W191 2225648-2 – Bvwg Entscheidung

W191 2225648-2/17E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Rosenauer als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit Kosovo, vertreten durch Rechtsanwältin Mag. Doris Einwallner, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 23.04.2020, Zahl 1165713808-181075062, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 12.08.2022 zu Recht (Teilerkenntnis):

A)

Der Beschwerde gegen die Spruchpunkte I. und II. des angefochtenen Bescheides wird stattgegeben, und werden diese gemäß §§ 67, 70 Fremdenpolizeigesetz 2005 behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Verfahrensgang:

1.1. Die Beschwerdeführerin (in der Folge BF) heiratete am XXXX in XXXX , Österreich, einen slowakischen Staatsangehörigen und stellte am 28.08.2017 bei der zuständigen Niederlassungsbehörde in Wien, Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung (MA) 35, einen Erstantrag bezüglich der Ausstellung einer „Aufenthaltskarte“, um aufgrund der Ehe von ihrem Ehepartner ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht aus der Freizügigkeitsrichtlinie abzuleiten.

1.2. Die MA 35 hatte Zweifel am tatsächlichen Bestand der Ehe und ersuchte die Sicherheitsbehörden um Überprüfung hinsichtlich des Bestehens einer Schein- bzw. Aufenthaltsehe.

1.3. Nach Abschluss des verwaltungsbehördlichen und des gerichtlichen Verfahrens wurde die BF mit Urteil des Bezirksgerichts Mistelbach vom 24.01.2019, 5U 6/18y-59, wegen des „Eingehens und der Vermittlung von Aufenthaltsehen und Aufenthaltspartnerschaften“ gemäß § 117 Abs. 1 Strafgesetzbuch (StGB) zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je EUR 4,- (insgesamt EUR 320,-; ihr Ehepartner zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je EUR 4,-, insgesamt EUR 400,-) verurteilt.

Mit Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 14.05.2019, 900 BI 23/19a, wurde die dagegen erhobene Berufung wegen Nichtigkeit als unbegründet zurückgewiesen und der Berufung wegen Schuld und Strafe nicht Folge gegeben.

1.4. Mit Schreiben vom 26.07.2019 forderte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (in der Folge BFA) die BF auf, zu der aus diesem Grund beabsichtigten Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme binnen Frist Stellung zu nehmen.

Eine Stellungnahme dazu langte am 27.08.2019 beim BFA ein. Die BF brachte im Wesentlichen vor, dass die Ehe nach wie vor aufrecht sei und die Ehepartner nach wie vor ein aufrechtes Ehe- und Familienleben führen würden. Dies hätten sie auch schon im Strafverfahren ausgesagt und die Verurteilung sei lediglich darauf zurückzuführen, dass das Gericht ihnen nicht hätte glauben wollen.

1.5. Mit Bescheid vom 14.10.2019, Zahl 1165713808-181075062, sprach das BFA aus, dass der BF ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 Asylgesetz 2005 (in der Folge AsylG) nicht erteilt werde (Spruchpunkt I.), und erließ gegen sie eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (in der Folge FPG; Spruchpunkt II.), stellte nach § 52 Abs. 9 FPG fest, dass die Abschiebung der BF in den Kosovo zulässig sei (Spruchpunkt III.), gewährte gemäß § 55 Abs. 4 FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise (Spruchpunkt IV.), erkannte gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG) einer Beschwerde gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung ab (Spruchpunkt V.) und erließ gemäß § 53 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Z 8 FPG ein auf drei Jahre befristetes Einreiseverbot (Spruchpunkt VI.). Dies wurde im Wesentlichen mit der oben angeführten Verurteilung begründet.

1.6. Gegen diesen Bescheid brachte die BF durch ihre gewillkürte Vertreterin eine Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (in der Folge BVwG) ein, die sie im Wesentlichen damit begründete, dass die BF als begünstigte Drittstaatsangehörige mit ihrem Ehepartner in Österreich ein aufrechtes Ehe- und Familienleben führe.

1.7. Das BVwG gab dieser Beschwerde Folge und behob mit Erkenntnis vom 26.11.2019, Zahl G310 2225648-1/2E, diesen Bescheid „ersatzlos“.

Das BVwG begründete diese Entscheidung im Wesentlichen wie folgt (Auszug aus der Begründung, Schreibfehler nicht korrigiert):

„Der BF kommt aufgrund ihrer Ehe mit einem in Österreich lebenden EWR-Bürgers (unabhängig davon, ob die Ehe als Aufenthaltsehe zu qualifizieren ist), die Rechtsposition als begünstigter Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs. 4 Z 11 FPG zu, und zwar jedenfalls solange keine rechtskräftige Feststellung iSd § 54 Abs. 7 NAG vorliegt (vgl. VwGH vom 23. März 2017, Ra 2016/21/0349, mwN).

Die amtswegige Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 57 AsylG kommt bei begünstigten Drittstaatsangehörigen nicht in Betracht, weil diese Bestimmung gemäß § 54 Abs. 5 AsylG für diese nicht gilt. Gegen begünstigte Drittstaatsangehörige darf auch keine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot nach dem 1. Abschnitt des 8. Hauptstücks des FPG erlassen werden, sondern allenfalls nur eine aufenthaltsbeendende Maßnahme nach den Bestimmungen des 4. Abschnitts des genannten Hauptstücks (vgl. VwGH 26.06.2019, Ra 2019/21/0115). Der Umstand, dass gegen begünstigte Drittstaatsangehörige generell keine Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG erlassen werden kann, ergibt sich schon daraus, dass die mit § 52 FPG umgesetzte Rückführungsrichtlinie (2008/115/EG) auf begünstigte Drittstaatsangehörige nach ihrem Art 2 Abs. 3 nicht anzuwenden ist (siehe VwGH 15.03.2018, Ra 2018/21/0014).“

Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids sei daher als rechtswidrig aufzuheben, was auch die Aufhebung der übrigen, darauf aufbauenden Spruchpunkte bedinge.

1.8. Ohne weitere Verfahrensschritte erließ das BFA daraufhin den gegenständlich angefochtenen Bescheid vom 23.04.2020, mit dem gegen die BF gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG, ein auf „5“ [fünf] Jahre befristetes Aufenthaltsverbot (Spruchpunkt I.) erlassen wurde, und erteilte ihr gemäß § 70 Abs. 3 FPG keinen Durchsetzungsaufschub. Einer Beschwerde gegen dieses Aufenthaltsverbot wurde gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Begründet wurde diese Entscheidung im Wesentlichen damit, dass die BF und ihr Ehemann eine Scheinehe (Aufenthaltsehe) geschlossen hätten, um einen Aufenthaltstitel in Österreich zu erlangen. Die BF habe die Ehe mit einem „ungarischen“ [richtig: slowakischen] Staatsangehörigen geschlossen, um sich durch eine Scheinehe einen Aufenthaltstitel zu „erschleichen“. Ihr persönliches Verhalten stelle eine tatsächliche, erhebliche und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dar und sie stelle eine Gefahr für ein geordnetes und funktionierendes Fremdenwesen dar.

1.9. Gegen diesen Bescheid brachte die BF mit Schreiben ihres Vertreters vom 27.05.2020 fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde beim BVwG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie „Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften“ ein und begründete dies im Wesentlichen wieder damit, dass nach wie vor ein Ehe- und Familienleben vorliege, was mehrere Bekannte, Freunde und Familienangehörige bezeugen könnten.

Vorgelegt wurde unter anderem die bestandene Deutschprüfung A2 der BF vom 30.04.2019. Beantragt wurde unter anderem, eine mündliche Beschwerdeverhandlung durchzuführen.

1.10. Die vormals zuständige Richterin am BVwG erkannte dieser Beschwerde mit „Beschluss“ vom 17.06.2020, Zahl G311 2225648-2/2Z, die aufschiebende Wirkung zu. Die Verwaltungsbehörde habe nicht dargetan, welche besonderen Umstände vorlägen, die die Notwendigkeit der sofortigen Ausreise dartun würden.

1.11. Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses des BVwG vom 25.06.2020 wurde die gegenständliche Rechtssache der vormals zuständigen Gerichtsabteilung abgenommen und am 29.06.2020 einer anderen Gerichtsabteilung zugewiesen.

Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 25.01.2022 wurde die gegenständliche Rechtssache auch dieser Gerichtsabteilung abgenommen und am 07.02.2022 der nunmehr zuständigen Gerichtsabteilung zugewiesen.

1.12. Das BVwG führte am 12.08.2028 eine öffentliche mündliche Verhandlung unter Beisein einer Dolmetscherin für die Sprache Albanisch durch, zu der die BF im Beisein ihrer Vertreterin persönlich erschien.

Die belangte Behörde entschuldigte ihr Fernbleiben und beantragte nicht, die Beschwerde abzuweisen.

Die BF beantwortete Fragen zu ihrer Person und ihren Lebensumständen. Sie legte die Einstellungszusage eines Hotels in Wien vom 08.08.2022 als Zimmermädchen vor.

Sie beantwortete Fragen zur Familie ihres Ehemannes. Zu ihren Verwandten im Kosovo habe sie telefonischen Kontakt. Ihr in Österreich lebender Bruder unterstütze sie gelegentlich. Ihr Ehemann sei Kellner und suche derzeit Arbeit. Sie wohne gemeinsam mit ihrem Ehemann, der hauptsächlich die Miete bezahle, in einer Mietwohnung ihres Bruders. Früher sei ihr Mann Mieter gewesen, habe aber finanzielle Probleme bekommen. Sie sei bei ihrem Ehemann eingezogen. Der Mietvertrag wurde vorgelegt.

Die BF beantwortete Fragen zu ihrem Eheleben mit ihrem Ehemann.

Der BF wurde eine Nachfrist zur Vorlage von Schriftstücken von Familienmitgliedern oder Bekannten zum Beleg für das Vorliegen eines aufrechten Ehelebens eingeräumt.

Die Verhandlungsschrift wurde dem BFA übermittelt, es hat dazu nicht Stellung genommen.

1.13. Mit Eingabe ihrer Vertreterin vom 16.09.2022 legte die BF mehrere Belege vor (Stellungnahme von XXXX und XXXX , Schreiben ihres Ehemannes vom 14.08.2022, aktuelle Bestätigungen von XXXX , XXXX , XXXX und XXXX sowie mehrere Lichtbilder der BF mit ihrem Ehegatten), in denen das Bestehen eines aufrechten Ehe- und Familienlebens der BF mit ihrem Ehemann bestätigt wird.

Auch diese Eingabe wurde dem BFA übermittelt. Es hat auch dazu keine Stellungnahme abgegeben.

2. Beweisaufnahme:

Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben durch Einsicht in den dem BVwG vorliegenden Strafakt bezüglich Aufenthaltsehe, in den Verwaltungsakt des BFA, beinhaltend Niederschriften, Eingaben, Bescheide und Beschwerden, insbesondere den angefochtenen Bescheid vom 23.04.2020 sowie die gegenständliche Beschwerde vom 27.05.2020, sowie in den Gerichtsakt des BVwG

Weiters wurden Auszüge aus dem zentralen Melderegister und dem Strafregister, dem Betreuungsinformationssystem der Grundversorgung und der Sozialversicherungsdatenbank eingeholt.

3. Ermittlungsergebnis (Sachverhaltsfeststellungen):

Das BVwG geht auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens von folgendem für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt aus:

3.1. Zur Person der BF:

Der BF führt den Namen XXXX , geboren am XXXX , ist Staatsangehörige des Kosovo, gehört der Volksgruppe der Albaner an, bekennt sich zur Religionsgemeinschaft des katholischen Christentums und ist verheiratet. Auch ihr Ehemann, ein slowaktischer Staatsangehöriger, ist katholischer Christ.

Die Muttersprache der BF ist Albanisch, sie spricht auch Deutsch (A2) sowie ein wenig Englisch und Serbisch.

Sie ist in XXXX (Kosovo) geboren und aufgewachsen und von dort im Jahr 2016 bzw. nach kurzem Aufenthalt in Polen im Jahr 2017 nach Österreich gegangen. Sie hat im Kosovo die Schule mit der Matura abgeschlossen und dann als Verkäuferin gearbeitet.

Ihre Eltern sind gestorben, ihre drei Brüder und einige Cousins leben in Wien, Österreich. Im Kosovo leben Tanten und Onkel mütterlicherseits.

Ausgenommen ihr Verfahren wegen des Verdachts der Aufenthaltsehe ist die BF in Österreich strafgerichtlich unbescholten.

3.2. Verfahren wegen des Verdachts der Aufenthaltsehe:

3.2.1. Die BF hält sich seit 2017 in Österreich auf und heiratete am XXXX in XXXX , Österreich, einen slowakischen Staatsangehörigen und stellte am 28.08.2017 bei der zuständigen Niederlassungsbehörde in Wien, Magistrat der Stadt Wien, MA 35, einen Erstantrag bezüglich der Ausstellung einer „Aufenthaltskarte“, um aufgrund der Ehe von ihrem Ehepartner ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht aus der Freizügigkeitsrichtlinie abzuleiten.

3.2.2. Die MA 35 hatte Zweifel am tatsächlichen Bestand der Ehe und ersuchte die Sicherheitsbehörden um Überprüfung hinsichtlich des Bestehens einer Schein- bzw. Aufenthaltsehe.

3.2.3. Nach Abschluss des verwaltungsbehördlichen und des gerichtlichen Verfahrens wurde die BF mit Urteil des Bezirksgerichts Mistelbach vom 24.01.2019, 5U 6/18y-59, wegen des „Eingehens und der Vermittlung von Aufenthaltsehen und Aufenthaltspartnerschaften“ gemäß § 117 Abs. 1 Strafgesetzbuch (StGB) zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je EUR 4,- (insgesamt EUR 320,-; ihr Ehepartner zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je EUR 4,-, insgesamt EUR 400,-) verurteilt.

Mit Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 14.05.2019, 900 BI 23/19a, wurde die dagegen erhobene Berufung wegen Nichtigkeit als unbegründet zurückgewiesen und der Berufung wegen Schuld und Strafe nicht Folge gegeben.

3.2.4. Der Bescheid des BFA vom 14.10.2019, mit dem gegen die BF ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt, eine Rückkehrentscheidung und ein Einreiseverbot auf die Dauer von drei Jahren erlassen und einer Beschwerde gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung aberkannt worden war, wurde vom BVwG mit Erkenntnis vom vom 26.11.2019, Zahl G310 2225648-1/2E, „ersatzlos“ behoben.

3.2.5. Das BFA erließ daraufhin gegenständlich angefochtenen Bescheid vom 23.04.2020, mit dem gegen die BF gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG, ein auf „5“ [fünf] Jahre befristetes Aufenthaltsverbot (Spruchpunkt I.) erlassen wurde, und erteilte ihr gemäß § 70 Abs. 3 FPG keinen Durchsetzungsaufschub. Einer Beschwerde gegen dieses Aufenthaltsverbot wurde gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt.

3.2.6. Das BVwG erkannte dieser Beschwerde mit „Beschluss“ vom 17.06.2020, Zahl G311 2225648-2/2Z, die aufschiebende Wirkung zu. Die Verwaltungsbehörde habe nicht dargetan, welche besonderen Umstände vorlägen, die die Notwendigkeit der sofortigen Ausreise dartun würden.

3.2.7. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die BF mit ihrem Ehemann (in ihrer gemeinsamen Wohnung) kein gemeinsames Eheleben bzw. Familienleben führen würde oder die besagte Ehe einzig zum Zweck der Umgehung fremdenrechtlicher Bestimmungen eingegangen wäre.

4. Beweiswürdigung:

Der Beweiswürdigung liegen folgende maßgebende Erwägungen zugrunde:

Der Verfahrensgang ergibt sich aus den zur gegenständlichen Rechtssache vorliegenden Verfahrensakten des BFA und des BVwG.

4.1. Zur Person des BF:

Die Feststellungen zur Identität der BF ergeben sich aus ihren Angaben vor dem BFA und im Beschwerdeverfahren sowie in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG und aus ihrem vorgelegten Reisepass.

Die Feststellungen zur Staatsangehörigkeit und Herkunft, insbesondere zu ihrer Volksgruppen- und Religionszugehörigkeit sowie zu den Lebensumständen der BF, stützen sich auf die diesbezüglich glaubhaften Angaben des BF im Verfahren vor dem BFA und im Beschwerdeverfahren sowie in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG, auf den vorgelegten Reisepass, auf die Kenntnis und Verwendung der Sprache Albanisch sowie auf die Kenntnis der geografischen Gegebenheiten des Kosovo.

Die Identität der BF steht fest.

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich weiters aus den Ergebnissen der Abfragen aus dem zentralen Melderegister, dem Strafregister, dem Betreuungsinformationssystem der Grundversorgung und der Sozialversicherungsdatenbank.

4.2. Zu den Feststellungen betreffend die Vorfrage des Nichtvorliegens einer Aufenthaltsehe:

Die Strafgerichte hatten diese Frage ebenfalls zu prüfen und kamen zum Ergebnis, dass eine Aufenthaltsehe vorliege. Abgesehen davon, dass im gegenständlichen Verfahren diese Entscheidungen über diese Vorfrage für das erkennende Gericht im Verfahren betreffend die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht bindend sind, wurde in die Entscheidungen des zuständigen Bezirksgerichts und des Landesgerichts Einsicht genommen. Das Landesgericht bestätigte die Entscheidung des Bezirksgerichts trotz Feststellung mehrerer grober Fehler in dessen Urteil (etwa betreffend das Alter der BF und den Altersunterschied zu ihrem Ehemann), ohne eine weitere Verhandlung vorzunehmen. Die verhängte Strafhöhe ist im unteren Bereich des Strafrahmens angesiedelt.

Das BVwG kam jedoch nach Führung eines Verfahrens und Durchführung einer mündlichen Verhandlung, in der auch das Auftreten der BF, ihr (jugendliches) Erscheinungsbild und ihr authentisches Auftreten beim Beantworten der an sie gestellten Fragen gewürdigt wurde, zu einem anderen Ergebnis. Die BF konnte an sie gestellte Fragen bezüglich ihres Ehemannes beantworten, ohne große Zweifel an der Richtigkeit ihrer Angaben zu erwecken. Die Eheleute haben in all ihren Verfahren immer übereinstimmend und gleichlautend angegeben, dass sie ein Eheleben führen würden.

Dazu kommt, dass seit den strafgerichtlichen Verfahren mehrere Jahre vergangen sind und die Ehepartner noch immer zusammenwohnen. Der vorgelegte Mietvertrag wurde berücksichtigt.

Große Beweiskraft haben auch die mehrfachen schriftlichen Bestätigungen von Verwandten und Bekannten, dass die BF tatsächlich zusammenleben und ein aufrechtes Ehe- und Familienleben führen.

5. Rechtliche Beurteilung:

5.1. Anzuwendendes Recht:

Gemäß § 9 Abs. 2 FPG idgF. und § 7 Abs. 1 Z 1 BFA-VG idgF. entscheidet das BVwG über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA. Da sich die gegenständliche – zulässige und rechtzeitige – Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das BVwG für die Entscheidung zuständig.

Gegenständlich sind die Verfahrensbestimmungen des AVG, des BFA-VG, des VwGVG sowie des FPG anzuwenden.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 in der geltenden Fassung, entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 in der geltenden Fassung, entscheidet über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA das BVwG.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

5.2. Rechtlich folgt daraus:

Zu Spruchteil A):

5.2.1. Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des BVwG zuständigen Einzelrichter.

5.2.2. Das BVwG stellt weiters fest, dass das Verwaltungsverfahren – nachdem zunächst ein Bescheid unter Heranziehung nicht anwendbarer Rechtsvorschriften erlassen und aufgehoben worden war – in wesentlichen Punkten rechtmäßig durchgeführt wurde, wenngleich es bezüglich des Vorliegens der Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes – konkret zur Vorfrage des Vorliegens einer Aufenthaltsehe sowie bezüglich der Frage, ob das Verhalten der BF eine [...] erhebliche Gefahr im Sinne des FPG darstellt – zu einem anderen Ergebnis als das BFA gelangt ist.

5.2.3. Zur Beschwerde:

Der Beschwerde war Erfolg beschieden.

5.2.4. Zu den Spruchpunkten des angefochtenen Bescheides:

5.2.4.1. Rechtliche Bestimmungen:

Der mit „Aufenthaltsverbot“ betitelte § 67 FPG lautet:

„§ 67. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere

1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist des Aufenthaltsverbotes beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise.

(Anm.: Abs. 5 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)“

Der mit „Unionsrechtliches Aufenthaltsrecht von EWR-Bürgern für mehr als drei Monate“ betitelte § 51 NAG lautet:

„§ 51. (1) Auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie sind EWR-Bürger zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie

1. in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind;

2. für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen, oder

3. als Hauptzweck ihres Aufenthalts eine Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung bei einer öffentlichen Schule oder einer rechtlich anerkannten Privatschule oder Bildungseinrichtung absolvieren und die Voraussetzungen der Z 2 erfüllen.

(2) Die Erwerbstätigeneigenschaft als Arbeitnehmer oder Selbständiger gemäß Abs. 1 Z 1 bleibt dem EWR-Bürger, der diese Erwerbstätigkeit nicht mehr ausübt, erhalten, wenn er

1. wegen einer Krankheit oder eines Unfalls vorübergehend arbeitsunfähig ist;

2. sich als Arbeitnehmer bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach mehr als einjähriger Beschäftigung der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Verfügung stellt;

3. sich als Arbeitnehmer bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach Ablauf seines auf weniger als ein Jahr befristeten Arbeitsvertrages oder bei im Laufe der ersten zwölf Monate eintretender unfreiwilliger Arbeitslosigkeit der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Verfügung stellt, wobei in diesem Fall die Erwerbstätigeneigenschaft während mindestens sechs Monaten erhalten bleibt, oder

4. eine Berufsausbildung beginnt, wobei die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft voraussetzt, dass zwischen dieser Ausbildung und der früheren beruflichen Tätigkeit ein Zusammenhang besteht, es sei denn, der Betroffene hat zuvor seinen Arbeitsplatz unfreiwillig verloren.

(3) Der EWR-Bürger hat diese Umstände, wie auch den Wegfall der in Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen der Behörde unverzüglich, bekannt zu geben. Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, die näheren Bestimmungen zur Bestätigung gemäß Abs. 2 Z 2 und 3 mit Verordnung festzulegen.“

Der mit „Bescheinigung des Daueraufenthalts von EWR-Bürgern“ betitelte § 53a NAG lautet wie folgt:

„§ 53a. (1) EWR-Bürger, denen das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht zukommt (§§ 51 und 52), erwerben unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen gemäß §§ 51 oder 52 nach fünf Jahren rechtmäßigem und ununterbrochenem Aufenthalt im Bundesgebiet das Recht auf Daueraufenthalt. Ihnen ist auf Antrag nach Überprüfung der Aufenthaltsdauer unverzüglich eine Bescheinigung ihres Daueraufenthaltes auszustellen.

(2) Die Kontinuität des Aufenthalts im Bundesgebiet wird nicht unterbrochen von

1. Abwesenheiten von bis zu insgesamt sechs Monaten im Jahr;

2. Abwesenheiten zur Erfüllung militärischer Pflichten oder

3. durch eine einmalige Abwesenheit von höchstens zwölf aufeinander folgenden Monaten aus wichtigen Gründen wie Schwangerschaft und Entbindung, schwerer Krankheit, eines Studiums, einer Berufsausbildung oder einer beruflichen Entsendung.

(3) Abweichend von Abs. 1 erwerben EWR-Bürger gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 vor Ablauf der Fünfjahresfrist das Recht auf Daueraufenthalt, wenn sie

1. zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben das Regelpensionsalter erreicht haben, oder Arbeitnehmer sind, die ihre Erwerbstätigkeit im Rahmen einer Vorruhestandsregelung beenden, sofern sie diese Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet mindestens während der letzten zwölf Monate ausgeübt und sich seit mindestens drei Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten haben;

2. sich seit mindestens zwei Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten haben und ihre Erwerbstätigkeit infolge einer dauernden Arbeitsunfähigkeit aufgeben, wobei die Voraussetzung der Aufenthaltsdauer entfällt, wenn die Arbeitsunfähigkeit durch einen Arbeitsunfall oder eine Berufskrankheit eingetreten ist, auf Grund derer ein Anspruch auf Pension besteht, die ganz oder teilweise zu Lasten eines österreichischen Pensionsversicherungsträgers geht, oder

3. drei Jahre ununterbrochen im Bundesgebiet erwerbstätig und aufhältig waren und anschließend in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union erwerbstätig sind, ihren Wohnsitz im Bundesgebiet beibehalten und in der Regel mindestens einmal in der Woche dorthin zurückkehren;

Für den Erwerb des Rechts nach den Z 1 und 2 gelten die Zeiten der Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union als Zeiten der Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet. Zeiten gemäß § 51 Abs. 2 sind bei der Berechnung der Fristen zu berücksichtigen. Soweit der Ehegatte oder eingetragene Partner des EWR-Bürgers die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt oder diese nach Eheschließung oder Begründung der eingetragenen Partnerschaft mit dem EWR-Bürger verloren hat, entfallen die Voraussetzungen der Aufenthaltsdauer und der Dauer der Erwerbstätigkeit in Z 1 und 2.

(4) EWR-Bürger, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 sind, erwerben ebenfalls das Daueraufenthaltsrecht, wenn der zusammenführende EWR-Bürger das Daueraufenthaltsrecht gemäß Abs. 3 vorzeitig erworben hat oder vor seinem Tod erworben hatte, sofern sie bereits bei Entstehung seines Daueraufenthaltsrechtes bei dem EWR-Bürger ihren ständigen Aufenthalt hatten.

(5) Ist der EWR-Bürger gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 im Laufe seines Erwerbslebens verstorben, bevor er gemäß Abs. 3 das Recht auf Daueraufenthalt erworben hat, so erwerben seine Angehörigen, die selbst EWR-Bürger sind und die zum Zeitpunkt seines Todes bei ihm ihren ständigen Aufenthalt hatten, das Daueraufenthaltsrecht, wenn

1. sich der EWR-Bürger zum Zeitpunkt seines Todes seit mindestens zwei Jahren im Bundesgebiet ununterbrochen aufgehalten hat;

2. der EWR-Bürger infolge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit verstorben ist, oder

3. der überlebende Ehegatte oder eingetragene Partner die österreichische Staatsangehörigkeit nach Eheschließung oder Begründung der eingetragenen Partnerschaft mit dem EWR-Bürger verloren hat.“

Der mit „Nichtbestehen, Fortbestand und Überprüfung des Aufenthaltsrechts für mehr als drei Monate“ betitelte § 55 NAG lautet:

„§ 55. (1) EWR-Bürgern und ihren Angehörigen kommt das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52, 53 und 54 zu, solange die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind.

(2) Der Fortbestand der Voraussetzungen kann bei einer Meldung gemäß §§ 51 Abs. 3 und 54 Abs. 6 oder aus besonderem Anlass wie insbesondere Kenntnis der Behörde vom Tod des unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgers oder einer Scheidung überprüft werden.

(3) Besteht das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52 und 54 nicht, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliegt, die Nachweise nach § 53 Abs. 2 oder § 54 Abs. 2 nicht erbracht werden oder die Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr vorliegen, hat die Behörde den Betroffenen hievon schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl ist unverzüglich, spätestens jedoch gleichzeitig mit der Mitteilung an den Antragsteller, zu befassen. Dies gilt nicht in einem Fall gemäß § 54 Abs. 7. Während eines Verfahrens zur Aufenthaltsbeendigung ist der Ablauf der Frist gemäß § 8 VwGVG gehemmt.

(4) Unterbleibt eine Aufenthaltsbeendigung (§ 9 BFA-VG), hat das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl dies der Behörde mitzuteilen. Sofern der Betroffene nicht bereits über eine gültige Dokumentation verfügt, hat die Behörde in diesem Fall die Dokumentation des Aufenthaltsrechts unverzüglich vorzunehmen oder dem Betroffenen einen Aufenthaltstitel zu erteilen, wenn dies nach diesem Bundesgesetz vorgesehen ist.

(5) Unterbleibt eine Aufenthaltsbeendigung von Drittstaatsangehörigen, die Angehörige sind, aber die Voraussetzungen nicht mehr erfüllen, ist diesen Angehörigen ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ quotenfrei zu erteilen.

(6) Erwächst eine Aufenthaltsbeendigung in Rechtskraft, ist ein nach diesem Bundesgesetz anhängiges Verfahren einzustellen. Das Verfahren ist im Fall der Aufhebung einer Aufenthaltsbeendigung fortzusetzen, wenn nicht neuerlich eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gesetzt wird.“

Der mit „Ausreiseverpflichtung und Durchsetzungsaufschub“ betitelte § 70 FPG lautet:

„§ 70. (1) Die Ausweisung und das Aufenthaltsverbot werden spätestens mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar; der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige hat dann unverzüglich auszureisen. Der Eintritt der Durchsetzbarkeit ist für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt wurde.

(Anm.: Abs. 2 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)

(3) EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen ist bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.

(4) Der Durchsetzungsaufschub ist zu widerrufen, wenn

1. nachträglich Tatsachen bekannt werden, die dessen Versagung gerechtfertigt hätten;

2. die Gründe für die Erteilung weggefallen sind oder

3. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige während seines weiteren Aufenthaltes im Bundesgebiet ein Verhalten setzt, das die sofortige Ausreise aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gebietet.“

Der mit „Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft und Aufenthaltsadoption“ betitelte § 30 NAG lautet:

„§ 30. (1) Ehegatten oder eingetragene Partner, die ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht führen, dürfen sich für die Erteilung und Beibehaltung von Aufenthaltstiteln nicht auf die Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen.

(2) An Kindes statt angenommene Fremde dürfen sich bei der Erteilung und Beibehaltung von Aufenthaltstiteln nur dann auf diese Adoption berufen, wenn die Erlangung und Beibehaltung des Aufenthaltstitels nicht der ausschließliche oder vorwiegende Grund für die Annahme an Kindes statt war.

(3) Die Abs. 1 und 2 gelten auch für den Erwerb und die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts.“

Der mit „Eingehen und Vermittlung von Aufenthaltsehen und Aufenthaltspartnerschaften“ betitelte § 117 FPG lautet:

„§ 117. (1) Ein Österreicher oder ein zur Niederlassung im Bundesgebiet berechtigter Fremder, der eine Ehe oder eingetragene Partnerschaft mit einem Fremden eingeht, ohne ein gemeinsames Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK führen zu wollen und weiß oder wissen musste, dass sich der Fremde für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen will, ist, wenn die Tat nicht nach einer anderen Bestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, vom Gericht mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen.

(2) Ein Österreicher oder ein zur Niederlassung im Bundesgebiet berechtigter Fremder, der mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern, eine Ehe oder eingetragene Partnerschaft mit einem Fremden eingeht, ohne ein gemeinsames Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK führen zu wollen und weiß oder wissen musste, dass sich der Fremde für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen will, ist, wenn die Tat nicht nach einer anderen Bestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, vom Gericht mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen.

(3) Wer gewerbsmäßig Ehen oder eingetragene Partnerschaften vermittelt oder anbahnt, obwohl er weiß oder wissen musste, dass sich die Betroffenen für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber kein gemeinsames Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK führen wollen, ist, wenn die Tat nicht nach einer anderen Bestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, vom Gericht mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen.

(4) Der Fremde, der sich im Sinne dieser Bestimmung auf die Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen will, ist als Beteiligter zu bestrafen.

(5) Nach Abs. 1 ist nicht zu bestrafen, wer freiwillig, bevor eine zur Strafverfolgung berufene Behörde von seinem Verschulden erfahren hat, an der Feststellung des Sachverhaltes mitwirkt.“

Nach der Judikatur des VwGH liegt eine Aufenthaltsehe im Sinne des § 30 NAG in Verbindung mit § 54 Abs. 7 NAG dann vor, wenn sich ein Fremder für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels auf eine von ihm geschlossene Ehe beruft, er in diesem Zeitpunkt jedoch kein gemeinsames Familienleben mit seinem Ehegatten im Sinne des Art. 8 EMRK führt (vgl. VwGH 19.09.2012, 2008/22/0243). Ein formelles Band der Ehe reicht nicht aus, um aufenthaltsrechtliche Wirkungen zugunsten des Drittstaatsangehörigen abzuleiten (vgl. VwGH 27.04.2017, Ro 2016/22/0014). In zeitlicher Hinsicht muss das Berufen auf ein Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK zu einem Zeitpunkt erfolgen, zu dem ein Familienleben nicht (mehr) geführt wird (vgl. VwGH 27.01.2011, 2008/21/0633).

Eine für den Erwerb bzw. die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes erforderliche tatsächliche und eheliche Lebensgemeinschaft ist dann anzunehmen, wenn die Ehepartner erkennbar in einer dauerhaften, durch enge Verbundenheit und gegenseiteigen Beistand geprägten Beziehung zusammenleben oder zusammenleben wollen. Vorausgesetzt ist somit eine Verbindung zwischen den Eheleuten, deren Intensität über die einer Beziehung zwischen Freunden in einer reinen Begegnungs- oder Gesinnungsgemeinschaft hinausgeht (vgl. Abermann/Czech/Kind/Peyrl, NAG-Kommentar, § 30, Rz 7).

„Nach der Judikatur des VwGH setzt die fremdenpolizeiliche Feststellung, eine Ehe sei nur zum Schein geschlossen worden, nicht voraus, dass die Ehe für nichtig erklärt wurde (vgl. VwGH 23.03.2010, 2010/18/0034). Damit ist die Frage bejaht, ob durch die Verwaltungsbehörde – wie hier im Zuge der Prüfung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme – eine eigene Beurteilung des Vorliegens einer Scheinehe erfolgen darf.“ (VwGH 25.09.2017, Ra 2017/20/0293)

„Mit der Erlassung dieser aufenthaltsbeendenden Maßnahmen wird daher noch keine Aussage darüber getroffen, ob auch der Straftatbestand des § 117 FrPolG 2005 verwirklicht wurde. Der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes wegen Eingehens einer „Scheinehe“ steht nicht entgegen, dass ein gegenüber dem Fremden wegen § 117 (Abs. 4) FrPolG 2005 idF des FrÄG 2009 geführtes Strafverfahren als Beteiligte eingestellt worden ist (vgl. E 22. Februar 2011, 2010/18/0446). Umso weniger setzt die fremdenpolizeiliche Feststellung, eine Ehe ist nur zum Schein geschlossen worden, voraus, dass der Scheinehepartner (vom Gericht) gemäß § 117 (Abs. 1 oder 2) FrPolG 2005 bestraft (vgl. E 23. März 2010, 2010/18/0034) oder eine Anzeige gemäß § 117 FrPolG 2005 erstattet worden ist (Hinweis E 21. Juni 2012, 2012/23/0022).“ (VwGH 23.03.2017, Ra 2016/21/0349)

Umgekehrt ist aber auch die Entscheidung über diese Vorfrage im Falle einer strafgerichtlichen Verurteilung für das erkennende Gericht nicht bindend.

„Die Nichtigerklärung einer Ehe gemäß § 23 Ehegesetz stellt keine Voraussetzung für die Feststellung des Bestehens einer Scheinehe dar [,] und spricht das Unterbleiben einer solchen Nichtigerklärung nicht gegen die Beurteilung einer solchen Ehe.“ (VwGH 21.02.2013, 2012/23/0049)

Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass der Tatbestand der Scheinehe bzw. Aufenthaltsehe jedenfalls dann nicht verwirklicht ist, wenn nach der Eheschließung ein als Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK zu qualifizierendes „Eheleben“ geführt wurde. (vgl. VwGH 26.09.2007, 2007/21/0003; 22.03.2011, 2007/18/0855)

Gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 FPG gilt als Fremder, wer die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt, und gemäß Z 10 leg. cit. als Drittstaatsangehöriger jeder Fremder, der nicht EWR-Bürger oder Schweizer Bürger ist.

Die BF ist Staatsangehörige des Kosovo und sohin Drittstaatsangehörige gemäß § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.

Der Straftatbestand des § 117 FPG stellt in Bezug auf den unmittelbaren Täter (Österreicher oder zur Niederlassung im Bundesgebiet berechtigter Fremder) – der Fremde, der sich im Sinne dieser Bestimmung auf die Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen will, ist seit 01.01.2010 gemäß § 117 Abs. 4 FPG (in der Fassung des FrÄG 2009) als Beteiligter zu bestrafen – auch darauf ab, dass er weiß oder wissen musste, dass sich der Fremde (u. a.) für den Erwerb eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe (oder eingetragene Partnerschaft) berufen will. Auf dieses Wissen oder Wissenmüssen des Ehepartners des betroffenen Fremden kommt es aber bei der Verwirklichung des Tatbestandes nach § 53 Abs. 2 Z 8 FPG, der nach der genannten Bestimmung die Erlassung eines Einreiseverbotes, aber auch die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nach § 67 FPG rechtfertigen kann, demgegenüber nicht an. Mit der Erlassung dieser aufenthaltsbeendenden Maßnahmen wird daher noch keine Aussage darüber getroffen, ob auch der Straftatbestand des § 117 FPG verwirklicht wurde. Der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes wegen Eingehens einer „Scheinehe“ steht nicht entgegen, dass ein gegenüber dem Fremden wegen § 117 (Abs. 4) FPG in der Fassung des FrÄG 2009 geführtes Strafverfahren als Beteiligte eingestellt worden ist (vgl. VwGH 22.02.2011, 2010/18/0446). Umsoweniger setzt die fremdenpolizeiliche Feststellung, eine Ehe sei nur zum Schein geschlossen worden, voraus, dass der Scheinehepartner (vom Gericht) gemäß § 117 (Abs. 1 oder 2) FPG bestraft (vgl. VwGH 23.03.2010, 2010/18/0034) oder eine Anzeige gemäß § 117 FPG erstattet worden ist (VwGH 21.06.2012, 2012/23/0022).

5.2.4.2. Der Beschwerde gegen den Bescheid des BFA war aus folgenden Gründen stattzugeben:

Das BFA hat die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes auf den Umstand gestützt, dass das Ermittlungsverfahren ergeben hätte, dass die BF mit ihrem Ehemann eine Aufenthaltsehe eingegangen wäre.

Gegen die BF als begünstigte Drittstaatsangehörige ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gemäß § 67 Abs. 1 FPG nur zulässig, wenn auf Grund des persönlichen Verhaltens davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Republik Österreich durch ihren Verbleib im Bundesgebiet tatsächlich, gegenwärtig und erheblich gefährdet wäre. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahme begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.

„Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Erstellung der für jedes Aufenthaltsverbot zu treffenden Gefährdungsprognose das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach § 67 Abs. 1 FPG zu erstellenden Gefährdungsprognose geht schon aus dem Gesetzeswortlaut klar hervor, dass auf das „persönliche Verhalten“ des Fremden abzustellen ist und strafrechtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres ein Aufenthaltsverbot begründen können (vgl. – noch zu § 86 FPG in der Fassung vor dem FrÄG 2011, der Vorgängerbestimmung des § 67 FPG – etwa die hg. Erkenntnisse vom 26. September 2007, Zl. 2007/21/0197, und vom 21. Februar 2013, Zl. 2012/23/0042, mwN).“ (VwGH 25.04.2014, Ro 2014/21/0039)

Die BF hält sich seit 2017 im Bundesgebiet auf und verfügt über eine Einstellungszusage als Zimmermädchen in einem Hotel. Sie hat im Jahr 2019 die Deutschprüfung A2 absolviert.

Im Zuge des Ermittlungsverfahrens konnte nicht festgestellt werden, dass die BF mit ihrem Ehemann, einem slowakischen Staatsangehörigen, kein gemeinsames Ehe- bzw. Familienleben (in ihrer gemeinsamen Wohnung) führen würde oder die besagte Ehe einzig zur Umgehung fremdenrechtlicher Bestimmungen eingegangen wäre.

Da das Beschwerdeverfahren somit ergeben hat, dass nicht vom Vorliegen einer Scheinehe (Aufenthaltsehe) auszugehen ist, war die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen die BF als rechtswidrig zu beheben.

Mit der Behebung von Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides ist auch die Grundlage für die Erlassung eines Durchsetzungsaufschubes weggefallen, und war daher auch Spruchpunkt II. zu beheben.

5.2.5. Über die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung gegen den angefochtenen Bescheid (Spruchpunkt III.) ist bereits mit „Beschluss“ vom 17.06.2020, Zahl G311 2225648-2/2Z, abgesprochen worden.

Mit gegenständlichem Teilerkenntnis war daher nur mehr über die Spruchpunkte I. und II. abzusprechen.

Zu Spruchteil B):

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 in der geltenden Fassung, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des VwGH ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des VwGH zu den Voraussetzungen für das Vorliegen eines Aufenthaltsverbotes, in concreto bezüglich der Vorfrage des Vorliegens einer Aufenthaltsehe, auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind somit weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden, noch im Verfahren vor dem BVwG hervorgekommen, zumal im vorliegenden Fall vornehmlich die Klärung von Sachverhaltsfragen maßgeblich für die zu treffende Entscheidung war.

Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind somit weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden, noch im Verfahren vor dem BVwG hervorgekommen, zumal im vorliegenden Fall vornehmlich die Klärung von Sachverhaltsfragen maßgeblich für die zu treffende Entscheidung war.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.