W213 2270108-1 – BVwG Entscheidung

W213 2270108-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch RA Mag. Dr. Martin DERCSALY, 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 146/6/B2, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Justiz, Generaldirektion, vom 28.02.2023, GZ. 2022-0.325.981, betreffend Abweisung der Punkte 3, 4 und 5 der Anträge vom 29.10.2020, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß §§ 44 Abs. 2 und 52 Abs. 2 BDG i.V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

I.1. Die Beschwerdeführerin steht als Gruppeninspektorin (Verwendungsgruppe E2b) der Justizwache im Bereich der Justizanstalt XXXX einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Sie wurde mit Ablauf des 31.12.2022 von Amts wegen in den Ruhestand versetzt, eine dagegen erhobene Beschwerde hat das Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 23.11.2022 zu Zl. W111 2260415-1/7E abgewiesen. Eine gegen dieses Erkenntnis erhobene außerordentliche Revision ist noch beim Verwaltungsgerichtshof anhängig.

I.2. Mit Schreiben vom 29.10.2020 stellte die Beschwerdeführerin Anträge auf Feststellung. Sie brachte durch ihren anwaltlichen Vertreter vor, dass sie über entsprechende Dienstaufträge am 22.02.2018, 08.11.2018 und 29.11.2018 gem. § 52 Abs. 1 BDG beim polizeichefärztlichen Dienst vorgesprochen habe und dort weisungsgemäß Befunde über jene Diagnosen ausgehändigt habe, die ihren damaligen Krankenstand begründet hätten.

Mit Schreiben vom 18.02.2019 habe die Beschwerdeführerin der Dienstbehörde ihre Bedenken gegen die behördliche Praxis mitgeteilt und sie aufgefordert, diese abzustellen. Sie habe auch die dauerhafte Entfernung aller sie betreffenden ärztlichen Diagnosen, Befunde, Gutachten etc. aus den Machtbereichen der Dienstbehörde und des Bundesministers für Inneres begehrt.

Mit Schreiben vom 25.02.2019 habe die Dienstbehörde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass es nach Ansicht der Dienstbehörde zu den klaren Dienstpflichten der Beschwerdeführerin zähle, sich dieser ärztlichen Untersuchung zu unterziehen und die dafür erforderlichen Befunde dem Arzt vorzulegen. Würde sich die Beschwerdeführerin weigern, die oben genannten Dienstaufträge zu befolgen, hätte sie disziplinäre rechtliche Verfolgung zu befürchten. Es bedürfe auch keiner gesonderten Einwilligung oder sonstigen Zustimmungserklärung, weil es hier eine klare gesetzliche Grundlage zur Ermächtigung der Dienstbehörde gebe. Der Polizeichefarzt habe Diagnosen, die sich aus den von gelegten Unterlagen ergeben hätten, sowie die von ihm gestellte Diagnose an die Dienstbehörde und/oder an die Dienststelle der Beschwerdeführerin übermittelt.

Nach Ansicht des Rechtsvertreters habe die Mitteilung jeglicher Gesundheitsdaten der Beschwerdeführerin an die Dienstbehörde oder an die Dienststelle jedoch zu unterbleiben, weil es dafür keine gesetzliche Grundlage gebe. Der Polizeichefarzt habe sich darauf zu beschränken, der Dienstbehörde und/oder der Dienststelle mitzuteilen, ob die Beschwerdeführerin dienstfähig, unter gewissen Beschränkungen dienstfähig oder eben nicht dienstfähig sei. Die Beschwerdeführerin habe der Dienstbehörde die Speicherung ihrer Gesundheitsdaten nicht erlaubt. In Entscheidungen der Zivilgerichte, insbesondere des OGH, würden sich keinerlei Hinweise darauf finden, dass ein sachlich gerechtfertigtes Interesse daran bestehen könnte, dem Dienstgeber ärztliche Diagnosen seines erkrankten Dienstnehmers zu überlassen, um die Frage der Dienstunfähigkeit aus eigenem beurteilen zu können und so die Entscheidungskompetenz über die Frage der Arbeitsunfähigkeit vom untersuchenden Arzt auf den Dienstgeber zu übertragen.

Die Beschwerdeführerin stellte nachstehend angeführte Anträge auf Feststellung:

1. Es wird festgestellt, dass die Dienstbehörde das Gesetz verletzt, wenn sie jedwede anderen Personen, insbesondere Ärzte auffordert, ihr Gesundheitsdaten, insbesondere Diagnosen der Antragstellerin, zu übermitteln.

 in eventu: Es wird festgestellt, dass die Dienstbehörde das Gesetz verletzt, wenn sie jedwede anderen Personen, insbesondere Ärzte auffordert, ihr Gesundheitsdaten, insbesondere Diagnosen der Antragstellerin zu übermitteln, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nach-vollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen.

2. Es wird festgestellt, dass die Speicherung bzw. die Aufbewahrung von Gesundheitsdaten, insbesondere von Diagnosen der Antragstellerin in den von der Dienstbehörde geführten Aufzeichnungen, insbesondere im Personalakt, das Gesetz verletzt.

 in eventu: Es wird festgestellt, dass die Speicherung bzw. die Aufbewahrung von Gesundheitsdaten, insbesondere von Diagnosen der Antragstellerin in den von der Dienstbehörde geführten Aufzeichnungen, insbesondere im Personalakt das Gesetz verletzt, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen.

3. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin die Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, mangels Zuständigkeit eines Vorgesetzten nicht befolgen muss, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat.

 in eventu: Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin die Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, mangels Zuständigkeit eines Vorgesetzten nicht befolgen muss, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen.

4. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin die Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht befolgen muss, weil ihre Befolgung strafgesetzliche Vorschriften verletzen würde, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat.

 in eventu: Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin die Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht befolgen muss, weil ihre Befolgung strafgesetzliche Vorschriften verletzen würde, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen.

5. Es wird festgestellt, dass die Befolgung der Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht zu den Dienstpflichten der Antragstellerin zählt, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat.

 in eventu: Es wird festgestellt, dass die Befolgung der Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht zu den Dienstpflichten der Antragstellerin zählt, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen.“

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass § 52 BDG 1979 lediglich die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung eines Beamten erlaube, nicht aber die Weitergabe der dabei erstellten Diagnose oder der anlässlich der Untersuchung vorgelegten vor Diagnosen an die Dienstbehörde. Ebenso wenig gestatte § 280 BDG 1979 eine derartige Weitergabe von Gesundheitsdaten.

Darüber hinaus verstoße die Vorgangsweise der Dienstbehörde gegen folgende Artikel der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC):

Gegen Art. 7 GRC (Achtung des Privat- und Familienlebens), weil die Dienstbehörde die Beschwerdeführerin zur Übermittlung von Diagnosen von Krankheiten, die keine Berufskrankheiten und daher dem Privatleben zuzurechnen sind, zwinge; Gegen Art. 8 GRC (Schutz personenbezogener Daten), weil die Beschwerdeführerin keine entsprechende Einwilligung erteilt habe und weil Treu und Glauben verletzt worden seien, da die Verwendung von Gesundheitsdaten und insbesondere von Diagnosen nicht notwendig sei und daher die Ermächtigungsgrundlage fehle; Gegen Art. 31 Abs. 1 GRC (gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen), weil die Dienstbehörde durch ihr Vorgehen würdige Arbeitsbedingungen untergrabende und die Beschwerdeführerin unwürdigen Arbeitsbedingungen aussetze; Gegen Art. 41 GRC (Recht auf eine gute Verwaltung), weil der Antragsteller Teil der öffentlichen Verwaltung sei und durch die hier erörterten Missstände der öffentlichen Verwaltung in ihren subjektiven Rechten massiv beeinträchtigt werde.

Aufgrund der zahlreichen und qualifizierten Verstöße werde auch Art. 1 GRC und somit die Menschenwürde der Beschwerdeführerin verletzt.

Verletzt werde auch Art. 8 EMRK, weil jedermann Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens habe und aufgrund der dargestellten Missstände das Privat- und Familienleben der Beschwerdeführerin verletzt würden. Ferner liege eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes vor, da sie ohne sachliche Rechtfertigung schlechter gestellt sei als privatrechtlich beschäftigte Dienstnehmer.

Hinsichtlich der Feststellungsanträge in Bezug auf die Befolgungspflicht der Weisung vom 01.06.2021 wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass es sich bei diesem Dienstauftrag um Weisungen gemäß § 44 BDG handle. Das von der Dienstbehörde bzw. vom Dienststellenleiter eingeforderte weisungsgemäße Verhalten bedeute für die Beschwerdeführerin, dass der Arzt der Dienstbehörde bzw. dem Dienststellenleiter über deren Auftrag seine Gesundheitsdaten, insbesondere seine Diagnosen übermittle und seine Gesundheitsdaten im Personalakt abgelegt würden.

Gemäß § 44 Abs. 2 BDG könne der Beamte die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden sei oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

Zur Erteilung einer Weisung, die gegen Art 7 GRC, Art 8 GRC, Art 31 GRC, Art 41 GRC und damit auch gegen Art 1 GRC, weiters gegen Art 8 EMRK und gegen Art 2 StGG, Art 7 Abs. 1, 1. Satz B-VG, Art 14 EMRK, Art 20 GRC, Art 21 GRC sowie letztlich auch gegen § 1 DSG verstoße und somit subjektive dienstliche wie private, im Verfassungsrang stehende Rechte der Beschwerdeführerin verletze, sei jedoch kein Vorgesetzter – und somit auch nicht der Dienststellenleiter oder die Dienstbehörde – zuständig, weil die Weisung ob ihrer qualifizierten Rechtswidrigkeit ebenso wenig ein im Sinn von § 1 Abs. 4 DVG gestaltbares Verhalten betreffe wie etwa eine Weisung, welche einem nachgeordneten Organ die diesem qua § 1 Abs. 1 DVG in Verbindung mit § 13 Abs. 1 AVG eröffnete Wahlfreiheit in der Form von Anbringen zu verkürzen beabsichtige.

Die Weisung verstoße gegen § 302 StGB, indem sie zumindest den objektiven Tatbestand dieser Bestimmung erfülle. Denn sie sei durch einen Beamten in Vollziehung der Gesetze erteilt worden. Ihre Befolgung durch die Beschwerdeführerin bewirke, (1.) dass der Antragsteller in seinen oben genannten subjektiven dienstlichen wie privaten, teilweise im Verfassungsrang stehenden Rechten und (2.) dass das Recht des Bundes auf gesetzmäßige Verwaltungsrechtspflege verletzt werde.

Die Beschwerdeführerin begehre daher die Erlassung eines entsprechenden Feststellungsbescheides.

I.3. Die belangte Behörde teilte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 18.02.2021 mit, dass diese in der Zeit vom 19.11.2017 bis 03.12.2018 durchgehend krankheitsbedingt vom Dienst abwesend gewesen sei und sie im Hinblick darauf mehrmals beginnend ab 22.02.2018 dem polizeichefärztlichen Dienst gemäß § 52 BDG zur ärztlichen Untersuchung zugewiesen worden sei. Es sei insofern richtig, dass die Beschwerdeführerin am 22.02.2018, 08.11.2018 und 29.11.2018 vom polizeichefärztlichen Dienst gemäß § 52 BDG amtsärztlich untersucht worden sei. Die belangte Behörde räumte der Beschwerdeführerin eine Frist von 14 Tagen zur Abgabe einer Stellungnahme ein.

I.4. Mit Stellungnahme vom 04.03.2021 führte die Beschwerdeführerin zusammengefasst aus, dass zwischen der Dienstbehörde und dem Dienststellenleiter zu differenzieren sei. Der Dienstauftrag stamme jedoch – zu Unrecht – vom Leiter der Dienststelle und nicht von der Dienstbehörde. Mit dem Schreiben vom 18.02.2021 würden keine Ergebnisse von Beweisaufnahmen zur Kenntnis gebracht werden. Es sei unklar, ob die Dienstbehörde davon ausgehe, dass die Beschwerdeführerin am 22.02.2018, 08.11.2018 und 29.11.2018 dem Polizeichefarzt Befunde über jene Diagnosen ausgehändigt habe, die den damaligen Krankenstand der Beschwerdeführerin begründet hätten. Es sei auch unklar, ob die Dienstbehörde davon ausgehe, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde vom 18.02.2019 der Dienstbehörde Bedenken gegen die dienstbehördliche Praxis mitgeteilt habe, deren Abstellung gefordert habe und die dauerhafte Entfernung aller sie betreffenden ärztlichen Diagnosen, Befunde, Gutachten etc. aus den Machtbereich in der Dienstbehörde und des Bundesministers für Inneres begehrt habe.

I.5. Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den Bescheid vom 25.03.2021, Zl. 2020-0.704.100, und sprach darin Folgendes aus:

Der Antrag festzustellen, dass die Dienstbehörde das Gesetz verletzt, wenn sie jedwede anderen Personen, insbesondere Ärzte auffordert, ihr Gesundheitsdaten, insbesondere Diagnosen der Antragstellerin zu übermitteln, wurde zurückgewiesen. Der Eventualantrag festzustellen, dass die Dienstbehörde das Gesetz verletzt, wenn sie jedwede anderen Personen, insbesondere Ärzte auffordert, ihr Gesundheitsdaten, insbesondere Diagnosen der Antragstellerin zu übermitteln, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen, wurde zurückgewiesen (Spruchpunkt 1.).

Der Antrag festzustellen, dass die Speicherung bzw. die Aufbewahrung von Gesundheitsdaten, insbesondere von Diagnosen der Antragstellerin in den von der Dienstbehörde geführten Aufzeichnungen, insbesondere im Personalakt das Gesetz verletzt, wurde zurückgewiesen. Der Eventualantrag festzustellen, dass die Speicherung bzw. die Aufbewahrung von Gesundheitsdaten, insbesondere von Diagnosen der Antragstellerin in den von der Dienstbehörde geführten Aufzeichnungen, insbesondere im Personalakt das Gesetz verletzt, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen, wurde zurückgewiesen (Spruchpunkt 2.).

Der Antrag festzustellen, dass die Antragstellerin die Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, mangels Zuständigkeit eines Vorgesetzten nicht befolgen muss, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat, wurde abgewiesen. Der Eventualantrag festzustellen, dass die Antragstellerin die Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, mangels Zuständigkeit eines Vorgesetzten nicht befolgen muss, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvolziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen, wurde abgewiesen (Spruchpunkt 3.).

Der Antrag festzustellen, dass die Antragstellerin die Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht befolgen muss, weil ihre Befolgung strafgesetzliche Vorschriften verletzen würde, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat, wurde abgewiesen. Der Eventualantrag festzustellen, dass die Antragstellerin die Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht befolgen muss, weil ihre Befolgung strafgesetzliche Vorschriften verletzen würde, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen, wurde abgewiesen (Spruchpunkt 4.).

Der Antrag festzustellen, dass die Befolgung der Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht zu den Dienstpflichten der Antragstellerin zählt, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat, wurde abgewiesen. Der Eventualantrag festzustellen, dass die Befolgung der Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht zu den Dienstpflichten der Antragstellerin zählt, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen, wurde abgewiesen (Spruchpunkt 5.).

Begründend führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass sowohl die Anträge als auch die Eventualanträge zu Spruchpunkt 1. und 2. nicht Feststellungen hinsichtlich der Befolgungspflicht einer Weisungserteilung zu treffen bzw. deren „schlichte“ Rechtswidrigkeit festzustellen zum Inhalt hätten, sondern darauf abzielen würden, ein davon losgelöstes Verhalten einer Gesetzmäßigkeitsprüfung zu unterziehen. Mangels subjektiver Berechtigung hierzu sei dieser Antrag als unzulässig zurückzuweisen gewesen. Zu Spruchpunkt 3. und 4. wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Bestimmungen der §§ 280ff BDG ausreichende Ermächtigungsnormen zur Verarbeitung von Gesundheitsdaten im dienstrechtlichen Zusammenhang durch die Personalverantwortlichen seien. Die Voraussetzungen im Sinne des § 52 BDG seien gegeben gewesen. Die diesbezüglichen Weisungen seien auch nicht von einer unzuständigen Stelle ausgesprochen worden. Diese gesetzliche Ermächtigung der Dienstbehörde ergebe sich aus § 52 BDG und sei diese im Rahmen einer internen Delegierungsregelung direkt an die Anstaltsleitung delegiert worden. Mit deren Befolgung würden auch keine strafrechtlichen Vorschriften verletzt werden. Hinsichtlich der Eventualanträge sei ersichtlich, dass diese unter der Bedingung gestellt worden seien, dass normative Anordnungen bzw. Beschränkungen vorhanden seien. Hier verwies die belangte Behörde nochmals auf § 280 BDG. Hinsichtlich Spruchpunkt 5. wurde zusammengefasst ausgeführt, dass eine Willkürlichkeit nicht zu erblicken sei und auch eine schlichte Rechtswidrigkeit sei aufgrund der Ausführungen in der Begründung zu Spruchpunkt 3. und 4. nicht zu erblicken. Ebenfalls wurde zum Eventualantrag auf die Bestimmung des §§ 280 BDG verwiesen.

I.6. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und wiederholte darin im Wesentlichen ihr Vorbringen im Rahmen der Antragstellung vom 29.10.2020. Zusammengefasst wurde ergänzend darin ausgeführt, dass den Antragspunkten 1. und 2. Gesetzesverletzungen zugrunde liegen würden, die untrennbar mit Verletzungen von subjektiven dienstlichen Rechten der Beschwerdeführerin einhergehen würden. So könnte man die Wortfolge „das Gesetz verletzt“ durch die Wortfolge „die Antragstellerin in ihrem subjektiven dienstlichen Rechten verletzt“ ersetzen. Im Interesse der Verdeutlichung des Wesens der Feststellungsbegehren ergänzte die Beschwerdeführerin die Feststellungsanträge gemäß Punkt 5.1 und 5.2 der Anträge vom 29.10.2020 in weiterer Folge.

Ergänzend führte die Beschwerdeführerin zudem aus, dass sie zum einen als Beamtin in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehe. Ihr daraus entspringendes subjektives dienstliches Recht auf datenschutzkonformen Umgang mit ihren Gesundheitsdaten durch den Dienstgeber werde durch die oben dargestellte dienstliche Praxis der belangten Behörde und der Dienststelle verletzt. Für diese dienstliche Praxis gebe es wie ebenfalls bereits ausgeführt keinen sachlichen Grund, weshalb diese als willkürlich, schikanös und somit als gesetzwidrig zu beurteilen sei. Gegenständlicher Dienstauftrag und die darin an die Beschwerdeführerin enthaltene schriftliche Weisung, sich einer Untersuchung gemäß § 52 BDG zu unterziehen, stamme jedenfalls nicht von der belangten Behörde, sondern vom Leiter der Justizanstalt XXXX und somit vom Dienststellenleiter. Im Gegensatz zu anderen Bestimmungen im BDG normiere § 52 die diesbezügliche Kompetenz explizit nicht beim Vorgesetzten, sondern bei Dienstbehörde. Im gegenständlichen Fall sei die Dienstbehörde der Beschwerdeführerin die Bundesministerin für Justiz. Eine Kompetenz zur Übertragung der Zuständigkeit betreffend die Anordnung von ärztlichen Untersuchungen gemäß § 52 BDG von der belangten Behörde an den Leiter der Justizanstalt XXXX als Dienststellenleiter sehe das Gesetz allerdings nicht vor. Der Leiter der Justizanstalt XXXX habe in objektiver und subjektiver Hinsicht § 302 StGB verwirklicht. Der Leiter habe als unzuständiges Organ der Beschwerdeführerin aufgetragen, allenfalls vorhandene aktuelle Befunde zu Untersuchung durch den Polizeichefarzt mitzubringen. Schließlich habe es die belangte Behörde unterlassen, dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, die belangte Behörde würde ohne Nachteile mit den Informationen wie „dienstfähig“, „nicht dienstfähig bis voraussichtlich<<>>“, „dauerhaft dienstunfähig“ und/oder „dienstfähig unter Ausschluss von<<>>“ oder ähnlichen Anmerkungen/Ergänzungen, substantiiertes Vorbringen entgegenzustellen.

I.7. Mit Erkenntnis und Beschluss, jeweils vom 28.04.2022 und zu Zl. W259 2241853-1/3E, hat das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) die Beschwerde hinsichtlich der Spruchpunkte 1 und 2 des angefochtenen Bescheides als unbegründet abgewiesen sowie hinsichtlich der Spruchpunkte 3, 4 und 5 den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

Begründend wurde zur Abweisung der Spruchpunkte 1 und 2 zusammengefasst ausgeführt, dass Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht wegen der Zurückweisung der Antragspunkte durch die Behörde lediglich die Rechtmäßigkeit der Zurückweisung ist. Diese sei auch zu Recht erfolgt, da das rechtliche Interesse an der Feststellung dann nicht besteht, wenn die für die Feststellung maßgebende Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verfahrens zu entscheiden ist, was vorliegendenfalls, wie aus den maßgeblichen Bestimmungen des DSG eindeutig hervorgehe, der eigene Rechtsweg im Rahmen einer Beschwerde wegen einer Verletzung des Datenschutzes gemäß § 24 DSG sei.

Zur Aufhebung und Zurückverweisung des Bescheides hinsichtlich der Spruchpunkt 3, 4 und 5 wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der relevante Sachverhalt von der Behörde nur mangelhaft ermittelt worden sei, da jegliche Ermittlungen dazu fehlen würden, welche konkrete Weisung geprüft wurde. So werde festgehalten, dass die Beschwerdeführerin drei Mal beim polizeilichen Chefarzt vorsprach, welche konkrete Weisung (Dienstauftrag) von der belangten Behörde geprüft worden sei, könne dem Bescheid nicht entnommen werden. Des Weiteren fehlten jegliche Ermittlungsergebnisse zu einer allfälligen Vorgehensweise nach § 44 Abs. 3 BDG und insbesondere, ob (zeitgerecht) remonstriert worden sei.

Die Behandlung einer gegen die Entscheidung erhobenen Beschwerde hat der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 29.06.2022 zu Zl. E 1521/2022-5 abgelehnt und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die in der Beschwerde gerügten Verletzungen in näher bezeichneten, verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten, im vorliegenden Fall bloß die Folge einer – allenfalls grob – unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes sein könnten.

Mit Schriftsatz vom 09.08.2022 hat die Beschwerdeführerin durch ihren anwaltlichen Vertreter außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben. Das Erkenntnis [gemeint wohl: das Erkenntnis und der Beschluss] des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.04. 2022 wird darin seinem gesamten Umfang und Inhalt nach angefochten. Eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes darüber ist noch ausständig.

I.8. Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den nunmehr bekämpften Bescheid vom 28.02.2023 zu Zl. 2022-0.325.981, dessen Spruch wie folgt lautet:

„Ihr Antrag vom 29.10.2020, auf Feststellung

1. dass die Antragstellerin die Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, mangels Zuständigkeit eines Vorgesetzten nicht befolgen muss, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat,

2. dass die Antragstellerin die Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, mangels Zuständigkeit eines Vorgesetzten nicht befolgen muss, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen, 3. dass die Antragstellerin die Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht befolgen muss, weil ihre Befolgung strafgesetzliche Vorschriften verletzen würde, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat,

4. dass die Antragstellerin die Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht befolgen muss, weil ihre Befolgung strafgesetzliche Vorschriften verletzen würde, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Aus-drucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen,

5. dass die Befolgung der Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht zu den Dienstpflichten der Antragstellerin zählt, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat,

6. dass die Befolgung der Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht zu den Dienstpflichten der Antragstellerin zählt, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen,

wird im Hinblick auf die Dienstaufträge vom 29.01.2018, 01.10.2018 und 12.11.2018, abgewiesen.“

Begründend wurde, nach Wiedergabe des Verfahrensganges, im Wesentlichen ausgeführt, dass zunächst festzuhalten sei, dass die in Revision gezogenen Spruchpunkte keinen Konnex zu den vom BVwG aufgehobenen und zurückverwiesenen Spruchpunkten aufweisen würden. Eine allfällige stattgebende Entscheidung des VwGH hinsichtlich der in Revision gezogenen Spruchpunkte habe keinen Einfluss auf die nunmehr erneut zu entscheidenden. Weiters wurde festgehalten, dass Gegenstand dieses Feststellungsverfahrens die Frage sei, ob die Befolgung der dargelegten Weisungen zu den Dienstpflichten der Beschwerdeführerin gehörte, das heißt, ob sie verpflichtet war, diese Weisungen zu befolgen.

Zu den Spruchpunkten 1 und 2 (entspricht Punkt 3 des Antrags vom 29.10.2020) wurde ausgeführt, die Weisungen iSd § 52 BDG seien durch den Leiter der Justizanstalt erteilt worden, dieser sei jedoch, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, sehr wohl dafür zuständig, da die Justizanstalt eine nachgeordnete Dienststelle gemäß § 2 Abs. 3 DVG iVm § 1 Z 6 der Verordnung der Bundesministerin für Justiz über die Regelung der Zuständigkeit in Dienstrechtsangelegenheiten der Beamtinnen, Beamten und Vertragsbediensteten des Justizressorts (Dienstrechtsverfahrens- und Personalstellenverordnung – BMJ 2009 – DVPV–BMJ 2009), sei und somit die Personalhoheit über ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter habe, womit sich ergäbe, dass der Leiter der Justizanstalt eine Weisung gemäß § 52 Abs. 2 BDG 1979 erteilen könne.

In diesem Zusammenhang werde auch auf den vorliegenden Erlass der Bundesministerin für Justiz, Zl. BMJ-VD36000/0001-VD 4/2008 vom 16.08.2000 hingewiesen, der vorsehe, dass „die Leiterinnen und Leiter der Dienststellen die ärztliche Untersuchung bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen von sich aus anordnen und der Dienstbehörde gleichzeitig darüber berichten“ müssten. Zudem erscheine es – unter Anführung einschlägiger Judikatur des Bundesverwaltungsgerichtes – als dessen ständige Rechtsprechung, dass der Anstaltsleiter als Vorgesetzter zur Weisungserteilung iSd § 52 BDG konkret befugt und zuständig war.

Zu den Spruchpunkten 3 und 4 (Antragspunkt 4) wurde festgehalten, es ergäben sich auch keine Anhaltspunkte für die relevierten Verstöße der Weisungserteilung durch den Anstaltsleiter bzw. die Befolgung durch die Beschwerdeführerin gegen § 302 StGB.

Zu den Spruchpunkten 5 und 6 (Antragspunkt 5) wurde ausgeführt, dass in Bezug auf die im Antrag vom 29.10.2020 erwähnte Remonstration vom 18.02.2019 eine solche wegen der zeitlichen Differenz für die verfahrensgegenständlichen Dienstaufträge vom 29.01.2018, 01.10.2018 und 12.11.2018 (für die Untersuchungen am 22.2.2018, 8.11.2018 und 29.11.2018) nicht wirksam werden hätte können.

Auch ein willkürliches Verhalten des Leiters der Justizanstalt XXXX könne in dessen Weisungserteilung iSd § 52 BDG nicht erkannt werden, da die Beschwerdeführerin sich vom 19.11.2017 bis 03.12.2018 im Krankenstand befunden habe und daraus die Notwendigkeit der Überprüfung ihrer Dienstfähigkeit resultiert habe. Schon zum Zeitpunkt des erstmalig ergangenen Dienstauftrags am 29.01.2018 habe sie sich bereits seit über zwei Monaten im Krankenstand befunden.

Zusammenfassend könne seitens der Generaldirektion für den Strafvollzug und den Vollzug freiheitsentziehender Maßnahmen daher festgehalten werden, dass aufgrund der erörterten Gründe keine Rechtswidrigkeit der gegenständlichen Weisungen zu erkennen sei, weshalb der gegenständliche Feststellungsantrag abzuweisen gewesen sei.

I.9. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin durch ihren anwaltlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde und wiederholte nach Wiedergabe des Verfahrensganges im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen. Gegenständliche Dienstaufträge und die darin an die Beschwerdeführerin enthaltenen schriftlichen Weisungen, sich einer Untersuchung gemäß § 52 BDG zu unterziehen, stammen jedenfalls nicht von der belangten Behörde, sondern vom Leiter der Justizanstalt XXXX und somit vom Dienststellenleiter. Im Gegensatz zu anderen Bestimmungen im BDG normiere § 52 die diesbezügliche Kompetenz explizit nicht beim Vorgesetzten, sondern bei Dienstbehörde. Im gegenständlichen Fall sei die Dienstbehörde der Beschwerdeführerin gemäß § 2 Abs 2 DVG die Bundesministerin für Justiz. Eine Kompetenz zur Übertragung der Zuständigkeit betreffend die Anordnung von ärztlichen Untersuchungen gemäß § 52 BDG von der belangten Behörde an den Leiter der Justizanstalt XXXX als Dienststellenleiter sehe das Gesetz allerdings nicht vor.

Zudem habe die Beschwerdeführerin in Rechtsunkenntnis eine durch eine unzuständige Behörde erteilte und daher nicht gesetzmäßige Weisung befolgt.

Auch habe die belangte Behörde § 52 BDG bereits im Erlass der Bundesministerin für Justiz, Zl. BMJ-VD36000/0001-VD 4/2008 vom 16.08.2008 falsch ausgelegt und indem sie sich auf diesen Erlass berufe, bediene sie sich dieser falschen Auslegung.

Dies bezeuge auch der Erlass der Bundesministerin für Justiz, 2021-0.429.555 zur Vorgehensweise bei ärztlichen Untersuchungen gemäß § 52 BDG 1979 vom 7.1.2022, der zeige, dass ausschließlich die Dienstbehörde zu so einer Weisung befugt sei. Das Verständnis der belangten Behörde von § 52 BDG, wonach auch Vorgesetzte dazu befugt wären, beruhe auf einem Erlass, der völlig zurecht nun außer Kraft sei.

In Bezug auf die Übermittlung von Gesundheitsdaten, wie Befunden, an die Dienstbehörde, bestehe ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse der Beschwerdeführerin, die dadurch in ihren Grundrechten verletzt werde.

Zudem sei keinerlei sachlicher Grund ersichtlich, weshalb die belangte Behörde bzw die Dienststelle zur Erfüllung ihres öffentlich-rechtlichen Auftrags, also zur Beurteilung der Frage, ob die Beschwerdeführerin dienstfähig, eingeschränkt dienstfähig oder nicht dienstfähig sei, auf die Übermittlung ärztlicher Diagnosen angewiesen sein solle. Dies ergäbe sich auch aus Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, der zu VwGH 24.04.2002, Zl. 98/12/0171 diesbezüglich ausführe, dass sich aus dem ersten Halbsatz des ersten Satzes des § 51 Abs. 2 BDG 1979 nicht zwingend das Erfordernis ableiten lasse, die ärztliche Bescheinigung müsse eine Diagnose enthalten. In VwGH 21.03.2001, 96/12/2001, werde ausgeführt, dass sich aus der gesetzlichen Pflicht zur Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung nach § 51 Abs. 2 Satz 1 BDG 1979 nicht entnehmen lasse, dass auch die Art der Erkrankung anzugeben sei. Inhalt der Bescheinigung hätten nämlich nach dem eindeutigen Wortlaut bloß der Beginn und nach Möglichkeit die voraussichtliche Dauer der Krankheit zu sein. Auch lasse sich aus dem ersten Halbsatz des ersten Satzes des § 51 Abs. 2 BDG 1979 nicht zwingend das Erfordernis ableiten, die ärztliche Bescheinigung müsse eine Diagnose enthalten.

Es werde daher beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge

1. gemäß § 24 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen und sodann

2. gemäß § 28 Abs 2 VwGVG in der Sache selbst entscheiden, dazu den angefochtenen Bescheid aufheben und den Punkten 3., 4. und 5. des Antrages die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 29.10.2020 stattgeben.

I.10. Mit Schreiben vom 13.04.2023 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Bezug habenden Verwaltungsunterlagen dem Bundesverwaltungsgericht vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin steht als Gruppeninspektorin (Verwendungsgruppe E2b) der Justizwache im Bereich der Justizanstalt XXXX einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Sie ist im Ruhestand. Ihre letzte Dienstbehörde war die Bundesministerin für Justiz.

Sie befand sich vom 19.11.2017 bis 03.12.2018 durchgehend im Krankenstand.

Mit Dienstauftrag des Anstaltsleiters vom 29.01.2018, 01.10.2018 und 12.11.2018 wurde der Beschwerdeführerin die Weisung erteilt, sich am 22.02.2018, 08.11.2018 und 29.11.2018 gem. § 52 BDG beim polizeichefärztlichen Dienst untersuchen zu lassen und allenfalls vorhandene aktuelle ärztliche Befunde mitzubringen.

Dieser Vorgehensweise lag eine u.a. an die Leiter der Justizanstalten gerichtete, generelle Anordnung der Dienstbehörde vom 16.05.2008 zugrunde, der zufolge die Leiter der Dienststellen im Personalbereich Justizanstalten die ärztliche Untersuchung bei Vorliegen der Voraussetzungen anzuordnen und der Dienstbehörde gleichzeitig darüber zu berichten haben.

Die Beschwerdeführerin hat sich am 22.02.2018, 08.11.2018 und 29.11.2018 den angeordneten Untersuchungen unterzogen, wobei das Untersuchungsergebnis sowie sich aus Arztbriefen und Befundberichten anderer behandelnder Ärzte ergebende Diagnosen vom polizeichefärztlichen Dienst an den Leiter der Justizanstalt XXXX übermittelt wurden. Dieser hat die Befunde und Gutachten an die belangte Behörde übermittelt.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsunterlagen sowie den Aktenbestandteilen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und sind unstrittig.

Als Beweismittel insbesondere relevant sind insbesondere die Schreiben „Polizeichefärztlicher Befund und Gutachten“ vom 22.02.2018, 08.11.2018 und 29.11.2018.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG, ungeachtet des diesbezüglichen Antrages der Beschwerdeführerin, Abstand genommen werden, da der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Es handelt sich auch um keine übermäßig komplexe Rechtsfrage. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S 389 entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt mangels anderslautender gesetzlicher Anordnung eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gem. Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Erlassung eines Feststellungsbescheides nur dann zulässig, wenn sie entweder im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder wenn eine gesetzliche Regelung zwar nicht besteht, die Erlassung eines solchen Bescheides aber im öffentlichen Interesse liegt oder wenn sie insofern im Interesse einer Partei liegt, als sie für die Partei ein notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung darstellt. Dieses rechtliche Interesse ist nur dann gegeben, wenn dem Feststellungsbescheid im konkreten Fall die Eignung zukommt, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft klarzustellen und dadurch eine Rechtsgefährdung des Antragstellers zu beseitigen. Ein wirtschaftliches, politisches oder wissenschaftliches Interesse rechtfertigt nicht die Erlassung eines Feststellungsbescheides. Ein Feststellungsbescheid als subsidiärer Rechtsbehelf ist jedenfalls dann nicht zulässig, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens entschieden werden kann. Die bescheidförmige Feststellung rechtserheblicher Tatsachen ist überdies nur aufgrund einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung zulässig (VwGH, 31.03.2006, GZ. 2005/12/0161 mwN).

Gegenstand eines solchen Feststellungsverfahrens kann einerseits die Frage sein, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, das heißt, ob er verpflichtet ist, diese Weisung zu befolgen. Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist danach dann zu verneinen, wenn einer der in Art. 20 Abs. 1 dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt – also die Weisung von einem unzuständigen Organ erteilt wird oder ihre Befolgung gegen strafrechtliche Vorschriften verstößt –, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder wenn ihre Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Andererseits kann Gegenstand eines Feststellungsverfahrens auch die „schlichte“ Rechtswidrigkeit der Weisung sein, also eine solche, die die Pflicht zu ihrer Befolgung nicht berührt; ein Recht auf eine solche bescheidförmige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Weisungen besteht jedoch bloß dann, wenn durch eine Weisung die Rechtssphäre des Beamten berührt wird (VwGH 28.02.2019, Ra 2018/12/0018; 20.11.2018, Ro 2018/12/0016).

Beide oben angeführten Feststellungen sind auch im Falle eines bereits zeitlich abgeschlossenen Geschehens zulässig, wenn dies einer Klarstellung für die Zukunft dient, was etwa dann der Fall ist, wenn die bescheidmäßige Feststellung der Abwehr künftiger Rechtsgefährdungen gleicher Art dient (VwGH 28.04.2021, Ra 2020/12/0029; 23.07.2020, Ra 2019/12/0072).

Gemäß § 44 Abs. 1 BDG hat der Beamte seine Vorgesetzten zu unterstützen und deren Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.

Gemäß § 44 Abs. 2 BDG 1979 sind Weisungen nicht zu befolgen, wenn sie

1. von einem unzuständigen Organ erteilt wurde oder

2. die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

Hält der Beamte eine Weisung eines vorgesetzten Beamten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er gemäß Abs. 3 leg. cit., wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.

Ist der Beamte durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen in der Ausübung seines Dienstes verhindert, so hat er nach § 51 Abs. 2 BDG seinem Vorgesetzten eine ärztliche Bescheinigung über den Beginn der Krankheit und nach Möglichkeit über die voraussichtliche Dauer der Dienstverhinderung vorzulegen, wenn er dem Dienst länger als drei Arbeitstage fernbleibt oder der Vorgesetzte oder der Leiter der Dienststelle es verlangt. Kommt der Beamte dieser Verpflichtung nicht nach, entzieht er sich einer zumutbaren Krankenbehandlung oder verweigert er die zumutbare Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung, so gilt die Abwesenheit vom Dienst nicht als gerechtfertigt.

Gemäß § 52 Abs. 2 BDG hat sich der infolge Krankheit, Unfalls oder Gebrechens vom Dienst abwesende Beamte auf Anordnung der Dienstbehörde einer ärztlichen Untersuchung zur Prüfung seines Gesundheitszustandes zu unterziehen. Wenn es zur zuverlässigen Beurteilung erforderlich ist, sind Fachärzte heranzuziehen. Eine Anordnung im Sinne des ersten Satzes ist spätestens drei Monate nach Beginn der Abwesenheit vom Dienst und sodann in Abständen von längstens drei Monaten zu erteilen.

§ 52 Abs. 2 BDG ermächtigt die Dienstbehörde (und verpflichtet sie nach dem dritten Satz auch) den Gesundheitszustand des unter Berufung auf eine Krankheit abwesenden Beamten durch eine ärztliche Untersuchung überprüfen zu lassen. Damit soll es der Dienstbehörde ermöglicht werden, die von ihr zu entscheidende Rechtfrage der Dienstfähigkeit, deren Lösung zur Klärung des maßgebenden Sachverhalts im Regelfall die Heranziehung entsprechender medizinischer Sachverständiger erforderlich macht, zu klären und die jeweils nach dem Prüfungsergebnis allenfalls gebotenen dienstrechtlichen Maßnahmen zu ergreifen. Daraus erklärt sich auch, dass eine Verletzung dieser Mitwirkungspflicht vom Gesetzgeber als ein Fall einer nicht gerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst eingestuft wird, weil der Nachweis, ob die geltend gemachte bescheinigte krankheitsbedingte Abwesenheit tatsächlich gerechtfertigt war, aus Gründen, die in der Sphäre des Beamten liegen, von der Dienstbehörde nicht geführt werden kann VwGH (vgl. VwGH 29.03.2012, 2011/12/0095; 19.12.2001, 98/12/0139).

Die ärztliche Untersuchung dient der Feststellung der Dienstfähigkeit des Beamten (vgl. VwGH 24.01.2019, Ra 2018/09/0210) und ist eine solche Anordnung als Weisung zu qualifizieren (VwGH 12.12.2008, 2007/12/0047).

Nicht der ärztliche Sachverständige hat die Dienstunfähigkeit festzustellen, sondern die zur Lösung von Rechtsfragen berufene Dienstbehörde (VwGH 21.02.2001, 2000/12/0216; 21.03.2001, 96/12/0050; 13.12.2007, 2005/09/0130).

Ausgehend davon trifft den Beamten gemäß § 51 Abs. 2 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 BDG die Pflicht, bei der im Regelfall notwendigen Erhebung der Krankengeschichte (Anamnese) mitzuwirken und dem ärztlichen Sachverständigen die Unterlagen (beispielsweise Befundberichte) vorzulegen und die Informationen zu geben, die er für die Gutachtenserstellung benötigt (VwGH 06.10.2020, Ra 2020/09/0050).

Umgelegt auf den konkreten Fall ergibt sich hieraus wie folgt:

Zu den Spruchpunkten 3 und 4 des bekämpften Bescheides:

Mit diesen Spruchpunkten hat die belangte Behörde über die in Punkt 4 des Antrags vom 29.10.2020, einschließlich der dazu gestellten Eventualanträge, abgesprochen.

Im Wesentlichen begehrt die Beschwerdeführerin darin die Feststellung, dass die ihr erteilten Weisungen, sich einer ärztlichen Untersuchung unterziehen, strafgesetzliche Vorschriften verletzen würden und daher nicht zu befolgen seien, solange der Arzt ihre Gesundheitsdaten, insbesondere gestellte Diagnosen, an die Dienstbehörde weiterzuleiten habe.

Dazu ist zu bemerken, dass § 44 Abs. 2 2. Alternative BDG den Beamten davor schützen soll sich durch die Befolgung einer Weisung strafbar zu machen. Ferner soll damit klargestellt sein, dass die Begehung der strafbaren Handlung nicht durch die Befolgung einer Weisung gerechtfertigt werden kann (Kucsko-Stadelmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten, 4. Aufl Seite 235 f.).

Ein Feststellungsinteresse der Beschwerdeführerin ist daher konkret zu bejahen, da zukünftige Anordnungen von Untersuchungen gemäß § 52 BDG (durch den Leiter der Justizanstalt XXXX ) nicht ausgeschlossen werden können.

Der Argumentation der Beschwerdeführerin, dass sie die Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht befolgen muss, da diese gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde, ist nicht zu folgen.

Im vorliegenden Fall erschöpft sich die Befolgung der der Beschwerdeführerin am 29.01.2018, 01.10.2018 und 12.11.2018 erteilten Weisungen, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, eben darin. Damit aber wird jedenfalls durch die Beschwerdeführerin kein Straftatbestand verwirklicht. Einerseits führt die Beschwerdeführerin nicht aus, inwiefern sie durch die Befolgung dieser Weisung gegen Strafgesetze verstoßen würde bzw. – da sie die Weisungen bereits befolgt hat – verstoßen hat. Aus der Beschwerde ist auch nicht erkennbar, inwiefern der Leiter der Justizanstalt Amtsmissbrauch begangen haben bzw. der Tatbestand des § 302 StGB – wie von der Beschwerdeführerin behauptet – erfüllt sein könnte, sondern beschränken sich die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin lediglich darauf, dass der Tatbestand objektiv erfüllt sei, da die Weisung von einem Beamten in Vollziehung der Gesetze erteilt worden sei. Weshalb sich die Beschwerdeführerin durch die Befolgung der Weisung strafbar mache – oder der Dienststellenleiter durch Erteilung der Weisung –, erschließt sich daraus nicht. Bereits aus objektiver Sicht ergibt sich kein Tatbestand gemäß § 302 StGB. Die Erfüllung des subjektiven Tatbestands wird von der Beschwerdeführerin nicht einmal behauptet.

Soweit die Beschwerdeführerin die Rechtswidrigkeit der Weisung damit begründet, dass der Arzt Gesundheitsdaten der Beschwerdeführerin, insbesondere gestellte Diagnosen, an die Dienstbehörde weiterzuleiten habe, ist auf die folgenden Ausführungen zu den Spruchpunkten 1, 2, 5 und 6 des bekämpften Bescheides zu verweisen.

Zu den Spruchpunkten 1, 2, 5 und 6 des bekämpften Bescheides:

Mit diesen Spruchpunkten hat die belangte Behörde über die in Punkte 3 und 5 des Antrags vom 29.10.2020, einschließlich der dazu gestellten Eventualanträge, abgesprochen.

Im Wesentlichen begehrt die Beschwerdeführerin mit den oben angeführten Anträgen die Feststellung, dass die ihr erteilten Weisungen, sich einer ärztlichen Untersuchung unterziehen, nicht zu befolgen sei, solange der Arzt ihre Gesundheitsdaten, insbesondere gestellte Diagnosen, an die Dienstbehörde weiterzuleiten habe.

Zudem handle es sich beim Leiter der Justizanstalt XXXX bloß um den Leiter der Dienststelle der Beschwerdeführerin, § 52 BDG normiere jedoch – im Gegensatz zu anderen Bestimmungen im BDG – die diesbezügliche Kompetenz explizit nicht des Vorgesetzten, sondern der Dienstbehörde.

Ein Feststellungsinteresse der Beschwerdeführerin ist auch hier konkret zu bejahen.

Wie bereits oben dargestellt, ist nicht davon auszugehen, dass durch die Befolgung der verfahrensgegenständlichen Weisungen gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen wird.

Es ist daher zu prüfen ob die Weisung durch ein unzuständiges Organ erteilt wurde. Die Beschwerdeführerin war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum als Justizwachebeamte im Bereich der Justizanstalt XXXX dem Anstaltsleiter sowohl hinsichtlich der Dienst- als auch der Fachaufsicht unterstellt.

Vorgesetzter im Sinne des § 44 Abs. 2 BDG 1979 ist jeder Organwalter, der mit der Dienstaufsicht oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist. Die Zuständigkeit der Organe im Sinne dieser Bestimmung bestimmt sich nach den internen Organisationsvorschriften der Behörde (vgl. VwGH, 24.04.1993, GZ. 92/12/0119).

Die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung nach § 51 Abs. 2 letzter Satz in Verbindung mit § 52 Abs. 2 BDG 1979 hat in der Form einer Weisung zu erfolgen (vgl. VwGH, 19.12.2001, GZ. 98/12/0139). Die Erteilung von Weisungen unterliegt nicht dem DVG 1984 (vgl. VwGH, 24.04.1993, GZ. 92/12/0119).

Vor dem Hintergrund dieser Judikatur ist im vorliegenden Fall festzuhalten, dass zwar die verfahrensgegenständlichen Dienstaufträge vom 29.01.2018, 01.10.2018 und 12.11.2018 durch den Leiter der Justizanstalt XXXX erteilt wurden. Allerdings liegt dieser Vorgangsweise eine generelle Anordnung der Dienstbehörde (Bundesministerium für Justiz) vom 16.05.2008 zugrunde, der zufolge die Leiter der Dienststellen im Personalbereich Justizanstalten die ärztliche Untersuchung bei Vorliegen der Voraussetzungen anzuordnen und der Dienstbehörde gleichzeitig darüber zu berichten haben, im Einvernehmen mit der Dienstbehörde wurde das Gutachten damit auf Ersuchen der belangten Behörde vom Leiter der Justizanstalt eingeholt und dieser regelmäßig über entsprechende Aufträge, die im Akt aufliegen, Bericht erstattet.

Dass es unmaßgeblich sei, ob der belangten Behörde oder dem Leiter der Justizanstalt Vorgesetztenfunktion zukommt, da für die Erteilung der Anordnung gem § 52 BDG allein die Dienstbehörde zuständig sei, wie in der Beschwerde vorgebracht, ergibt sich auch nicht aus der in dem Zusammenhang angeführten Judikatur des VwGH vom 29.03.2012, 2011/12/0095 und vom 03.11.2022, Ra 2022/12/0068, in denen die Revisionswerber jeweils Postbeamte waren und die Frage nach dem Verhältnis von Dienstvorgesetztem bzw. Leiter der Dienststelle und der Dienstbehörde in beiden Fällen nicht aufgeworfen wurde.

Zur vorliegenden Konstellation ist vielmehr auf das Erkenntnis des VwGH vom 02.05.2001, zu Zl. 95/12/0047, zu verweisen, in dem ebenfalls der Einwand eines Justizwachebeamten, dass die Untersuchung gemäß § 52 BDG 1979 durch den Anstaltsleiter und nicht durch die Dienstbehörde veranlasst bzw. nicht im Vorhinein das Einvernehmen mit dieser hergestellt worden wäre, weshalb der Mangel der unzuständigen Behörde im Sinn des § 52 BDG 1979 vorläge, mangels Darlegung der Relevanz eines allfälligen derartigen Verfahrensverstoßes durch den Revisionswerber vom VwGH nicht geteilt worden.

Wenn die Beschwerdeführerin releviert, dass sich die belangte Behörde und das BVwG in der von der Behörde im Bescheid zitierten, hg. Judikatur, einer „veralteten Auslegung“ des § 52 BDG, auf Grundlage des Erlasses der Bundesministerin für Justiz, Zl. BMJ-VD36000/0001-VD 4/2008 vom 16.08.2008 bedienen würden, obwohl der aktuelle Erlass der Bundesministerin für Justiz vom 7.1.2022, Zl. 2021-0.429.555, zur Vorgehensweise bei ärztlichen Untersuchungen gemäß § 52 BDG 1979, zeige, dass ausschließlich die Dienstbehörde zu so einer Weisung befugt sei, ist dem entgegenzuhalten, dass die vorliegenden Erlässe zwar Aufschluss über die praktische Umsetzung der Weisungsbefugnis der Bundesministerin für Justiz als Dienstbehörde für Bedienstete der dem Justizressort nachgeordneten Dienststellen geben – und hierbei im verfahrensgegenständlichen Zeitraum jener aus 2008 in Kraft war – ein allfälliger Erlass einer Bundesministerin stellt jedoch keinesfalls, ob in der darin zum Ausdruck gebrachten Rechtsansicht oder sonstwie, eine verbindliche Rechtsquelle für das Verwaltungsgericht dar, sondern nur eine Anordnung an untergeordnete Behörden (vgl. VwGH 04.05.2022, Ra 2020/02/0223; 4.4.2019, Ra 2017/11/0302; 28.11.2013, 2013/03/0130, jeweils mwN).

Da zudem das DVG auf die Erteilung von Weisungen nicht anwendbar ist, gehen die auf § 2 DVG gestützten Einwendungen der Beschwerdeführerin ins Leere.

Auch im Übrigen ist keine Rechtswidrigkeit der Weisungen erkennbar. § 44 Abs. 3 BDG räumt nach seinem unmissverständlichen Wortlaut dem Beamten die Remonstrationsmöglichkeit vor Befolgung der Weisung ein. Wird die vom Vorgesetzten erteilte Weisung befolgt, kommt die Remonstration als Rechtsbehelf zur Klärung der Zweifel betreffend die Gesetzwidrigkeit – jedenfalls im Regelfall – nicht mehr in Frage (VwGH 20.11.2018, Ro 2018/12/0016).

Eine Befolgungspflicht der Weisung, sich infolge Krankheit ärztlich untersuchen zu lassen, bestünde dann nicht, wenn die Weisung nach Remonstration im Sinne des § 44 Abs. 3 BDG nicht schriftlich wiederholt wurde.

Dass die Beschwerdeführerin in Bezug auf die gegenständliche Weisung von ihrem Remonstrationsrecht Gebrauch gemacht hätte, hat sie in ihrem Feststellungsbegehren vom 29.10.2022 vorgebracht, als taugliche Remonstration sei ihre „Beschwerde“ vom 18.02.2019 zu werten.

Wie die belangte Behörde jedoch folgerichtig festhält, wurden die ärztlichen Untersuchungen mit den verfahrensgegenständlichen Dienstaufträgen vom 29.01.2018, 01.10.2018 und 12.11.2018 angeordnet und hat sich die Beschwerdeführerin Untersuchungen am 22.2.2018, 8.11.2018 und 29.11.2018 unterzogen. Schon aufgrund der bereits erfolgten Befolgung aller drei Weisungen hätte eine Remonstration gegen jede der drei Weisungen gar nicht wirksam werden können. Selbiges gilt für die übermäßig große zeitliche Differenz zwischen Weisungserteilung und –befolgung einerseits und der präsumptiven „Remonstration“ andererseits.

Denn wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Rechtsprechung ausführt, räumt § 44 Abs. 3 BDG 1979 nach seinem unmissverständlichen Wortlaut dem Beamten die Remonstrationsmöglichkeit VOR Befolgung der Weisung ein. Dementsprechend schließt auch die Unaufschiebbarkeit der mit Weisung angeordneten Maßnahme bei Gefahr im Verzug die Remonstration aus (§ 44 Abs. 3 leg.cit.). Auch der Zusammenhang mit der Dienstpflicht, den Vorgesetzten zu unterstützen (§ 44 Abs. 1 leg.cit.), und die "Aussetzungswirkung" einer Remonstration bis zur schriftlichen Bestätigung der Weisung (§ 44 Abs. 3 BDG 1979) sind ein Indiz dafür, dass die Remonstration als eine Präventivmaßnahme (gleichsam eine Art "Frühwarnsystem") gedacht ist, die den Vollzug einer als gesetzwidrig erachteten Weisung vor ihrer (erstmaligen) Umsetzung verhindern soll. Wird jedoch die vom Vorgesetzten erteilte Weisung befolgt, kommt die Remonstration als Rechtsbehelf zur Klärung der Zweifel betreffend die Gesetzwidrigkeit - jedenfalls im Regelfall - nicht mehr in Frage. Damit besteht auch keine Unsicherheit über die (weitere) Befolgung einer bereits umgesetzten Weisung, da die nachträgliche Mitteilung gesetzlicher Bedenken - jedenfalls im Regelfall - mangels Wertung als Remonstration nicht zur Aussetzung der Gehorsamspflicht führt (vgl. VwGH 20.11.2018, Ro 2018/12/0016; 16.3.1998, 97/12/0269).

Schließlich ist noch zu prüfen, ob die verfahrensgegenständlichen Dienstaufträge als willkürlich zu betrachten und daher deswegen nicht zu befolgen gewesen sind. Einer Weisung ist die Rechtswirksamkeit und damit die Pflicht zu ihrer Befolgung nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann abzusprechen, wenn ihre Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Willkürliches Verhalten der Behörde liegt unter anderem in der gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes. Auch eine denkunmögliche Gesetzesanwendung kann Willkür indizieren. Willkür liegt aber auch dann vor, wenn eine Entscheidung nur aus subjektiven, in der Person des Beschwerdeführers liegenden Gründen erfolgt wäre. Demnach kann nur dem Gesamtbild des Verhaltens der Dienstbehörde im einzelnen Fall entnommen werden, ob Willkür vorliegt (VwGH, 17.10.2008, GZ. 2007/12/0049; 23.10.2002, 2001/12/0057).

Die Weisung an die Beschwerdeführerin, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen bzw. die Einholung eines Sachverständigengutachtens (samt Diagnosen) ist notwendige Voraussetzung dafür, dass die Dienstbehörde die – ihr allein zur Beurteilung obliegende – Rechtsfrage der Dienstfähigkeit beurteilen oder auch allfällige (weiterführende) Maßnahmen, wie etwa eine Ruhestandsversetzung, in die Wege leiten kann und daher zur Wahrnehmung ihrer gesetzlichen Aufgaben unabdingbar.

Nach dem klaren Gesetzeswortlaut muss der Beamte durch seine Krankheit verhindert sein, seinen Dienst zu versehen. Ob eine Erkrankung die Dienstunfähigkeit des Beamten nach sich zieht, ist nach der Lage des konkreten Falles von den Dienstbehörden zu beurteilen und dann gegeben, wenn der Beamte wegen konkret bei ihm gegebener Folgen einer Erkrankung den an ihn gestellten dienstlichen Anforderungen nicht entsprechen kann. Daher kommt es darauf an, worin die Tätigkeiten bestehen, deren Ausübung angesichts der seinerzeitigen tatsächlichen Verwendung zu den Dienstpflichten des Beamten gehörten, und welche Tätigkeiten bei seinem Gesundheitszustand zumutbar waren. Die Gegenüberstellung dieser beiden Gruppen ermöglicht erst die der Behörde obliegende Lösung der Rechtsfrage, ob ein ausreichender Entschuldigungsgrund für ein eigenmächtiges Fernbleiben vom Dienst bestanden hat oder nicht (VwGH 24.04.2002, 98/12/0171).

Die einem Gutachten zu Grunde gelegten Tatsachen sowie die Schlüssigkeit des Gutachtens sind kritisch zu prüfen und einer sorgfältigen Beweiswürdigung zu unterziehen (vgl. VwGH 30.01.2017, Ro 2014/12/0010, mwN; 12.10.2004, 2003/05/0019).

Dies setzt aber notwendigerweise voraus, dass der Dienstbehörde das (gesamte) Gutachten vorliegt und ist – wie dies die Beschwerdeführerin fordert – eine bloße Bestätigung des Sachverständigen, ob Dienstfähigkeit, teilweise Dienstunfähigkeit oder Dienstunfähigkeit vorliegt oder nicht, jedenfalls nicht ausreichend, um diesen Anforderungen nachkommen zu können (siehe hierzu auch VwGH 17.02.1993, 91/12/0165, wonach die Dienstbehörde, wenn sie sich nicht mit den als ungenügend empfundenen ärztlichen Bescheinigungen begnügt, ein Sachverständigengutachten einzuholen hat, welches einer Schlüssigkeitsüberprüfung standhält).

Eine solche Prüfung wäre bei einer bloßen Übermittlung des Ergebnisses des Gutachtens faktisch unmöglich, weshalb der Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach § 52 BDG lediglich die ärztliche Untersuchung eines Beamten unter den dortigen Voraussetzungen anordnet, nicht aber auch die Mitteilung der dabei erhobenen oder dem Arzt vorgelegten Diagnosen, nicht gefolgt werden kann.

Angesichts der klaren Bestimmung des § 52 BDG 1979 kann im vorliegenden Fall dem Auftrag an die Beschwerdeführerin sich angesichts eines zum Zeitpunkt der erstmaligen Erteilung einer Weisung gemäß § 52 leg.cit. – dies war am 29.01.2018 – schon seit 19.11.2017, und somit seit mehr als zwei Monate dauernden Krankenstandes einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, eine sachliche Rechtfertigung nicht abgesprochen werden. Ein willkürliches Vorgehen ist daher nicht zu erkennen.

Auch die ärztliche Schweigepflicht vermag keine Unrechtmäßigkeit der Übermittlung der Diagnose der Beschwerdeführerin durch den Polizeichefarzt an ihren Dienststellenleiter bzw. die belangte Behörde zu begründen, da § 54 Abs 2 Z 1 Ärztegesetz 1998 klar normiert, dass Verschwiegenheitspflicht nicht besteht, wenn nach gesetzlichen Vorschriften eine Meldung der Ärztin/des Arztes über den Gesundheitszustand bestimmter Personen vorgeschrieben ist. Als solche ist § 52 Abs 2 BDG 1979 aus den bereits angeführten Gründen zu werten. Diesfalls ist auch durch den Arzt keine Abwägung zwischen dem subjektiven Interesse der Beschwerdeführerin an der Geheimhaltung aller Angaben über ihren Gesundheitszustand und jenem der Dienstbehörde an der Übermittlung durchzuführen, da diese bereits vom Gesetzgeber – zugunsten der dienstlichen Interessen – getroffen wurde (vgl. Wallner in Neumayr/Resch/Wallner, GmundKomm2 § 54 ÄrzteG 1998 Rz 15, mwN).

Zudem hätte wohl der (Polizeichef)arzt selbst als durch § 54 ÄrzteG 1998 und § 121 StGB Verpflichteter gegebenenfalls allfällige Bedenken in Bezug auf die ärztliche Schweigepflicht äußern müssen, die jedoch aufgrund der klaren Regelungen im BDG 1979 nicht bestehen (vgl. hierzu auch VwGH 15.05.2008, 2006/09/0088).

Soweit die Beschwerdeführerin in der Vorgangsweise der belangten Behörde eventuelle, der ärztlichen Untersuchung nachgelagerte Datenschutzverletzungen, ins Treffen führt, wird auf die oben zitierte Rechtsprechung zur Ermächtigung bzw. Verpflichtung der Dienstbehörde zur Einholung von ärztlichen Gutachten zur Beurteilung der Dienstfähigkeit bzw. zum Umfang der Verpflichtung des Beamten sich dieser Untersuchung zu unterziehen. Zudem wären derartige Bedenken - wie bereits oben dargelegt - im Rahmen einer Beschwerde gemäß § 24 DSG geltend zu machen. Diese Erwägungen gelten auch insbesondere auch für den mit Spruchpunkt 2 und 4 des bekämpften Bescheides abgewiesenen Eventualanträgen der Beschwerdeführerin, der sich in einer detaillierten Darstellung der von ihr in Beschwerde gezogenen Datenschutzverletzungen erschöpft.

Die Beschwerde war daher gemäß §§ 44 und 52 BDG 1979 i.V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.