W154 2222477-1 – Bvwg Entscheidung

W154 2222477-1/23E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. KRACHER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX alias XXXX , geb. XXXX , StA Georgien, gegen den Mandatsbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 09.08.2019 zur Zl. 1222778705 – 190816487 / BMI-BFA_WIEN_RD, sowie die Anhaltung in Schubhaft zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 1 FPG als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 35 VwGVG iVm § 1 VwG-AufwErsV hat die beschwerdeführende Partei dem Bund (Bundesminister für Inneres) Aufwendungen in Höhe von € 426,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Kostenersatz wird gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer reiste von Georgien kommend am 19.02.2019 mit einem georgischen Reisepass legal mit dem Flugzeug nach Tschechien ein und gelangte von dort aus weiterer Folge mit dem Reisebus nach Österreich. Seinen Angaben zufolge wohnte er dann in Wien in einem Hotel.

Am 11.03.2019 wurde der Beschwerdeführer aufgrund des dringenden Verdachtes der Begehung einer strafbaren Handlung durch Sicherheitsbeamte festgenommen, in die Justizanstalt Wien Josefstadt eingeliefert und gegen seine Person in Folge die Untersuchungshaft verhängt.

Gegen den Beschwerdeführer wurde am 15.03.2019 ein Festnahmeauftrag gem. § 34 Abs. 1 Z 2 BFA-VG erlassen.

Mit Schreiben vom 28.03.2019 (zugestellt am 04.04.2019) wurde dem Beschwerdeführer durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (Bundesamt) eine Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme zugestellt und somit Parteiengehör gewährt. Er hatte die Möglichkeit, zur beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung iVm einem Einreiseverbot innerhalb von 10 Tagen Stellung zu nehmen. Dieser Möglichkeit kam der Beschwerdeführer nicht nach.

Mit rechtskräftigem Urteil vom 29.04.2019, GZ 162 Hv 41/19s wurde vom Landesgericht für Strafsachen Wien über den Beschwerdeführer wegen des Vergehens der kriminellen Vereinigung nach § 278 Abs. 1 StGB sowie des Vergehens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 Abs. 1 erster und zweiter Fall StGB (Ladendiebstähle) rechtskräftig eine Freiheitsstrafe von 15 Monaten verhängt, wobei 10 Monate auf eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurden. Im Hinblick auf die Strafbemessung wertete das Gericht das überwiegende Geständnis sowie den bisherigen ordentlichen Lebenswandel des Beschwerdeführers als mildernd und als erschwerend die Doppelqualifikation beim Diebstahl, die Vielzahl der Tatangriffe innerhalb der Gewerbsmäßigkeit sowie das Zusammentreffen von einem Verbrechen und einem Vergehen. Den unbedingten Strafteil verbüßte der Beschwerdeführer bis 09.08.2019.

Mit Bescheid des Bundesamtes vom 03.06.2019, Zahl: 1222778705-190263372/BMI-BFA_WIEN_RD, erteilte das Bundesamt dem Beschwerdeführer (I.) keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG und erließ gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung gem. § 52 Abs. 2 Z 2 FPG. Das Bundesamt stellte unter einem (II.) fest, dass die Abschiebung nach Georgien gemäß § 46 FPG zulässig sei, erteilte (III.) keine Frist für die freiwillige Ausreise, erkannte einer Beschwerde gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 die aufschiebende Wirkung ab und erließ (IV.) gem. § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 FPG ein auf die Dauer von 6 Jahren befristetes Einreiseverbot. Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen ihm am 06.06.2019 zugestellten Bescheid am 28.06.2019 Beschwerde.

Während des anhängigen Beschwerdeverfahrens brachte der Beschwerdeführer am 01.08.2019 einen Antrag auf internationalen Schutz ein.

Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 08.08.2019 wurde der angefochtene Bescheid vom 03.06.2019 gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG ersatzlos aufgehoben, zumal das Verfahren zu dem Antrag auf internationalen Schutz vom 01.08.2019 zum Entscheidungszeitpunkt nach wie vor bei der Behörde anhängig und noch nicht rechtskräftig abgeschlossen war.

Am 09.08.2019 wurde der Beschwerdeführer aus der Strafhaft entlassen, auf Grundlage des vorliegenden Festnahmeauftrages festgenommen, in das Polizeianhaltezentrum Wien Hernalser Gürtel überstellt und vor dem Bundesamt zwecks Prüfung des Aufenthaltsstatus und der Verhängung der Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme niederschriftlich einvernommen.

Dabei erklärte der Beschwerdeführer zunächst gesund zu sein und gab im Wesentlichen folgendes an:

„F: Wann, wie und warum sind Sie das letzte Mal in das Bundesgebiet eingereist?

A: Ich bin am 19.02.2019 kommend von Georgien legal mit dem Flugzeug nach Tschechien eingereist. Von Tschechien bin ich mit einem Reisebus nach Österreich eingereist. Ich bin nach Österreich gekommen, weil ich eine Therapie brauche.

V: Laut Reisepass reisten Sie am 19.02.2019 in die Tschechische Republik. Was wollten Sie dort?

A: Ich habe nur einen Flug nach Prag bekommen.

V: Wieso haben Sie nicht in Tschechien um internationalen Schutz angesucht?

A: Wie gesagt, ich brauche eine Therapie. Meine Freunde haben mir gesagt, dass die medizinische Versorgung in Österreich besser ist.

V: Sie behaupteten, dass Sie nach Österreich gekommen sind, um sich einer Therapie zu unterziehen. Sie wurden kurz nach Ihrer Einreise massiv straffällig. Was sagen Sie dazu?

A: Ich habe die Straftaten begangen, da ich erfahren habe, dass man als Staatsbürger von Georgien kein Asyl bekommt. Als ich nach Österreich eingereist bin, hatte ich noch Geld, während meines Aufenthalts habe ich alles ausgegeben und habe somit die Straftaten begangen. Ich hatte wegen meiner Krankheit auch Schmerzen und musste Drogen nehmen, um die Schmerzen zu lindern.

V: Sie sind also schon nach Österreich mit einer Krankheit eingereist. Um Welche Krankheit handelt es sich?

A: Ich hatte einen gutartigen Krebs im Kopf und wurde während einer Justizhaft operiert.

Ich bin jetzt krebsfrei und der gutartige Krebs wurde entfernt. Während meiner Operation wurde ein innerer Nerv verletzt und deswegen kann ich jetzt auf einem Auge nicht mehr sehen.

V: Ihr Krebs wurde bekämpft. Welche medizinische Versorgung wollen Sie noch? Immerhin war der Krebs auch Ihr Grund, nach Österreich zu kommen.

A: Da ich jetzt auf einem Auge nicht mehr sehen kann, brauche ich weiter medizinische Versorgung. Ich bin auch in Behandlung im AKH.

F: Wo haben Sie bis zu Ihrer Festnahme am 11.03.2019 Unterkunft bezogen?

A: Ich habe in einem Hotel genächtigt. Es befindet sich in der Nähe der Mariahilfer Straße. Näheres kann ich nicht angeben.

F: Verfügen Sie über einen gültigen Aufenthaltstitel?

A: Nein.

F: Verfügen Sie über ein gültiges Reisedokument oder sonstige Identitätsdokumente?

A: Ja, georgischer Reisepass, Nr.: […] mit Gültigkeit bis […]2025

F: Leben von Ihnen Familienangehörige im Bundesgebiet?

A: Nein.

F: Leben von Ihnen Familienangehörige in Ihrem Heimatland?

A: Meine Eltern sind verstorben. Meine Schwester […], geb. 1966 lebt in Georgien.

F: Nennen Sie Ihre Heimatadresse!

A: Georgien, Tiflis, […]

F: Wie sieht Ihr Familienstand aus? Haben Sie Kinder?

A: Ich bin ledig und habe keine Kinder.

F: Wie sieht Ihre Schul- und Berufsausbildung aus?

A: Ich habe 11 Jahre Grundschule, 2 Semester staatliche Universität, aber nicht positiv abgeschlossen. Eine fertige Berufsausbildung habe ich nicht.

F: Wo und wie lange haben Sie in Ihrem Heimatland gearbeitet?

A: Ich habe zwei Jahre in einer Fabrik, in der man Hunde- und Katzenhäuser produziert.

F: Gehen Sie im österreichischen Bundesgebiet einer leglen Beschäftigung nach?

A: Nein.

F: Warum sind im österreichischen Bundesgebiet straffällig geworden?

A: Weil ich alles ausgegeben hatte und kein Geld mehr hatte. Ich brauchte auch Drogen. Ich habe in der Justizanstalt die Ersatzdroge „Subotex“ bekommen.

F: Mit wie viel Barmittel sind Sie in das österreichische Bundesgebiet eingereist?

A: Ich hatte bei meiner Einreise ca. 700 Euro. Das habe ich alles ausgegeben. Ich habe davon das Hostel bezahlt und meinen Aufenthalt im Bundesgebiet finanziert. Weiters habe ich auch auf der Straße Suchtgift gekauft, wurde aber dabei nicht erwischt.

F: Wie viel Barmittel haben Sie bei sich?

A: Ich habe jetzt noch 622€. Ich habe alles ausgegeben Meine Schwester hat mir erneut Geld (500€) nach Österreich geschickt. Ich habe 200€ vom sozialen Dienst in der JA bekommen.

Ich wollte eigentlich weiter nach Deutschland weiterreisen, da ich erfahren habe, dass ich in Österreich keinen Asylstatus bekomme, aber dann wurde ich festgenommen.

F: Werden Sie in Ihrem Heimatland strafrechtlich oder politisch verfolgt?

A: Nein.

F: Spricht etwas gegen eine Rückkehr nach Georgien?

A: Ich habe Angst wegen meiner Gesundheit.

F: Haben Sie alle Sachen bei sich?

A: Ja, ich habe alles bei mir.

F: Haben Sie eine Möglichkeit im Bundesgebiet Unterkunft zu nehmen?

A: Nein.

F: Leiden Sie an einer schweren bzw. lebensbedrohlichen Krankheit?

A: Wie gesagt, ich kann mein Auge nicht aufmachen und wenn ich mein Auge mit Hilfe meiner Hände öffne, kann ich ein bisschen sehen.“

Nach Durchführung der niederschriftlichen Einvernahme wurde über den Beschwerdeführer mit dem oben im Spruch angeführten Mandatsbescheid gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme angeordnet.

Gegen diesen Mandatsbescheid und die fortdauernde Anhaltung des Beschwerdeführers seit 09.08.2019 wurde am 16.08.2019 fristgerecht Beschwerde erhoben. Darin wurde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge eine mündliche Verhandlung durchführen, den angefochtenen Bescheid beheben und aussprechen, dass die Anordnung von Schubhaft und die bisherige Anhaltung in Schubhaft in rechtswidriger Weise erfolgte; im Rahmen einer „Habeas Corpus Prüfung“ aussprechen, dass die Voraussetzungen zur weiteren Anhaltung nicht vorlägen, sowie der belangten Behörde den Ersatz der Aufwendungen gemäß VwG-Aufwandersatzverordnung und der Kommissionsgebühren und Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen habe, auferlegen.

Die Beschwerde geht zusammengefasst davon aus, dass die persönlichen Umstände des Beschwerdeführers in Gesamtschau keine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit im erforderlich schwerwiegenden Ausmaß erkennen lassen, darüber hinaus sei im gegenständlichen Fall weder Fluchtgefahr noch Verhältnismäßigkeit gegeben, zumal sich der Beschwerdeführer im offenen Asylverfahren befinde und den Ausgang seines Asylverfahrens abwarte. Er habe großes Interesse, für die Behörden stets greifbar zu sein und mit diesen zu kooperieren. Der Beschwerdeführer bereue seine Straftat und es sei ihm auch bewusst, dass der bedingte Teil der Freiheitsstrafe unter Setzung einer Probezeit bedingt nachgesehen worden sei und im Falle einer neuerlichen Verurteilung widerrufen werden könne. Des Weiteren würden die fehlende berufliche und soziale Verankerung insbesondere bei noch nicht lange in Österreich befindlichen Asylwerbern keine besonderen Umstände darstellen, die nur durch Schubhaft gesichert werden könnten. Nach Ansicht der Beschwerde sei zur Erreichung des angenommenen Sicherungszweckes jedenfalls die Anwendung eines gelinderen Mittels ausreichend gewesen. Darüber hinaus läge aufgrund des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers Unverhältnismäßigkeit der Haft vor.

Das Bundesamt legte am 19.08.2019 den Verfahrensakt vor. In der abgegebenen Stellungnahme legte die belangte Behörde den bisherigen Verfahrensverlauf dar. Zu den Beschwerdebehauptungen führte sie wie folgt aus:

„Der Beschwerde muss entgegengehalten werden, dass im Schubbescheid die Fluchtgefahr, die Verhältnismäßigkeit der Entscheidung und die Nichtanwendung des gelinderen Mittels entsprechend begründet wurden.

Entgegen den Ausführungen der Rechtsberatung ist zu befürchten, dass der BF sich dem Verfahren internationalen Schutz nicht stellen wird. Aus der Niederschrift vom 09.08.2019 ist ersichtlich, dass der BF eigentlich nach Deutschland weiterreisen wollte, da der BF erfahren hatte, keinen Asylstatus zu bekommen. Es bestehen weder familiäre noch soziale Bindungen. Das bisherige Verhalten führte zu strafbaren Handlungen, welche eine massive Verletzung des Grundinteresses der Gesellschaft am Schutz fremden Eigentums darstellt. Die strafbare Handlung wurde im Rahmen einer kriminelle Vereinigung gesetzt und wollte der BF einen finanziellen Vorteil erzielen. Trotz angeblicher Drogentherapie kann ein Rückfall nicht ausgeschlossen werden und im Hinblick auf den Wunsch des BF nach Deutschland weiterreisen zu wollen, ist zu befürchten, dass zur Finanzierung dieser Reise wiederum strafbare Handlungen gesetzt werden. Die Grundversorgung für Asylwerber hindert Fremde daran nicht, des finanziellen Vorteils willens oder aufgrund der Drogensucht strafbare Handlungen zu setzen.

Bezugnehmend auf die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des BF muss festgestellt werden, dass die weitere Versorgung ohne weiteres in Georgien fortgesetzt werden kann. Es darf diesbezüglich auf den unten angeführten Auszug aus der Staatendokumentation des BFA bezüglich der medizinischen Versorgung in Georgien hingewiesen werden.

[…]

Der BF konnte nicht als vertrauenswürdig angesehen werden und war somit ein gelinderes Mittel nicht anzuwenden.

Aufgrund von fehlenden sozialen Anknüpfungspunkten und eines offensichtlich unbegründeten Antrages auf internationalen Schutz ist anzunehmen, dass sich der BF dem Verfahren internationalen Schutz und dem Verfahren zur Sicherung der Abschiebung nicht stellen wird, da das Hauptinteresse des BF darin liegt im Gebiet der Mitgliedstaaten zu verbleiben und somit ein Untertauchen des BF bzw. die Weiterreise in einen anderen Mitgliedstaat die logische Folge wäre.

Eine telefonische Rücksprache mit der Sanitätsstelle( Amtsarzt) ergab, dass ein Kontrolltermin während der Anhaltung in der Justizanstalt Josefstadt festgelegt wurde und ca. Mitte September 2019 ein MR-Termin ansteht. Aus einem vorliegenden Befund ergab sich, dass der BF bereits in Frankreich einen Operationstermin hatte, jedoch aufgrund einer Rückreise nach Georgien diesen Termin nicht wahrgenommen hat.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Risiko, dass der BFA untergetaucht wäre, um sich dem Verfahren über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme und dem Verfahren der Abschiebung nach Georgien zu entziehen, als schlüssig anzusehen war.

Der Sicherungsbedarf war somit gegeben.“

Das Bundesamt beantragte, den angefochtenen Bescheid zu bestätigen, festzustellen, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und den Beschwerdeführer zum Aufwandersatz zu verpflichten.

Mit Erkenntnis vom 21.08.2019, GZ W 154 2222477-1/12E, gab das Bundesverwaltungsgericht der gegenständlichen Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 1 FPG statt und hob den angefochtenen Bescheid auf. Gleichzeitig wurde die Anhaltung in Schubhaft seit 09.08.2019 für rechtswidrig erklärt. (Spruchpunkt I.) Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 1 FPG wurde festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorlägen (Spruchpunkt II.). Es wurde festgelegt, dass der Bund (Bundesminister für Inneres) gemäß § 35 VwGVG iVm Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 517/2013, dem Beschwerdeführer zu Handen seines ausgewiesenen Vertreters Aufwendungen in Höhe von 736,60 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen hat (Spruchpunkt III.). Der Antrag der belangten Behörde auf Kostenersatz wurde gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG abgewiesen (Spruchpunkt IV.) Unter Spruchteil B) wurde die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig erklärt.

In Erledigung der dagegen erhobenen außerordentlichen Revision des Bundesamtes hob der Verwaltungsgerichtshof dieses Erkenntnis mit Erkenntnis vom 12.09.2019, Ra 2019/21/0305-8, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.

Am 22.10.2019 wurde der Beschwerdeführer im Bundesgebiet erneut wegen Ladendiebstahls beamtshandelt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist georgischer Staatsangehöriger und besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft. Er ist daher Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1 FPG.

Er reiste am 19.02.2019 legal mit dem Flugzeug nach Prag und begab sich anschließend per Reisebus nach Österreich. Seinen Angaben zufolge wohnte er dann in Wien in einem Hotel. Bis zur Verhängung der Untersuchungshaft am 11.03.2019 hielt er sich im Verborgenen auf.

Mit rechtskräftigem Urteil vom 29.04.2019, GZ 162 Hv 41/19s wurde vom Landesgericht für Strafsachen Wien über den Beschwerdeführer wegen des Vergehens der kriminellen Vereinigung nach § 278 Abs. 1 StGB sowie des Vergehens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 Abs. 1 erster und zweiter Fall StGB (Ladendiebstähle) rechtskräftig eine Freiheitsstrafe von 15 Monaten verhängt, wobei 10 Monate auf eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurden. Im Hinblick auf die Strafbemessung wertete das Gericht das überwiegende Geständnis sowie den bisherigen ordentlichen Lebenswandel des Beschwerdeführers als mildernd und als erschwerend die Doppelqualifikation beim Diebstahl, die Vielzahl der Tatangriffe innerhalb der Gewerbsmäßigkeit sowie das Zusammentreffen von einem Verbrechen und einem Vergehen.

Den unbedingten Strafteil verbüßte der Beschwerdeführer bis 09.08.2019.

Mit dem gegenständlichen im Spruch genannten Mandatsbescheid des Bundesamtes wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme angeordnet. Am 09.08.2019 wurde der Beschwerdeführer um 14:48 Uhr in Schubhaft genommen.

Der Beschwerdeführer hatte während eines laufenden Rechtsmittelverfahrens gegen eine gegen ihn erlassene Rückkehrentscheidung samt sechsjährigem Einreiseverbot am 01.08.2019 im Bundesgebiet einen Antrag auf internationalen Schutz eingebracht.

Abgesehen von seinem Aufenthalt in der Justizanstalt war der Beschwerdeführer im Bundesgebiet nicht aufrecht gemeldet. Er war hier nie legal erwerbstätig, verfügte über keine familiären oder sozialen Anknüpfungspunkte und hatte laut Anhaltedatei ein Barvermögen von € 600.-

Der Beschwerdeführer war haftfähig.

Im Übrigen wird der Verfahrensgang wie unter Punkt I. ausgeführt festgestellt.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus dem unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Bundesamtes, v.a. aus dem Protokoll der niederschriftlichen Einvernahme des Beschwerdeführers am 09.08.2019, und der Gerichtsakten des Bundesverwaltungsgerichts sowie aus der Einsichtnahme in die Anhaltedatei, das österreichische Strafregister, das Zentrale Melderegister und das österreichische Fremdenregister.

Die Feststellung zur strafgerichtlichen Verurteilung ergibt sich aus dem im Akt einliegenden Auszug aus dem Strafregister sowie aus der im Akt einliegenden gekürzten Urteilausfertigung.

Die Feststellung zur Haftfähigkeit des Beschwerdeführers beruht darauf, dass er am Tag der Erlassung des Schubhaftbescheides direkt aus der komplikationslos vollzogenen Justizhaft an die Behörde überstellt worden war.

Weitere Beweise waren wegen Entscheidungsreife nicht mehr aufzunehmen. Von der Durchführung einer Verhandlung konnte daher abgesehen werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit

Gemäß Artikel 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) idgF erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit;

2. gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit;

3. wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch eine Verwaltungsbehörde;

4. gegen Weisungen gemäß Art. 81a Abs. 4.

Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.

§ 7 Abs. 1 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG), BGBl. I Nr 87/2012 idgF, lautet:

(1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über

1. Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes,

2. Beschwerden gegen Bescheide der Vertretungsbehörden gemäß dem 11. Hauptstück des FPG,

3. Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8. Hauptstück des FPG,

4. Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht des Bundesamtes und

5. Beschwerden gegen Bescheide des Bundesministers für Inneres in Verfahren gemäß §§ 3 Abs. 2 Z 1 bis 6 und 4 Abs. 1 Z 1 und 2

Gemäß § 7 Abs. 2 BFA-VG hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der Verwaltungsgerichtshof einer Revision oder der Verfassungsgerichtshof einer Beschwerde gegen ein Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes gemäß Abs. 1 stattgegeben hat.

Für das gegenständliche Verfahren ist sohin das Bundesverwaltungsgericht zuständig.

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

3.2. Zu Spruchpunkt I. (Schubhaftbescheid):

3.2.1. §22a des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG) lautet auszugsweise wie folgt:

㤠22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

[…]“

§22a BFA-VG bildet sohin im gegenständlichen Fall die formelle Grundlage.

3.2.2. Materielle Rechtsgrundlage:

Der mit "Schubhaft" betitelte § 76 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lautet:

§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn 1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, 2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder 3. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, 1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert; 1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind; 2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist; 3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat; 4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt; 5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde; 6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat, b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt; 7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt; 8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Z 1 oder 2) durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß.

Hinsichtlich der Anwendung eines gelinderen Mittels ist § 77 FPG maßgeblich:

§ 77. (1) Das Bundesamt hat bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn es Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. […]

(2) Voraussetzung für die Anordnung gelinderer Mittel ist, dass der Fremde seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zustimmt, es sei denn, diese wäre bereits aus dem Grunde des § 24 Abs. 1 Z 4 BFA-VG von Amts wegen erfolgt.

(3) Gelindere Mittel sind insbesondere die Anordnung,

1. in vom Bundesamt bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen,

2. sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden oder

3. eine angemessene finanzielle Sicherheit beim Bundesamt zu hinterlegen.

3.2.3. Zur Judikatur:

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).

Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel dann gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (§ 76 Abs. 3 FPG). Es ist allerdings nicht erforderlich, dass ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bereits eingeleitet worden ist (VwGH 28.06.2002, Zl. 2002/02/0138).

Die fehlende Ausreisewilligkeit des Fremden, d.h. das bloße Unterbleiben der Ausreise, obwohl keine Berechtigung zum Aufenthalt besteht, vermag für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen. Vielmehr muss der – aktuelle – Sicherungsbedarf in weiteren Umständen begründet sein, etwa in mangelnder sozialer Verankerung in Österreich. Dafür kommt insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann. Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei der Prüfung des Sicherungsbedarfes auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen, wobei frühere Delinquenz das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung maßgeblich vergrößern kann (VwGH 21.12.2010, Zl. 2007/21/0498; weiters VwGH 08.09.2005, Zl. 2005/21/0301; 23.09.2010, Zl. 2009/21/0280).

Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei Prüfung des Sicherungsbedarfs freilich auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen. Wiederholtes Nichtbeachten von (gesetzlichen) Regeln und behördlichen Anordnungen (vgl. VwGH 25.03.2010, Zl. 2009/21/0121), (jahrelange) dauerhafte Abwesenheit von der Meldeadresse (vgl. VwGH 22.03.2011, Zl. 2008/21/0079) sowie sonstiges Verhalten in der Vergangenheit, das auf ein „Untertauchen“ hindeutet, können einen Sicherungsbedarf nahe legen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt judiziert, dass die Schubhaft keinesfalls dazu dienen könne, Fremde von der Begehung weiterer Straftaten in Österreich bis zur Außerlandesbringung abzuhalten (vgl. VwGH 17.03.2009, 2007/21/0542; 07.02.2008, 2007/21/0446), zumal die Annahme, die Schubhaft sei aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit geboten, nach dem Gesetz keinen tauglichen Schubhaftzweck darstellt. Strafrechtliches Verhalten kann aber im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung insofern Bedeutung zukommen, als eine erhebliche Delinquenz des Fremden das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner (baldigen) Abschiebung – in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten – maßgeblich vergrößern kann (vgl. VwGH 22.03.2011, Zl. 2008/21/0079; 23.09.2010, Zl. 2009/21/0280; 25.03.2010, Zl. 2009/21/0121).

Schubhaft darf stets nur "ultima ratio" sein (vgl. VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0054; VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114, VwGH 24.02.2011, Zl. 2010/21/0502; VwGH 17.03.2009, Zl. 2007/21/0542; VwGH 30.08.2007, 2007/21/0043). Daraus leitete der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19.05.2011, Zl. 2008/21/0527, unter Hervorhebung der in § 80 Abs. 1 FPG 2005 ausdrücklich festgehaltenen behördliche Verpflichtung, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert, insbesondere auch ab, „dass die Behörde schon von vornherein angehalten ist, im Fall der beabsichtigten Abschiebung eines Fremden ihre Vorgangsweise nach Möglichkeit so einzurichten, dass Schubhaft überhaupt unterbleiben kann. Unterlässt sie das, so erweist sich die Schubhaft als unverhältnismäßig“ (VwGH vom 19.05.2011, Zl. 2008/21/0527). Bereits im Erkenntnis des VwGH vom 27.01.2011, Zl. 2008/21/0595, wurde dazu klargestellt, dass der Schubhaft nicht der Charakter einer Straf- oder Beugehaft zu kommt, „weshalb ohne besondere Anhaltspunkte für eine absehbare Änderung der Einstellung des Fremden die Haft nicht allein im Hinblick darauf aufrechterhalten werden darf, diese ’Einstellungsänderung’ durch Haftdauer zu erwirken. (Hier: Der Fremde hatte, nachdem er nach zwei Monaten nicht aus der Schubhaft entlassen worden war, seine vorgetäuschte Mitwirkungsbereitschaft aufgegeben und zu erkennen gegeben, dass er nicht in den Kamerun zurückkehren wolle und auch nicht an einer Identitätsfestellung mitwirken werde. Die mangelnde Kooperation des Fremden gipfelte schließlich in der Verweigerung jeglicher Angaben. Die belangte Behörde hat in Folge bis zu einem neuerlichen Einvernahmeversuch zugewartet ohne zwischenzeitig auf Basis der vorhandenen Daten zwecks Erstellung eines Heimreisezertifikates an die Botschaft von Kamerun heranzutreten oder sonst erkennbare Schritte in Richtung Bewerkstelligung einer Abschiebung zu setzen. In diesem Verhalten der belangten Behörde ist eine unangemessne Verzögerung zu erblicken).“ (VwGH vom 27.01.2011, Zl. 2008/21/0595; vgl. dazu etwa auch VwGH 19.04.2012, 2009/21/0047).

„Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs 1 FrPolG 2005 ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Fehlt ein Sicherungsbedarf, dann darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden. Insoweit besteht kein Ermessensspielraum. Der Behörde kommt aber auch dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, 2007/21/0043). Mit anderen Worten: Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall hat die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen (Hinweis E 28.05.2008, 2007/21/0246). Der Ermessenspielraum besteht also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß ein gelinderes Mittel angeordnet werden kann. Diesbezüglich liegt eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten wurden, also nicht vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde“ (VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114, vgl. auch VwGH vom 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

„Je mehr das Erfordernis, die Effektivität der Abschiebung zu sichern, auf der Hand liegt, umso weniger bedarf es einer Begründung für die Nichtanwendung gelinderer Mittel. Das diesbezügliche Begründungserfordernis wird dagegen größer sein, wenn die Anordnung gelinderer Mittel naheliegt. Das wurde in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere beim Vorliegen von gegen ein Untertauchen sprechenden Umständen, wie familiäre Bindungen oder Krankheit, angenommen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.05.2007, Zl. 006/21/0052, und daran anknüpfend das Erkenntnis vom 29.04.2008, Zl. 2008/21/0085; siehe auch die Erkenntnisse vom 28.02.2008, Zl. 2007/21/0512, und Zl. 2007/21/0391) und wird weiters auch regelmäßig bei Bestehen eines festen Wohnsitzes oder ausreichender beruflicher Bindungen zu unterstellen sein. Mit bestimmten gelinderen Mitteln wird man sich insbesondere dann auseinander zu setzen haben, wenn deren Anordnung vom Fremden konkret ins Treffen geführt wird“ (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

Dem Gesichtspunkt einer "sozialen Verankerung in Österreich" kommt im Zusammenhang mit der Verhängung der Schubhaft wesentliche Bedeutung zu. Dabei kommt es u.a. entscheidend auf das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit oder auf die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes an (VwGH vom 30. August 2011, 2008/21/0107). Je länger somit der Fremde bereits in Österreich ist und je stärker er hier sozial verwurzelt ist, desto stärker müssen auch die Hinweise und Indizien für eine vorliegende Fluchtgefahr sein. Dabei ist zu beachten, dass Mittellosigkeit und fehlende soziale Integration in Bezug auf (noch nicht lange aufhältige) Asylwerber, die Anspruch auf Grundversorgung haben, allein noch keine tragfähigen Argumente für das Bestehen eines Sicherungsbedarfs sind (VwGH vom 28. Mai 2008, 2007/21/0233).

3.2.4. Zur Frage der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides und der Anhaltung in Schubhaft:

§ 67 FPG lautet:

„§ 67. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere

1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist des Aufenthaltsverbotes beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise.“

Der Beschwerdeführer zeigt durch sein festgestelltes Verhalten deutlich, dass er die in Österreich geltenden Normen, Werte und Gesetze ignoriert und er stellt sohin eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar.

In dem Bezug habenden Erkenntnis des VwGH vom 12.11.2019, Ra 2019/21/0305-8, wird hierzu folgendes ausgeführt (vgl. Rn. 9ff.):

„Mit § 76 Abs. 2 Z 1 FPG in der durch das FrÄG 2018 geänderten Fassung hat sich der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis VwGH 16.5.2019, Ra 2018/21/0177, in Rn. 16 und 17 iVm Rn. 10 unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien (ErläutRV 189 BlgNR 26. GP 18 f) näher befasst; darauf kann gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen werden. Demnach stellt sich diese Bestimmung als Umsetzung des Haftgrundes des Art. 8 Abs. 3 lit. e der Aufnahme-RL (Richtlinie 2013/33/EU) in seiner Ausprägung Erfordernis der Haft aus Gründen der öffentlichen Ordnung dar, sodass in dessen Rahmen nunmehr (auch außerhalb von durch die Z 3 des § 76 Abs. 2 FPG erfassten „Dublin-Konstellationen“) Schubhaft grundsätzlich auch gegen Asylwerber mit Bleiberecht in Betracht kommt. Im Erkenntnis VwGH 5.10.2017, Ro 2017/21/0009, hatte der Gerichtshof in Rn. 24 in diesem Zusammenhang bereits klargestellt, eine Haft, gestützt auf eine Umsetzung des Art. 8 Abs. 3 lit. e Aufnahme-RL, komme nach den Ausführungen in Rn. 67 des Urteils EuGH [Große Kammer] 15.2.2016, J.N., C-601/15 PPU, nur in Frage, wenn das individuelle Verhalten eines Antragstellers eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend erhebliche Gefahr darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Dem entsprechend wird in § 76 Abs. 2 Z 1 FPG idF des FrÄG 2018 auf eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit „gemäß § 67 FPG“ abgestellt, zumal diese Bestimmung (als Voraussetzung für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den dort genannten Personenkreis) verlangt, dass auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist, wobei dieses persönliche Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen muss, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Des Weiteren bestimmt § 67 Abs. 1 FPG - im Einklang mit dem damit umgesetzten Art. 27 Abs. 2 der Freizügigkeits-RL (Richtlinie 2004/38/EG; auch: Unionsbürger-RL) -, dass strafrechtliche Verurteilungen allein nicht ohne Weiteres diese Maßnahmen begründen können und dass vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen nicht zulässig sind.

10 In Bezug auf Gefährdungsprognosen ist es ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa aus der letzten Zeit VwGH 22.8.2019, Ra 2019/21/0091, Rn. 9, mwN), dass bei deren Erstellung das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen ist, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach § 67 Abs. 1 FPG zu erstellenden Gefährdungsprognose geht schon aus dem Gesetzeswortlaut klar hervor, dass auf das „persönliche Verhalten“ des Fremden abzustellen ist und strafrechtliche Verurteilungen allein nicht ohne Weiteres die erforderliche Gefährdungsprognose begründen können. […]

Aus § 278 Abs. 2 und 3 StGB ergibt sich, dass eine kriminelle Vereinigung ein auf längere Zeit angelegter Zusammenschluss von mehr als zwei Personen ist, der darauf ausgerichtet ist, dass von einem oder mehreren Mitgliedern der Vereinigung - fallbezogen in Betracht kommend - nicht nur geringfügige Diebstähle ausgeführt werden, wobei sich als Mitglied an einer kriminellen Vereinigung beteiligt, wer im Rahmen ihrer kriminellen Ausrichtung eine strafbare Handlung begeht. Dem Mitbeteiligten liegt aber nicht nur eine solche Beteiligung zur Last, sondern auch die gewerbsmäßige Begehung von Ladendiebstählen. Das setzt nach dem fallbezogen in erster Linie in Betracht kommenden § 70 Abs. 1 Z 3 StGB voraus, dass die Taten in der Absicht ausgeführt wurden, sich durch ihre wiederkehrende Begehung längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, und bereits zwei solche Taten begangen wurden.“

Im konkreten Fall wurde die kriminelle Vereinigung des Beschwerdeführers aus insgesamt fünf Personen und weiteren nicht ausforschbaren unbekannten Tätern gebildet, in der Folge wurden von den Vereinigungsmitgliedern im großen Stil Diebstähle (ausschließlich) von Parfüms zum Nachteil einer bestimmten Drogeriekette begangen und dem Beschwerdeführer insgesamt sechs, im Zeitraum 5. bis 8.11.2019 verübte Fakten, viermal begangen unter Beteiligung eines weiteren Mitglieds der kriminellen Vereinigung, zur Last gelegt. Dazu hat der Beschwerdeführer in seiner Vernehmung vor der Schubhaftverhängung angegeben, er sei straffällig geworden, weil er sein gesamtes Bargeld für das Hotel und die sonstige Finanzierung des Aufenthalts ausgegeben und kein Geld mehr gehabt habe, jedoch Drogen gebraucht und eigentlich nach Deutschland habe weiterreisen wollen.“

Somit stellt der Aufenthalt des Beschwerdeführers insgesamt eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gemäß § 67 dar, was auch durch die erneute Straffälligkeit nach seiner Entlassung bestätigt wird, als der Beschwerdeführer wieder Ladendiebstahl beging. Auch liegt in einer Gesamtschau auch Fluchtgefahr vor, zumal der Beschwerdeführer vor seiner Inhaftierung ausschließlich im Verborgenen gelebt hatte, keine sozialen oder familiären Anknüpfungspunkte in Österreich hat und auch wirtschaftlich nicht integriert sowie drogensüchtig ist, wie er in seiner Einvernahme selbst angab. Wie von der Behörde in ihrer Stellungnahme ausgeführt, hindert die Grundversorgung für Asylwerber Fremde nicht daran, wegen des finanziellen Vorteils oder aufgrund der Drogensucht strafbare Handlungen zu setzen.

Für die Annahme eines Wegfalls der aus dem bisherigen Fehlverhalten ableitbaren Gefährlichkeit eines Fremden ist in erster Linie das - hier beim Beschwerdeführer noch gar nicht gegebene - Verhalten in Freiheit maßgeblich (vgl. neuerlich VwGH 26.06.2019, Ra 2019/21/0118, Rn. 12, mwN). Im konkreten Fall wurde der Beschwerdeführer noch am Tag der Entlassung aus der Strafhaft in Schubhaft genommen und beging in weiterer Folge am 22.10.2019 erneut Ladendiebstahl.

Mit der Anwendung des gelinderen Mittels - in welcher Form auch immer – konnte im gegenständlichen Fall in einer Gesamtschau somit wegen dieser Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch den Beschwerdeführer und der Gefahr des Untertauchens keinesfalls das Auslangen gefunden werden. In einer Gesamtschau hatte sich der Beschwerdeführer äußerst unkooperativ verhalten und war nicht davon auszugehen, er würde in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft nehmen oder sich periodisch melden. Die Hinterlegung einer finanziellen Sicherheitsleistung kam schon mangels des entsprechenden Vermögens nicht in Betracht.

Am 09.08.2019 wurde der Beschwerdeführer in Schubhaft genommen und nach Erlassung des Erkenntnisses vom 21.08.2019 aus der Schubhaft entlassen, sodass auch die Dauer der Schubhaft keinen Bedenken begegnet.

Zusammenfassend ergibt sich aus den obigen Ausführungen, dass im Fall des Beschwerdeführers sowohl die Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, der Sicherungsbedarf als auch die Verhältnismäßigkeit für die Anhaltung in der Schubhaft vorlagen. Die Anwendung eines gelinderen Mittels war als nicht erfolgsversprechend und somit nicht ausreichend zu beurteilen und die Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid und die Anhaltung in Schubhaft abzuweisen.

3.3. Zu Spruchpunkt II. (Kostenbegehren):

Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

Gemäß Abs. 4 leg. cit. gelten als Aufwendungen gemäß Abs. 1:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat gemäß Abs. 5 leg. cit. den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Gemäß Abs. 7 leg. cit. ist Aufwandersatz auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

Die Höhe der im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes – B-VG, BGBl. Nr. 1/1930, und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG als Aufwandersatz zu leistenden Pauschalbeträge ist in § 1 der VwG-Aufwandersatzverordnung (VwG-AufwErsV), BGBl. II Nr. 517/2013, wie folgt festgesetzt:

1. Ersatz des Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 737,60 Euro

2. Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 922,00 Euro

3. Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 57,40 Euro

4. Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 368,80 Euro

5. Ersatz des Verhandlungsaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 461,00 Euro

6. Ersatz des Aufwands, der für den Beschwerdeführer mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 553,20 Euro

7. Ersatz des Aufwands, der für die belangte Behörde mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 276,60 Euro.

Beide Parteien stellten einen Antrag auf Ersatz der Aufwendungen gemäß § 35 VwGVG. Da die Behörde obsiegte, war ihr der Kostenersatz zuzusprechen, der Antrag des Beschwerdeführers war dementsprechend abzuweisen.

3.4. Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Z 1) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Z 2) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt auf Grund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde geklärt war und Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Wie der oben dargelegten rechtlichen Beurteilung zu Spruchteil A zu entnehmen ist, warf die Tatsachenlastigkeit des gegenständlichen Falles keine Auslegungsprobleme der anzuwendenden Normen auf, schon gar nicht waren - vor dem Hintergrund der bereits bestehenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes - Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Die Revision war daher nicht zuzulassen.