W111 2260415-1 – Bvwg Entscheidung

W111 2260415-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. DAJANI, LL.M. als Vorsitzender und die fachkundigen Laienrichter Dr. Susanne Amelunxen-Kruisz und Mag. Wolfgang Kölpl als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX vertreten durch RA Mag. Dr. Martin Dercsaly, Landstraßer Hauptstraße 146/6/B2, 1030 Wien, gegen den Bescheid des Bundesministeriums für Justiz vom 20.06.2022, Zl. 2022-0.436.334, betreffend Versetzung in den Ruhestand von Amts wegen in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 14 BDG 1979 als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Die Beschwerdeführerin steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist dem Bundesministerium für Justiz (belangte Behörde) zum Dienst zugewiesen. Sie hatte zuletzt den Arbeitsplatz einer Justizwachebeamtin im Rang einer E2b-Gruppeninsptektorin inne. Seit dem 01.07.2021 befindet sich die Beschwerdeführerin im Krankenstand.

2. Mit allgemeinmedizinischen Gutachten vom 07.11.2021 wurde festgestellt, dass in Zusammenschau aller Befunde und des klinischen Zustandes der Beschwerdeführerin keine Dienstfähigkeit im Exekutivdienst mehr gegeben sei und eine Wiedervorstellung im Februar 2022 zur Reevaluierung der Dienstfähigkeit bzw. der Exekutivdienstfähigkeit empfohlen.

3. Am 03.02.2022 erfolgte dann eine weitere amtsärztliche Untersuchung der Beschwerdeführerin durch eine Ärztin für Allgemeinmedizin. In dem aufgrund der Untersuchung erstellten Gutachten wurde festgestellt, dass keine Dienstfähigkeit derzeit sowie zukünftig im Exekutivdienst mehr gegeben sei und ein Pensionierungsverfahren empfohlen werde. Der Beschwerdeführerin wurde das Gutachten vom 06.02.2022 übermittelt und ihr die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme gegeben.

4. Die Beschwerdeführerin erstatte, anwaltlich vertreten, am 21.02.2022 eine Stellungnahme und führte im Wesentlichen aus, dass das Gutachten vom 06.02.2022 insofern unrichtig sei, als es die bereits eingetretene, leichte Verbesserung der Symptomatik nicht wiedergebe und bei Fortsetzung der Verbesserung des Gesundheitszustandes mit der Wiedererlangung der Exekutivdienstfähigkeit zu rechnen sei. Die bestehende Dienstunfähigkeit sei demnach bloß temporärer Natur. Sie brachte eine Überweisungsbestätigung an eine Diätlogin und eine Behandlungsübersicht über Massagen sowie Rotlicht- und Ultraschallbehandlungen in Vorlage.

5. Am 18.03.2022 fand eine weitere Untersuchung der Beschwerdeführerin durch einen Facharzt für Orthopädie und Chirurgie statt. Dem in weiterer Folge erstellten Gutachten ist zu entnehmen, dass das Erreichen einer vollen Dienstfähigkeit mit der Möglichkeit, körperliche Kraft anzuwenden, unwahrscheinlich erscheine und eine analgetisch/antirheumatische Therapie bedarfsgesteuert mehrmals pro Woche benötigt werde. Eine weitere Untersuchung der Beschwerdeführerin durch einen Facharzt für Innere Medizin fand am 21.03.2022 statt und ist dem Gutachten im Wesentlichen zu entnehmen, dass unabhängig von der orthopädischen Problematik, auch aufgrund der massiven Adipositas eine Einschränkung der allgemeinen körperlichen Wendigkeit und Beweglichkeit vorliege. Ein weiteres Gutachten wurde aufgrund einer Untersuchung am 05.05.2022 durch einen Facharzt für Neurologie und Psychiatrie erstellt. Dieses Gutachten führt aus, dass somatische Beschwerden im Vordergrund stünden (Dauerschmerzen, Lumbalgien) und eine höhergradige Vertebrostenose vorliege. Die Einschränkungen durch Schmerzen würden überwiegend das orthopädische Fachgebiet betreffen. Am 10.05.2022 gab der Oberbegutachter der BVAEB-Pensionsservice eine Stellungnahme ab, welche im Wesentlichen mit den bisher eingeholten Gutachten übereinstimmt. In der Stellungnahme der medizinischen Oberbegutachtung wurde insbesondere ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin stark übergewichtig sei. Arbeiten an höhen – und allgemeinen Gefahren exponierten Stellen würden ausscheiden, da jederzeit Blutdruckschwankungen vorkommen könnten. Aufgrund der massiven Übergewichtigkeit seien die allgemeine körperliche Wendigkeit und Beweglichkeit eingeschränkt. Schwere und mittelschwere körperliche Arbeiten würden ebenso ausscheiden. Die freie Gehstrecke sei schmerzbedingt eingeschränkt, ebenso die Fingerfertigkeit sowie die Fähigkeit zur Feinarbeit rechts. Volle körperliche Einsatzfähigkeit sei nicht gegeben. Es fehle die uneingeschränkte Verfügung einsatzbezogener Kraft, mit und ohne Dienstwaffe, ebenso die körperliche Fähigkeit zur Nacheile. Eine wesentliche Besserung sei nicht zu erwarten, es handle sich um einen Dauerzustand.

6. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 30.06.2022 wurde der Beschwerdeführerin das Gutachten vom 10.05.2022 sowie eine Information über die Möglichkeit der Zuweisung eines Alternativarbeitsplatzes statt einer Ruhestandsversetzung übermittelt und mitgeteilt, dass eine amtswegige Ruhestandsversetzung aufgrund dauernder Dienstunfähigkeit beabsichtigt sei. Zugleich wurde die Beschwerdeführerin über die Möglichkeit einer Weiterverwendung bzw. einer Zuweisung eines Alternativarbeitsplatzes im Bereich der gesamten Bundesverwaltung in Kenntnis gesetzt und ihr eine zweiwöchige Frist zur Stellungnahme eingeräumt.

7. Eine Stellungnahme seitens der Beschwerdeführerin ist unterblieben.

8. Mit Bescheid vom 20.06.2022 wurde die Beschwerdeführerin gem. § 14 Abs. 1, 2 und 4 des Beamtendienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979) mit Ablauf des Monats von Amts wegen in den Ruhestand versetzt. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass die Beschwerdeführerin Justizwachebeamtin der Verwendungsgruppe E2b (Ergänzungseinreihung Verwendungsgruppe E2a) in der Justizanstalt XXXX sei. Im Hinblick auf die in Auftrag gegebenen Gutachten, insbesondere der Oberbegutachtung vom 10.05.2022, gelange die Dienstbehörde zu dem Schluss, dass die Beschwerdeführerin dienstunfähig, d.h. infolge ihrer gesundheitlichen Verfassung nicht mehr in der Lage sei, ihre dienstlichen Aufgaben als Justizwachebedienstete ordnungsgemäß zu versehen. Es handle sich um einen Dauerzustand, da im Hinblick auf die festgestellten Leiden mit einer Wiedererlangung der Dienstfähigkeit nicht mehr zu rechnen sei. Da die Beschwerdeführerin laut Gutachten der BVAEB-Pensionsservice zur Ausübung der Exekutivdiensttätigkeit auf Dauer außerstande sei, erübrige sich eine Suche nach tauglichen Verweisungsarbeitsplätzen.

9. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin, anwaltlich vertreten, rechtzeitig Beschwerde. Darin wurde zusammengefasst vorgebracht, dass zwar außer Zweifel stehe, dass der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin angegriffen sei, die gutachterlichen Ausführungen jedoch insofern unrichtig seien, als sie die bereits eingetretene leichte Verbesserung der Symptomatik nicht wiedergeben. Bei Fortsetzung der Verbesserung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin sei mit der Wiedererlangung der Exekutivdienstfähigkeit zu rechnen. Die Beschwerdeführerin habe mit dem Rauchen aufgehört und bereits 11 Kilo abgenommen. Zur weiteren Reduzierung ihres Körpergewichtes, um eine wesentliche Verbesserung der Symptomatik zu erreichen und die Exekutivdienstfähigkeit wieder zu erlangen, sei die Beschwerdeführerin auch bereits an einen Facharzt für Innere Medizin zur diätologischen Abklärung überwiesen worden. Es sei demnach davon auszugehen, dass die bestehende Dienstunfähigkeit bloß temporärer Natur sei, da eine Besserung schon jetzt absehbar und aufgrund des neuen Therapieansatzes anzunehmen sei. Dauernde Dienstunfähigkeit bestehe demnach nicht.

Abschließend wurde ein Verfahrensmangel hinsichtlich der Zustellung des Schreibens vom 30.05.2022, worin der Beschwerdeführerin Parteiengehör eingeräumt hätte werden sollen, vorgebracht. Dazu wurde ausgeführt, dass dieses nur der Beschwerdeführerin und nicht ihrem Rechtsvertreter zugestellt worden sei, wonach ein Zustellmangel vorliege welcher bis dato nicht geheilt sei.

10. Die gegenständliche Beschwerde und der Bezug habende Verwaltungsakt wurden von der belangten Behörde vorgelegt und sind am 03.10.2022 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt. Am 18.10.2022 langten, nach dem das Bundesverwaltungsgericht die belangte Behörde auf die unvollständige Aktenvorlage aufmerksam machte, die ausständigen Aktenteile ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Sie hatte zuletzt einen Arbeitsplatz als Exekutivbeamte des allgemeinen Justizwachedienstes in der Justizanstalt XXXX mit der Arbeitsplatzbewertung E2b (Ergänzungseinreihung Verwendungsgruppe E2a) inne. Sie befindet sich seit 01.07.2021 im Krankenstand.

Die Tätigkeit im Justizwachedienst setzt Exekutivdiensttauglichkeit voraus. Sie umfasst insbesondere Tätigkeiten wie Dienst in Gefangenenabteilung, Außen- und Innensicherung, Eskorten und Vorführungen, sowie Besuchsüberwachung. Exekutivbedienstete in Justizanstalten müssen in der Lage sein, Schicht- und Wechseldienst (mit unregelmäßigen Erholungsphasen) zu leisten, körperliche Konstitution aufweisen, die längeres Sitzen und stehen sowie jederzeit ohne Vorbereitung volle körperliche Einsatzfähigkeit erlaubt, uneingeschränkt über die physischen und psychischen Voraussetzungen zur Anwendung einsatzbezogener Kraft verfügen und die Voraussetzungen zum Führen und dem Einsatz einer Waffe erfüllen. Sie müssen die körperliche Fähigkeit zur Nacheile ohne Aufwärmen aufweisen und uneingeschränkt in der Lage sein, Entscheidungen unter Zeitdruck oder situativ bedingtem Stress zu treffen.

Die Beschwerdeführerin leidet an Veränderungen der Wirbelsäule in allen Abschnitten, sowie an Übergewicht, Bluthochdruck, einer Fettstoffwechselstörung und einer beginnenden Arthrosebildung am rechten Daumengelenk. Volle körperliche Einsatzfähigkeit ist nicht gegeben. Es fehlt die uneingeschränkte Verfügung einsatzbezogener Kraft, mit und ohne Dienstwaffen, ebenso die körperliche Fähigkeit zur Nacheile (Laufen, um einen Flüchtenden einzuholen). Eine wesentliche Besserung des Gesundheitszustands der Beschwerdeführerin ist nicht zu erwarten. Es handelt sich um einen Dauerzustand.

Es stehen keine tauglichen Verweisungsarbeitsplätze zur Verfügung.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Dienstverhältnis und dem zuletzt dienstrechtlich zugewiesenen bzw. zuletzt ausgeübten Arbeitsplatz der Beschwerdeführerin ergeben sich aus dem vorliegenden Akt. Insbesondere wurde auch der gegenständlichen Beschwerde die Tätigkeit als Exekutivbeamte des Justizwachedienstes als zuletzt zugewiesener und ausgeübter Arbeitsplatz zugrunde gelegt. Die Feststellungen zum Krankenstand der Beschwerdeführerin ergeben sich aus den im Akt befindlichen Unterlagen und dem Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Beschwerde und sind demnach unstrittig.

Die geistigen und körperlichen Anforderungen des Arbeitsplatzes eines Exekutivbeamten des Justizwachedienstes ergeben sich aus der Beschreibung der „allgemeinen physischen und psychischen Anforderungen, denen Exekutivbedienstete in Justizanstalten entsprechen müssen“. Die Aufgaben des Arbeitsplatzes der Beschwerdeführerin ergeben sich aus den Ausführungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid. Die Anforderungen und Aufgaben für den von der Beschwerdeführerin zuletzt innegehabten Arbeitsplatz wurden von dieser auch nicht bestritten.

Die Feststellungen zum Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin ergeben sich aus den im Akt befindlichen Gutachten vom 06.02.2022, 21.03.2022 und 22.03.2022 und Mai 2022, sowie insbesondere aus dem Obergutachten der BVAEB-Pensionsservice vom 10.05.2022.

Die Gutachten geben übereinstimmend wieder, dass die Beschwerdeführerin an starkem Übergewicht und vor allem an orthopädischen Beschwerden leidet. Sowohl das orthopädische Gutachten vom 18.03.2022 als auch das Obergutachten vom 10.05.2022 zeigen vollständig und schlüssig auf, dass die Beschwerdeführerin nicht mehr alle an den Arbeitsplatz eines Exekutivbediensteten im Justizwachedienst gestellten körperlichen Erfordernisse erfüllen kann. Aus den Gutachten ergibt sich klar, dass die Beschwerdeführerin an Veränderungen der Wirbelsäule in allem Abschnitten mit Bandscheibenveränderungen leidet, sowie an einer Arthrosebildung am rechten Daumengrundgelenk und eine chronische Schmerzsymptomatik besteht. Von der Beschwerdeführerin wurde die vorliegende Dienstunfähigkeit auch nicht bestritten. Jedoch führte die Beschwerdeführerin aus, dass es sich bei der derzeit vorliegenden Dienstunfähigkeit um keinen Dauerzustand handle und von der Wiedererlangung der Exekutivdienstfähigkeit auszugehen sei. Dazu ist jedoch auszuführen, dass die Gutachten übereinstimmend wiedergeben, dass eine wesentliche Besserung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin nicht zu erwarten und eine Dienstfähigkeit im Exekutivdienst derzeit und auch zukünftig nicht mehr gegeben ist. Die Beschwerdeführerin hält den gutachterlichen Ausführungen auch lediglich entgegen, dass eine Besserung bereits eingetreten sei, indem sie 11 Kilo abgenommen und mit dem Rauchen aufgehört habe. Dabei handelt es sich jedoch um bloße Behauptungen der Beschwerdeführerin welche weder durch Befunde oder ärztliche Gutachten untermauert wurden. Sie brachte dazu bloß eine Überweisung an eine Diätologin und eine Behandlungsübersicht über Massagen sowie Rotlicht- und Ultraschallbehandlungen in Vorlage. Auch wenn die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vorbringt, dass die zur Annahme dauernder Dienstunfähigkeit herangezogenen körperlichen Einschränkungen lediglich aufgrund des massiven Übergewichts diagnostiziert wurden und mit der Reduzierung des Körpergewichts volle Exekutivdienstfähigkeit wieder gegeben sei, so ist dazu auszuführen, dass die Beschwerdeführerin laut den übereinstimmenden gutachterlichen Stellungnahmen an einer Vielzahl von chronischen Beschwerden leidet. Somit ist selbst bei der Annahme, dass das Übergewicht der Beschwerdeführerin Auslöser für die gesundheitlichen Probleme war, aufgrund der Komplexität und Vielschichtigkeit ihrer nunmehrigen Beschwerden nicht davon auszugehen, dass mit bloßer Gewichtsreduktion eine derartige Besserung des Gesundheitszustandes eintritt, welche mit einer Wiedererlangung der Exekutivdienstfähigkeit einhergeht, weswegen der Oberbegutachter auch von einem Dauerzustand spricht und ausführt, dass eine Wiedererlangung der Dienstfähigkeit innerhalb eines absehbaren Zeitraumes nicht erwartet werden kann. Die Beschwerdeführerin ist den vollständigen und schlüssigen Gutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene oder in anderer Weise substantiiert entgegengetreten und war demnach eine dauernde Dienstunfähigkeit festzustellen.

Aufgrund der Tatsache, dass eine Restarbeitsfähigkeit betreffend den Exekutivdienst nicht gegeben ist, hat die belangte Behörde auch zutreffend darauf hingewiesen, dass keine tauglichen Verweisungsarbeitsplätze zur Verfügung stehen. Dem wurde seitens der Beschwerdeführerin auch nicht entgegengetreten.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.2. Gemäß § 135a Abs. 2 BDG 1979 hat das Bundesverwaltungsgericht in Angelegenheiten des § 14 BDG 1979 durch einen Senat zu entscheiden, wenn die Versetzung in den Ruhestand von Amts wegen erfolgt ist. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor. Gemäß § 135b BDG 1979 wirken bei Senatsentscheidungen gemäß § 135a BDG 1979 an der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts je ein vom Bundesminister für öffentlichen Dienst und Sport als Dienstgebervertreter bzw. ein von der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst als Dienstnehmervertreter nominierter fachkundiger Laienrichter mit.

Zu A)

§ 14 BDG lautet:

„Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit

§ 14. (1) Die Beamtin oder der Beamte ist von Amts wegen oder auf ihren oder seinen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie oder er dauernd dienstunfähig ist.

(2) Die Beamtin oder der Beamte ist dienstunfähig, wenn sie oder er infolge ihrer oder seiner gesundheitlichen Verfassung ihre oder seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen und ihr oder ihm im Wirkungsbereich ihrer oder seiner Dienstbehörde kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, dessen Aufgaben sie oder er nach ihrer oder seiner gesundheitlichen Verfassung zu erfüllen imstande ist und der ihr oder ihm mit Rücksicht auf ihre oder seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden kann.

(3) Soweit die Beurteilung eines Rechtsbegriffes im Abs. 1 oder 2 von der Beantwortung von Fragen abhängt, die in das Gebiet ärztlichen oder berufskundlichen Fachwissens fallen, ist von der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter – ausgenommen für die gemäß § 17 Abs. 1a des Poststrukturgesetzes (PTSG), BGBl. Nr. 201/1996, den dort angeführten Unternehmen zugewiesenen Beamtinnen und Beamten – Befund und Gutachten einzuholen. Für die gemäß § 17 Abs. 1a PTSG zugewiesenen Beamtinnen und Beamten ist dafür die Pensionsversicherungsanstalt zuständig.

(4) Die Versetzung in den Ruhestand wird mit Ablauf jenes Monats wirksam, in dem sie rechtskräftig wird.

(5) Die Ruhestandsversetzung tritt nicht ein, wenn der Beamtin oder dem Beamten spätestens mit dem Tag vor ihrer Wirksamkeit mit ihrer oder seiner Zustimmung für die Dauer von längstens zwölf Monaten vorübergehend ein anderer Arbeitsplatz zugewiesen wird, dessen Anforderungen sie oder er zu erfüllen imstande ist. Mehrere aufeinander folgende Zuweisungen sind zulässig, sofern sie insgesamt die Dauer von zwölf Monaten nicht überschreiten. Die Versetzung in den Ruhestand wird in diesem Fall wirksam, wenn

1. die Beamtin oder der Beamte nach einer vorübergehenden Zuweisung einer weiteren Zuweisung eines neuen Arbeitsplatzes nicht zustimmt oder

2. die vorübergehende Verwendung auf einem neuen Arbeitsplatz ohne weitere Zuweisung oder vorzeitig beendet wird oder

3. die Beamtin oder der Beamte der dauernden Zuweisung eines neuen Arbeitsplatzes spätestens nach Ablauf des zwölften Monats nach der erstmaligen Zuweisung nicht zustimmt.

Die Versetzung in den Ruhestand wird in diesen Fällen mit dem Monatsletzten nach Ablauf der jeweiligen vorübergehenden Verwendung wirksam.

(6) Die Verpflichtung zur Leistung eines Dienstgeberbeitrages gemäß § 22b des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, entfällt ab der erstmaligen Zuweisung eines neuen Arbeitsplatzes gemäß Abs. 5.

(7) Solange über eine zulässige und rechtzeitige Beschwerde gegen eine Versetzung in den Ruhestand nicht entschieden ist, gilt der Beamte als beurlaubt. Die Beurlaubung endet mit dem Antritt einer neuen Verwendung gemäß Abs. 5.

(8) […]“

3.3. Voraussetzung für eine amtswegige Ruhestandsvoraussetzung ist gemäß § 14 Abs. 1 BDG 1979 die dauernde Dienstunfähigkeit des Beamten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist unter der bleibenden Unfähigkeit des Beamten, seinen Dienstposten ordnungsgemäß zu versehen, alles zu verstehen, was die Eignung des Beamten zur Versehung des Dienstpostens dauernd aufhebt. Bei der Beurteilung der Dienstunfähigkeit ist daher nicht allein auf die Person des Beamten abzustellen; es sind vielmehr auch die Auswirkungen der Störungen auf den Dienstbetrieb entscheidend. Unter dem Begriff ordnungsgemäße Versehung des Dienstpostens ist sowohl eine qualitativ einwandfreie als auch eine mengenmäßig entsprechende Dienstleistung maßgebend. Eine Dienstunfähigkeit durch Erkrankung liegt dann vor, wenn durch diese die ordnungsgemäße Dienstleistung verhindert wird oder durch die Dienstleistung die Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung gegeben wäre oder die Dienstleistung für den Beamten ein objektiv unzumutbares Unbill darstellen würde (vgl. zuletzt VwGH 21.03.2017, Ra 2017/12/0002).

Die Frage, ob eine dauernde Dienstunfähigkeit vorliegt oder nicht, ist nach ständiger Rechtsprechung eine Rechtsfrage, die nicht der ärztliche Sachverständige, sondern die Dienstbehörde zu entscheiden hat. Aufgabe des ärztlichen Sachverständigen ist es, an der Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes mitzuwirken, indem er in Anwendung seiner Sachkenntnisse Feststellungen über den Gesundheitszustand des Beamten trifft und die Auswirkungen bestimmt, die sich aus festgestellten Leiden oder Gebrechen auf die Erfüllung dienstlicher Aufgaben ergeben. Dabei ist, um der Dienstbehörde eine Beurteilung des Kriteriums „dauernd“ zu ermöglichen, auch eine Prognose zu erstellen. Die Dienstbehörde hat anhand der dem Gutachten zugrunde gelegten Tatsachen die Schlüssigkeit des Gutachtens kritisch zu prüfen und einer sorgfältigen Beweiswürdigung zu unterziehen (vgl. zuletzt VwGH 30.01.2017, Ro 2014/12/0010).

Eine von Seiten des medizinischen Sachverständigen in den Raum gestellte bloße Möglichkeit einer („kalkülsrelevanten“) Besserung des Gesundheitszustandes des Beamten rechtfertigt für sich genommen noch nicht die Verneinung der Dauerhaftigkeit einer Dienstunfähigkeit. Dauernd ist eine Dienstunfähigkeit nämlich (schon) dann, wenn sie für einen nicht absehbaren Zeitraum vorliegt. Daraus folgt, dass die Dauerhaftigkeit der Dienstunfähigkeit nur dann zu verneinen ist, wenn in den Prognosen der medizinischen Gutachter auch jener absehbare Zeitraum umschrieben wird, innerhalb dessen mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit am aktuellen Arbeitsplatz erwartet werden kann (vgl. VwGH 05.09.2018, Ra 2017/12/0121, mwH).

Im Rahmen der Sekundärprüfung spielt neben der gesundheitlichen Verfassung des Beamten die Gleichwertigkeit des Verweisungsarbeitsplatzes eine Rolle. Dabei sind grundsätzlich alle Tätigkeiten der betreffenden Verwendungsgruppe und deren Anforderungen in physischer und psychischer Hinsicht im Wirkungsbereich der jeweiligen obersten Dienstbehörde anzuführen und anzugeben, ob der Beamte auf Grund der festgestellten Restarbeitsfähigkeit imstande ist, diese Tätigkeiten auszuüben. Von dieser Verpflichtung könnte die Dienstbehörde dann entbunden sein, wenn entweder überhaupt keine Restarbeitsfähigkeit des Beamten besteht oder dargelegt wird, dass überhaupt keine Arbeitsplätze seiner Verwendungsgruppe frei sind, bzw., dass sämtliche freien Arbeitsplätze seiner Verwendungsgruppe der bisherigen Verwendung nicht gleichwertig oder aber nicht im Sinne des § 14 Abs. 2 BDG 1979 zumutbar sind (vgl. VwGH 30.01.2017, Ro 2014/12/0010, mwH).

Zu § 14 Abs. 5 BDG 1979 hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass diese Bestimmung für den Beamten keinen Anspruch auf Zuweisung eines anderen (ressortfremden) Verweisungsarbeitsplatzes im Bereich des gesamten Bundesdienstes begründet. Für die Frage der Rechtmäßigkeit einer Ruhestandsversetzung nach § 14 Abs. 1 BDG 1979 ist die Möglichkeit der Zuweisung eines Arbeitsplatzes nach Abs. 5 leg. cit. nämlich schon deshalb (noch) nicht relevant, weil letztere nach dieser Bestimmung das Vorliegen eines Ruhestandsversetzungsbescheids voraussetzt, dessen Wirkung (Ruhestandsversetzung) dann nicht eintritt, wenn spätestens mit dem Tag vor dessen Wirksamkeit ein anderer Arbeitsplatz zugewiesen wird. Zudem stellt § 14 Abs. 5 BDG 1979 nicht darauf ab, ob ein anderer Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, sondern darauf, ob es tatsächlich zu einer Zuweisung kommt (arg.: „wird zugewiesen“). Auch aus den Materialien (1610 BlgNR XXIV. GP, 3f) ergibt sich nicht, dass der Gesetzgeber dem Beamten ein subjektives Recht dahingehend einräumen wollte, dass die Dienstbehörde umfassende Nachforschungen nach einem dem Beamten allenfalls anzubietenden Arbeitsplatz über ihren Wirkungsbereich hinaus anzustellen hätte. Mit dieser Bestimmung wird somit dem einzelnen Beamten kein subjektiver Anspruch darauf eingeräumt, dass die Dienstbehörde über ihren Wirkungsbereich hinaus im gesamten Bundesdienst zu prüfen hätte, ob dem Beamten zuweisbare Arbeitsplätze vorhanden wären. Nach Abs. 5 leg. cit. wird in diesem Zusammenhang lediglich der Eintritt der Ruhestandsversetzung aufgeschoben, wenn - mit Zustimmung des Beamten - ihm vorübergehend ein anderer Arbeitsplatz zugewiesen wird, dessen Anforderungen er zu erfüllen imstande ist (vgl. VwGH 21.03.2017, Ra 2016/12/0060).

3.4. Im gegenständlichen Fall hatte die Beschwerdeführerin zuletzt einen Arbeitsplatz als Exekutivbeamte des allgemeinen Justizwachedienstes in der Justizanstalt XXXX mit der Arbeitsplatzbewertung E2b (Ergänzungseinreihung Verwendungsgruppe E2a) inne.

Zu den Aufgaben der Beschwerdeführerin auf dem ihr zuletzt zugewiesenen Arbeitsplatz zählen insbesondere die Aufgaben des allgemeinen Justizwachedienstes in der Justizanstalt, zu deren Erfüllung die Exekutivbediensteten eine Reihe von Anforderungen erfüllen müssen (siehe Sachverhalt). Insbesondere indem die Beschwerdeführerin nicht vollen körperlichen Einsatz leisten kann und auch nicht zur Nacheile in der Lage ist, kann sie aufgrund ihres Gesundheitszustandes für den Justizwachedienst typische und wesentliche dienstliche Aufgaben nicht mehr bewältigen. Eine Besserung des Gesundheitszustandes ist im Hinblick auf diese (insbesondere orthopädischen) Beschwerden nicht mehr zu erwarten und die Eignung der Beschwerdeführerin, den ihr zugewiesenen Dienstposten ordnungsgemäß und qualitativ einwandfrei zu versehen, ist daher auf Dauer aufgehoben. Die Beschwerdeführerin bestritt auch im gesamten Verfahren nicht, dass sie dienstunfähig ist.

Wie bereits in der Beweiswürdigung dargelegt, sind die eingeholten Gutachten in sich schlüssig und widerspruchsfrei sowie nachvollziehbar. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann der Beweiswert eines solchen, tauglichen Sachverständigengutachtens grundsätzlich nur mehr durch Vorbringen auf gleichem fachlichen Niveau oder durch ein fachlich fundiertes Gegengutachten erschüttert werden (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG, § 52 Rz 65 mwN). Die Beschwerdeführerin ist den Gutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, sondern blieb mit ihrem Vorbringen, dass bereits eine Besserung ihres Gesundheitszustandes eingetreten und mit der Wiedererlangung ihrer Exekutivdienstfähigkeit zu rechnen sei, im Bereich der bloßen Behauptung und brachte dazu lediglich eine Überweisung an eine Diätologin und eine Behandlungsübersicht über Massagen sowie Rotlicht- und Ultraschallbehandlung in Vorlage.

Insgesamt kann folglich im vorliegenden Fall die von der belangten Behörde durchgeführte Primärprüfung nicht als rechtswidrig erkannt werden. Somit besteht im Hinblick auf die Beschwerdeführerin eine dauernde Dienstunfähigkeit hinsichtlich ihres zuletzt inne gehabten Arbeitsplatzes.

Bei negativem Ausgang der Primärprüfung an Hand des zuletzt wirksam zugewiesenen Arbeitsplatzes ist zu prüfen, ob die Möglichkeit einer Zuweisung eines tauglichen Verweisungsarbeitsplatzes nach § 14 Abs. 2 BDG 1979 in Betracht kommt.

Bei der Prüfung des Verweisungsarbeitsplatzes sind grundsätzlich alle Tätigkeiten der betreffenden Verwendungsgruppe und deren Anforderungen in physischer und psychischer Hinsicht im Wirkungsbereich der jeweiligen obersten Dienstbehörde anzuführen und anzugeben, ob der Beamte auf Grund der festgestellten Restarbeitsfähigkeit imstande ist, diese Tätigkeiten auszuüben.

Wie sich aus dem Anforderungsprofil für Exekutivbedienstete ergibt, gilt für alle Exekutivbedienstete in Justizwacheanstalten, dass sie die Fähigkeit zur Nacheile ohne Aufwärmzeit sowie die körperliche Konstitution, die jederzeit ohne Vorbereitung die volle körperliche Einsatzfähigkeit erlaubt, aufweisen müssen. Da die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Gesundheitszustandes gerade nicht in der Lage ist, diese Anforderungen zu erfüllen, ist die Beschwerdeführerin auf Grund der festgestellten Restarbeitsfähigkeit auch nicht imstande, die Tätigkeiten anderer Arbeitsplätze ihrer Verwendungsgruppe im Justizwachedienst auszuüben. Die belangte Behörde ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine Restarbeitsfähigkeit für den Exekutivdienst nicht gegeben ist und somit kein tauglicher Verweisungsarbeitsplatz zur Verfügung steht. Die Beschwerdeführerin erstatte dazu auch kein substantiiertes Vorbringen.

Dass der Beschwerdeführerin ein Arbeitsplatz außerhalb ihrer Verwendungsgruppe bzw. außerhalb des Wirkungsbereiches ihrer Dienstbehörde nicht angeboten bzw. vermittelt wurde, ist nach der bereits wiedergegebenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Rechtmäßigkeit der Ruhestandsversetzung gem. § 14 Abs. 1 BDG 1979 nicht von Relevanz.

Zu dem behaupteten Verfahrensmangel, nämlich das Vorliegen eines Zustellmangels, indem das Schreiben vom 30.05.2022, worin der Beschwerdeführerin Parteiengehör hätte eingeräumt werden sollen, nicht ihrem Rechtsvertreter, obwohl sie anwaltlich vertreten und eine wirksame Zustellung somit nur an diesen hätte erfolgen können, zugestellt worden sei, ist zunächst anzumerken, dass in der Beschwerde selbst vorgebracht wurde, dass dem Beschwerdeführervertreter die gegenständlichen Gutachten am 30.05.2022 zugekommen sind. Außerdem ist eine Verletzung des Parteiengehörs durch die erste Instanz dann als saniert anzusehen ist, wenn die Partei Gelegenheit hatte, zu den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens im Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Bescheid Stellung zu nehmen (vgl. VwGH 11.09.2003, 99/07/0062).

Da fallbezogen sämtliche entscheidungsrelevante Ermittlungsergebnisse der belangten Behörde im Bescheid wiedergegeben wurden und der Beschwerdeführerin im Zuge des Beschwerdeschriftsatzes die Möglichkeit eingeräumt wurde, zu den Ermittlungen der Behörde Stellung zu nehmen, gilt eine etwaige Verletzung des Parteiengehörs durch die erste Instanz jedenfalls als saniert. Die behaupteten Verfahrensmängel liegen daher nicht vor.

Die amtswegige Ruhestandsversetzung erfolgte daher zu Recht.

3.5. Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 GRC entgegenstehen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass dienstrechtliche Streitigkeiten öffentlich Bediensteter unter den Begriff der „civil rights“ im Verständnis des Art. 6 Abs. 1 EMRK fallen, insoweit derartige Streitigkeiten durch die innerstaatliche Rechtsordnung geregelte, subjektive Rechte oder Pflichten des jeweils betroffenen Bediensteten zum Gegenstand haben (vgl. VwGH 13.09.2017, Ro 2016/12/0024, mwN). Demnach kann eine Verhandlungspflicht gemäß Art. 6 Abs. 1 leg.cit. nur dann entfallen, wenn die Ausnahmen für nicht übermäßig komplexe Rechtsfragen oder hochtechnische Fragen Platz greifen (s. VwGH 21.12.2016, Ra 2016/12/0067).

Da sich im vorliegenden Fall der unstrittige Sachverhalt aus den vorliegenden Akten ergibt und es sich auch um keine übermäßig komplexe Rechtsfrage handelt, kann von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die oben dargestellte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zeigt zudem, dass die für den gegenständlichen Fall maßgebliche Rechtsfrage, von dieser einheitlich beantwortet wird.

Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.