelle der Beschwerdevorentscheidung tritt (VwGH 17.12.2015, Ro 2015/08/0026 mwN sowie die [in diesem Bereich heranziehbare] Judikatur zur Berufungsvorentscheidung nach § 64a AVG 26.02.2014, 2013/04/0015 mwN). Eine Aufhebung der Beschwerdevorentscheidung ist hierbei nicht erforderlich.

Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass gegenständlich mangels Vorliegen eines Bescheides jedoch – anders als in VwGH 17.12.2015, Ro 2015/08/0026 ausgeführt – keine Rechtskraft des Ausgangsbescheides eintreten kann.

3.4. Zum Beweisantrag auf Einvernahme der Mitbewohnerin XXXX als Zeugin zur Zustellung des Bescheides vom 02.06.2021

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist Beweisanträgen grundsätzlich zu entsprechen, wenn die Aufnahme des darin begehrten Beweises im Interesse der Wahrheitsfindung notwendig erscheint. Dementsprechend dürfen Beweisanträge nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel an sich ungeeignet ist, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts beizutragen (so zB VwGH 08.11.2016, Ra 2016/09/0096, mwN).

Es liegt im Wesen der freien Beweiswürdigung, dass Beweisanträge nicht mehr berücksichtigt werden müssen, wenn sich die Verwaltungsbehörde bzw. das Gericht auf Grund der bisher vorliegenden Beweise ein klares Bild über die maßgebenden Sachverhaltsmomente machen konnte (VwGH 14.10.2009, 2008/12/0203; vgl. auch Hengstschläger/Leeb, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, Manz Kommentar, Rz 65 zu § 52 AVG, mit weiterführenden Hinweisen auf die Judikatur).

In diesem Sinne erweist sich die Einvernahme aus Zeugin als nicht erforderlich.

II. Zum Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

Gemäß § 33 Abs. 1 VwGVG ist einer Partei auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis – so dadurch, dass sie von einer Zustellung ohne ihr Verschulden keine Kenntnis erlangt hat – eine Frist oder eine mündliche Verhandlung versäumt und dadurch einen Rechtsnachteil erleidet. Dass der Partei ein Verschulden an der Versäumung zu Last liegt, hindert die Bewilligung zur Wiedereinsetzung nicht, wenn es sich nur um einen minderen Grad des Versehens handelt. Der Antrag auf Wiedereinsetzung ist gemäß § 33 Abs. 3 VwGVG binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses zu stellen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung bereits festgehalten, dass grundsätzlich die in der Rechtsprechung zu § 71 AVG entwickelten Grundsätze auf § 33 VwGVG übertragbar sind (vgl. VwGH vom 25.11.2015, Ra 2015/06/0113 sowie VwGH vom 30.05.2017, Ra 2017/19/0113).

Im Detail liegt § 33 VwGVG eine Abgrenzung von verwaltungsbehördlicher und verwaltungsgerichtlicher Zuständigkeit zur Entscheidung über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zugrunde, welche den Sprung der Entscheidungszuständigkeit an der Vorlage der Beschwerde an das VwG festmacht: Maßgeblich für die Zuständigkeit zur Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist, ob dieser vor Vorlage der Beschwerde gestellt wurde oder erst danach. Der belangten Behörde darf es im Lichte von Art 18 iVm Art 83 Abs 2 B-VG nicht überlassen bleiben, darüber zu bestimmen, wer über die Wiederseinsetzung entscheidet. Über Wiedereinsetzungsanträge, die bis zur Vorlage der Beschwerde bei der Behörde eingebracht werden, ist daher von dieser, über Wiedereinsetzungsanträge, die ab Vorlage der Beschwerde beim VwG eingebracht werden, ist von jenem zu entscheiden. Die einmal begründete Zuständigkeit zur Entscheidung über einen Wiedereinsetzungsantrag kann sich maW nicht durch spätere Vorlage der Beschwerde beim VwG nachträglich ändern (vgl. VwGH 28. 9. 2016, Ro 2016/16/0013 in Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren2 § 33 VwGVG (Stand 1.10.2018, rdb.at) Rz 2).

Da die Wiedereinsetzung vor der Beschwerdevorlage beantragt wurde, hat gemäß § 33 Abs. 4 VwGVG das AMS über den Antrag zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.