W132 2232766-1 – Bvwg Entscheidung

W132 2232766-1/43E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ursula GREBENICEK als Vorsitzende sowie Mag. Pia-Maria ROSNER-SCHEIBENGRAF, Mag. Harald STELZER, Mag. Christa MARISCHKA und Mag. Bernhard BRUCKNER als fachkundige Laienrichterinnen und Laienrichter über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid des Behindertenausschusses für Wien beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vom XXXX , betreffend die Nicht-Erteilung der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des begünstigten Dienstnehmers XXXX , geb. XXXX , vertreten durch XXXX , gemäß § 8, § 12 und § 13 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG), nach Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 8 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des begünstigten Dienstnehmers XXXX wird erteilt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Die XXXX , (in der Folge Beschwerdeführerin) hat am 09.02.2017 beim Behindertenausschuss beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung: Sozialministeriumservice; in der Folge belangte Behörde genannt) einen Antrag auf Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des XXXX (in der Folge mitbeteiligte Partei genannt) gestellt.

Der Antrag wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die seit 12.04.2010 an der XXXX als Werkstättenlehrer tätige mitbeteiligte Partei, aufgrund massiver Sehbeeinträchtigung nicht mehr eingesetzt werden könne. Er trage als Werkstättenlehrer auch die Verantwortung hinsichtlich Aufsicht und Sicherheit der Schüler, insbesondere im Zusammenhang mit Arbeiten an Metallbearbeitungsmaschinen, was aufgrund der Sehbehinderung nicht mehr möglich sei.

Nachstehend angeführte Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

- Amtsärztliches Gutachten vom 01.02.2017

- Augenärztlicher Befund vom 10.01.2017

- Bescheid des Sozialministeriumservice vom 17.04.2015 (Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft)

- Arbeitsplatzbeschreibung

2. In der Folge hat die belangte Behörde die Verfahrensparteien zur mündlichen Verhandlung am 29.03.2017 geladen.

2.1. Mit Schriftsatz vom 22.03.2017 hat die bevollmächtigte Vertretung der mitbeteiligten Partei eine Stellungnahme eingebracht. Im Wesentlichen wurde eingewendet, dass das amtsärztliche Gutachten vom 01.02.2017 nicht den Erfordernissen eines Gutachtens entspreche und auch nicht nachvollziehbar sei, dass angeblich im Vergleich zum Gutachten vom 21.07.2015 eine Verschlechterung der Sehleistung eingetreten sei.

2.2. Am 29.03.2017 hat die belangte Behörde eine mündliche Verhandlung mit dem Ergebnis durchgeführt, dass nach Stellungnahme der Beschwerdeführerin, der mitbeteiligten Partei und der Personalvertretung sowie nach Einvernahme von Zeugen, zur Objektivierung der Sehbehinderung und der Dienstfähigkeit der mitbeteiligten Partei Sachverständigengutachten einzuholen sind. Der ebenfalls XXXX lehrende Zeuge hat angegeben, dass seiner Beobachtung nach die mitbeteiligte Partei seine Aufgaben zu hundert Prozent erledige und es keine Zwischenfälle während des Unterrichts oder Beschwerden über den Unterricht gegeben habe. Eine Verschlechterung der Sehleistung sei ihm nicht aufgefallen. Die Zentralausschussvorsitzende ging davon aus, dass ein Ersatzarbeitsplatz zB im Qualitätsmanagement oder in der Bibliothek bestünde.

3. In den von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten wird von Dr. XXXX , Fachärztin für Augenheilkunde, und Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin und Arbeitsmedizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung der mitbeteiligten Partei am 06.10.2017 und 21.11.2017, im Wesentlichen ausgeführt, dass die mitbeteiligte Partei aus augenärztlicher Sicht aufgrund der hochgradigen Gesichtsfeldeinschränkung nicht mehr in de Lage sei, an großen Metallbearbeitungsmaschinen zu arbeiten, ohne sich zu gefährden. Auch könne er das Tun von Schülern und Schülerinnen, die an diesen Maschinen arbeiten, nicht so beaufsichtigen, dass deren Sicherheit gewährleistet ist. Er könne den Klassenraum mit sechs bis elf Schülerinnen und Schülern nicht überblicken und nicht überwachen, ob diese die Sicherheitsmaßnahmen einhalten, die Werkstücke ordnungsgemäß fixiert haben und die Werkzeuge richtig in die Maschine eingespannt sind. Aus arbeitsmedizinischer Sicht sei die mitbeteiligten Partei, unter Berücksichtigung des augenfachärztlichen Sachverständigengutachtens, aufgrund der hochgradigen Gesichtsfeldeinengung nicht in der Lage, eine Tätigkeit als Lehrer für den fachpraktischen Unterricht (Arbeitsbereich Maschinenbau-Metallbearbeitung, Anleitung und Überwachung der Schülerinnen und Schüler beim Arbeiten mit Handwerkzeugen, sowie großen Metallbearbeitungsmaschinen) zu verrichten.

3.1. Mit Schreiben vom 23.01.2018 wurden den Verfahrensparteien von der belangten Behörde die eingeholten Sachverständigengutachten zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, dazu Stellung zu nehmen.

3.2. Mit Schriftsatz vom 23.02.2018 hat die bevollmächtigte Vertretung der mitbeteiligten Partei unter Vorlage des amtsärztlichen Gutachtens vom 21.07.2015 eingewendet, dass die eingeholten Sachverständigengutachten weder schlüssig noch nachvollziehbar seien. Diese stünden im Widerspruch zu dem Umstand, dass die Tätigkeit der mitbeteiligten Partei in den letzten 15 Jahren nicht problematisiert worden sei. Es werde ein Lokalaugenschein sowie die Einholung eines berufskundlichen Sachverständigengutachtens beantragt. Zudem werde im amtsärztlichen Gutachten vom 21.07.2015 ausgeführt, dass die mitbeteiligte Partei voll dienstfähig sei und die Schülerinnen und Schüler beaufsichtigen könne, da sein Augenleiden offensichtlich seit Geburt bestehe und nicht relevant sei, da er durch vermehrtes Kopfdrehen das Röhrensehen ausgleiche. Darauf habe die augenfachärztliche Sachverständige nicht Bezug genommen. Die Einwendungen im Schriftsatz vom 22.03.2017 zum amtsärztliche Gutachten vom 01.02.2017 wiederholend wird festgehhalten, dass die mitbeteiligte Partei arbeitswillig, arbeitsfähig und nie lang im Krankenstand gewesen sei.

3.3. Die eingeholten Gutachten wurden in der mündlichen Verhandlung am 28.02.2018 erörtert. Die Stellungnahme der bevollmächtigten Vertretung vom 23.02.2018 wurde der Beschwerdeführerin in Kopie ausgehändigt. Die Beschwerdeführerin betont Vergleichsbereitschaft hinsichtlich Beendigung des Dienstverhältnisses und gibt an, dass die mitbeteiligte Partei dienstfreigestellt ist. Die mitbeteiligte Partei bringt vor, seine beruflichen Tätigkeiten uneingeschränkt ausüben zu können, die augenfachärztliche Begutachtung sei oberflächlich erfolgt, er sei kaum getestet, nur etwas eingehender befragt worden. Die allgemeinmedizinische Untersuchung sei nur körperlich erfolgt, die mitbeteiligte Partei habe aber keine wesentlichen körperlichen Einschränkungen. Die arbeitsmedizinischen Schlussfolgerungen könne die mitbeteiligte Partei nicht nachvollziehen, weshalb der Antrag auf Einholung eines berufskundlichen Sachverständigengutachtens aufrecht bleibe. Aus seiner Sicht sei die Dienstfreistellung rechtswidrig und sei ihm infolge der Lohnkürzung bereits ein finanzieller Schaden erwachsen. Die Beschwerdeführerin ersuchte um Verfahrensunterbrechung, um eine schriftliche Stellungnahme einbringen zu können. Seitens der Personalvertretung wurde vorgebracht, dass kein Hinweis vorliege, dass die mitbeteiligte Partei dienstunfähig wäre, er habe bis zur Dienstfreistellung auch zahlreiche Überstunden absolviert. Zu seinen sozialen Verhältnissen gab die mitbeteiligte Partei an verheiratet zu sein, aktuell ca. € 2.800 brutto zu verdienen, bei sonst gewöhnlicher Lebensführung keine Schulden und auch keine Sorgepflichten zu haben.

3.4. Mit E-Mail vom 03.05.2018 hat die Beschwerdeführerin auf die mündliche Verhandlung Bezug nehmend angegeben, an der Kündigungsabsicht festzuhalten, weil die eingeholten Gutachten die Dienstunfähigkeit der mitbeteiligten Partei belegen würden.

4. Im von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten wird von Mag. XXXX , Sachverständiger für Berufskunde, basierend auf dem Lokalaugenschein am 17.09.2018, im Wesentlichen ausgeführt, dass der mitbeteiligten Partei aus berufskundlicher Sicht die Tätigkeit als Lehrer im fachpraktischen Unterricht (Werkstätte und Werkstättenlabor) nicht weiter zumutbar sei, da hierbei das vorliegende medizinische Leistungskalkül hinsichtlich des Sehvermögens, basierend auf den bereits eingeholten Gutachten (augenfachärztliches Gutachten vom 6.10.2017, sowie arbeitsmedizinisches Gutachten vom 21.11.2017), nicht ausreiche. Rein fachbezogen hätten für die mitbeteiligte Partei keine kalkülsgemäßen Ersatzarbeitsplätze bzw. Alternativarbeitsplätze bei der HTL XXXX erhoben werden können. Rein fachbezogen käme nach Rücksprache mit einem augenfachärztlichen Sachverständigen eventuell eine fachtheoretische Lehrtätigkeit mit entsprechenden Hilfsmitteln in Frage. Voraussetzungen für den Unterricht in fachtheoretischen Unterrichtsfächern an einer HTL sei jedoch eine Fachausbildung an einer Universität oder Fachhochschule auf Masterniveau und eine mindestens vierjährige einschlägige Berufspraxis in der Wirtschaft. Im ersten Unterrichtsjahr würden im Rahmen einer berufsbegleitenden Fortbildung an einer Pädagogischen Hochschule die nötigen pädagogisch-didaktischen Kompetenzen sowie schulrechtliche Grundinformationen für den Lehrberuf erworben.

4.1. Mit Schreiben vom 18.01.2019 wurde den Verfahrensparteien von der belangten Behörde das eingeholte Sachverständigengutachten zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, dazu Stellung zu nehmen.

4.2. In der Folge hat die belangte Behörde die Verfahrensparteien zur mündlichen Verhandlung am 27.02.2019 geladen.

4.3. Mit E-Mail vom 29.01.2019 hat die Beschwerdeführerin vorgebracht, dass auch das berufskundliche Gutachten zeige, dass der Einsatz der mitbeteiligten Partei insbesondere im Hinblick auf die Sicherheit der Schülerinnen und Schüler in höchstem Maße unverantwortlich wäre. Hinsichtlich Ersatzarbeitsplatz werde davon ausgegangen, dass ein Lehrer nur als Lehrer zum Einsatz kommen könne.

4.4. Mit Schriftsatz vom 22.02.2019 hat die bevollmächtigte Vertretung der mitbeteiligten Partei unter Vorlage eines Gutachtens Dris. XXXX , Fachärztin für Augenheilkunde und Optometrie/Augenchirurgie, allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige, vorgebracht, dass der Antrag auf Ergänzung des Sachverständigengutachtens Dris. XXXX aufrecht bleibe. Zum berufskundlichen Gutachten werde darauf hingewiesen, dass Mag. XXXX ausdrücklich erkläre, dass aus den vorliegenden medizinischen Gutachten nicht eruierbar sei, was die hochgradige Gesichtsfeldeinengung der mitbeteiligten Partei wirklich bedeute, bzw. wie eng das Gesichtsfeld sei. Aus dem Sachverständigengutachten Dris. XXXX gehe hervor, dass der mitbeteiligten Partei die Berufsausübung als Werkstättenleiter an einer HTL noch möglich sei.

Im vorgelegten Sachverständigengutachten Dris. XXXX wird, basierend auf der persönlichen Untersuchung der mitbeteiligten Partei am 14.02.2019 im Wesentlichen ausgeführt, dass aus augenärztlich gutachterlicher Sicht eine Retinopathia pigmentosa (RP) ohne weiteres Syndrom vorliege, mit doppelseitiger konzentrischer Gesichtsfeldeinschränkung auf 15° Abstand vom Zentrum. Dem Leistungskalkül der Sinnesfunktionen zufolge bestehe eine konzentrische Gesichtsfeldeinengung auf weniger als 30° mit einem Befund für Tätigkeiten mit Aufsichtspflicht. Die mitbeteiligte Partei wisse seit seinem 23. Lebensjahr von der Erkrankung und habe gelernt damit umzugehen. Es handle sich um einen sehr langsam schleichenden Verlauf der Erkrankung.

4.5. In der mündlichen Verhandlung am 27.02.2019 hat die Beschwerdeführerin angegeben, dass die mitbeteiligte Partei einen Dienstvertrag als Vertragslehrer mit dem Stadtschulrat (nunmehr Bildungsdirektion) abgeschlossen habe. Die mitbeteiligte Partei erklärt sich bereit, auch eine Weiterbildung zu absolvieren, um an einem geeigneten Arbeitsplatz weiterbeschäftigt zu werde, zB als Unterstützungslehrer in Projekten. Der Beschwerdeführerin wurde aufgetragen eine Kopie des Dienstvertrages sowie eine Liste sämtlicher im XXXX beschäftigten Dienstnehmer mit kurzer Beschreibung der Tätigkeit und geforderter Ausbildung vorzulegen.

5. Mit Schriftsatz vom 18.09.2019 hat die Beschwerdeführerin hinsichtlich Ersatzarbeitsplatz vorgebracht, dass es für Lehrpersonen sinngemäß keinen Ersatzarbeitsplatz gebe. Die Umschulung auf einen anderen Fachbereich sei in angemessener Zeit nicht möglich. Ein Arbeitsplatz in der Verwaltung sei nicht gleichwertig und sei der Dienstgeber nach höchstgerichtlicher Judikatur nicht zur Neuschaffung eines Arbeitsplatzes verpflichtet. Der Posten als Portier sei nicht gleichwertig und stehe dem auch entgegen, dass die mitbeteiligte Partei den Eingangsbereich nicht überblicken könne. Eine neuerliche Untersuchung möge unterbleiben, um eine weitere Verzögerung des Verfahrens zu vermeiden. Aufgrund seiner Gesichtsfeldeinschränkung könne die mitbeteiligte Partei seiner Aufsichtspflicht im Unterricht in der Werkstatt nicht nachkommen, weshalb von Arbeitsunfähigkeit ausgegangen werde.

5.1. Mit Schriftsatz vom 08.10.2019 bringt die mitbeteiligte Partei zum Ersuchen der Beschwerdeführerin um zeitnahe Erledigung vor, dass diese seit der letzten mündlichen Verhandlung die aufgetragenen Unterlagen nicht vorgelegt habe. Festgehalten werde, dass die mitbeteiligte Partei als Bundeslehrperson dem Zuständigkeitsbereich des Bildungsressorts zuzuordnen sei, sohin im gesamten Bereich des Bundesministeriums für Bildung, Wissenschaft und Forschung das Vorliegen eines allfälligen Ersatzarbeitsplatzes zu erheben sei. Dem Dienstgeber sei im Rahmen der Fürsorgepflicht zumutbar, eine andere (leichtere) Arbeit zuzuweisen, einer Umstrukturierung der gesamten Arbeitsorganisation bedürfe es dabei nicht. Die von der Beschwerdeführerin zitierte Rechtsprechung betreffe, anders als gegenständlich, die amtswegige Ruhestandsversetzung pragmatisierter Beamter. § 8 Abs. 4 litb BEinstG normiere jedoch eine Verpflichtung des Dienstgebers, nachzuweisen, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einen anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann. Eine Aufstellung sämtlicher Beschäftigter sei die Beschwerdeführerin jedoch schuldig geblieben.

5.2. In der Folge hat die belangte Behörde die Beschwerdeführerin mehrmals aufgefordert die aufgetragenen Unterlagen vorzulegen.

Am 09.10.2019 hat die Beschwerdeführerin den Dienstvertrag der mitbeteiligten Partei vorgelegt.

Mit Schriftsatz vom 12.11.2019 hat die Beschwerdeführerin angegeben, dass es im Bereich der XXXX derzeit 85,25 Vollzeitbeschäftigungsäquivalente in V2 gebe. Als Beilage wurde eine entsprechende Musterarbeitsplatzbeschreibung vorgelegt und angeführt, dass bei sämtlichen Tätigkeiten in der XXXX intensive Bildschirmarbeit zu absolvieren sei.

6. Betreffend Bildschirmarbeitsplatz wurde von der bereits befassten augenfachärztlichen Sachverständigen Dr. XXXX ein ergänzendes Sachverständigengutachten, basierend auf der Aktenlage, mit dem Ergebnis eingeholt, dass der mitbeteiligten Partei ein Büroarbeitsplatz mit überwiegender Bildschirmtätigkeit möglich und zumutbar sei. Besondere technischen Hilfsmittel seien für die Computerarbeit nicht erforderlich.

6.1. Mit Schreiben vom 07.01.2020 wurde den Verfahrensparteien von der belangten Behörde das eingeholte Sachverständigengutachten zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, dazu Stellung zu nehmen.

6.2. Mit E-Mail vom 27.01.2020 hat die Beschwerdeführerin mit Verweis auf die bisherigen Stellungnahmen erneut auf die Ergebnisse des berufskundlichen Sachverständigengutachtens verwiesen.

6.3. Mit Schriftsatz vom 28.01.2020 hat die mitbeteiligte Partei mit Verweis auf das Ergänzungsgutachten Dris. XXXX vorgebracht, dass sohin bezüglich des Vorliegens von 85,25 Vollzeitbeschäftigungsäquivalente in V2 genügend Ersatzarbeitsplätze vorlägen.

7. Auf Anfrage der belangten Behörde hat die mitbeteiligte Partei Nachweise zu seinen Bildungsabschlüssen Bachelor of Education vorgelegt.

8. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung nicht erteilt. Die Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass es der Beschwerdeführerin nicht gelungen sei darzulegen, dass es keinen geeigneten Ersatzarbeitsplatz gibt. Dienstfähigkeit an einem Büroarbeitsplatz sei gegeben. Die mitbeteiligte Partei verfüge über einen Bachelor-Abschluss der Pädagogischen Hochschule Wien für das Lehramt für den technisch-gewerblichen XXXX Aufgrund dieser akademischen Ausbildung sei die Voraussetzung für die Verwendung in der Einstufung v2 gegeben. Die mitbeteiligte Partei habe sich bereit erklärt, an einem Ersatzarbeitsplatz zu arbeiten und die dafür erforderlichen Weiterbildungen zu absolvieren. Zudem habe die Beschwerdeführerin ihre Mitwirkungspflicht verletzt, weil sie der Aufforderung, detaillierte Beschreibungen der Arbeitsplätze sowie Darstellung der auf den Arbeitsplätzen derzeit beschäftigten Personen, vorzulegen, nicht nachgekommen sei, weshalb weder bewiesen noch ausgeschlossen werden könne, dass es aktuell oder in naher Zukunft einen adäquaten Ersatzarbeitsplatz gebe und eine Verwendung der mitbeteiligten Partei im Bereich der Verwaltung der Bildungsdirektion bzw. an einer Schule z.B. als Unterstützungslehrer, Bibliothekar, Administrator oder ähnlichem, möglich sei. Es lägen keine Hinweise vor, dass sich die mitbeteiligte Partei, welcher während seiner beruflichen Laufbahn bereits verschiedene Ausbildungen erfolgreich abgeschlossen habe, die für die Weiterbeschäftigung auf einem Ersatzarbeitsplatz erforderlichen Kenntnisse nicht würde aneignen können. Sein Ausbildungsniveau entspreche (zumindest) den Erfordernissen für eine Einstufung in V2, und erfülle er somit die grundsätzliche Voraussetzung für eine Verwendung als Referent bzw. Sachbearbeiter im Verwaltungsdienst.

9. Gegen diesen Bescheid wurde von der Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde erhoben. Ohne Vorlage von Beweismitteln wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass der behördlichen Entscheidung zugrunde gelegt worden sei, dass die mitbeteiligte Partei aufgrund der Einschränkung seiner Sehfähigkeit als Lehrer im fachpraktischen Unterricht nicht weiter einsetzbar sei. Die Beschwerdeführerin sei ihrer Fürsorgepflicht nachgekommen, die mitbeteiligte Partei sei seit mittlerweile vier Jahren bei vollen Bezügen dienstfreigestellt. Zur Erwägung der belangten Behörde, dass die Beschwerdeführerin einer sozialen Gestaltungspflicht flexibler nachkommen könne, als ein kleines Unternehmen wird auf den Praxiskommentar Ziehensack zu § 32 VBG und höchstgerichtliche Judikatur verwiesen, dass sich das Planstellenmodell des Bundes und auch das enge Korsett der Wirtschaftsführungsgebote (Art 126b Abs 5 B-VG) als zu eng für ein flexibles Szenario, erweise. Der Arbeitgeber sei nicht dazu verpflichtet, für seine/n Vertragsbedienstete/n, der/die am bisherigen Arbeitsplatz dienstunfähig/dienstuntauglich geworden ist, gewissermaßen einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen, der kompatibel ist mit der verbliebenen Restdienstfähigkeit der betreffenden Person. Die Beschwerdeführerin habe im Rahmen der Fürsorgepflicht mehr als umfassend geprüft, ob ein geeigneter Ersatzarbeitsplatze für die mitbeteiligte Partei zur Verfügung steht oder noch nicht besetzt ist. Es müsse sich aber jedenfalls um einen gleichwertigen Ersatzarbeitsplatz handeln. Die Annahme der belangten Behörde, dass es sich bei einer Verwendung als Referent bzw. Sachbearbeiter im Verwaltungsdienst um einen gleichwertigen Ersatzarbeitsplatz für Lehrer handelt, sei nicht zutreffend und die Prüfung, ob die Lehrperson somit die Voraussetzungen für eine Einstufung in V2 als Referent/Sachbearbeiter im Verwaltungsdienst erfüllt, nicht relevant. Ein gleichwertiger Ersatzarbeitsplatz als Lehrperson habe für die mitbeteiligte Partei nicht gefunden werden können.

9.1. Die Beschwerdeschrift wurde der mitbeteiligen Partei gemäß § 10 VwGVG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu zu äußern.

Mit dem Schriftsatz vom 05.08.2020 ist die bevollmächtigte Vertretung der mitbeteiligten Partei dem Beschwerdevorbringen entgegengetreten. Im Wesentlichen wurde vorgebracht, dass § 32 Abs. 2 Z 2 VBG nicht gegenständlich sei, sondern erst zur Anwendung komme, wenn die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung erteilt würde. Die mitbeteiligte Partei sei ausdrücklich damit einverstanden außerhalb des Unterrichts eingesetzt zu werden. Die von der Beschwerdeführerin zitierte Judikatur zu § 14 BDG sei nicht anzuwenden, der dortige Regelungsinhalt betreffe die amtswegige Ruhestandsversetzung pragmatisierter Bundeslehrer.

10. In der am 18.06.2021 durchgeführten mündlichen Verhandlung wurde im Beisein der Beschwerdeführerin, der bevollmächtigten Vertretung der Beschwerdeführerin, der mitbeteiligten Partei, der bevollmächtigten Vertretung der mitbeteiligten Partei und der belangten Behörde der Sachverhalt erörtert. Der Beschwerdeführerin wurde aufgetragen, Arbeitsplatzbeschreibungen hinsichtlich Verwaltungsdienst und ein Organigramm der XXXX vorzulegen.

10.1. Am 15.07.2021 hat die Beschwerdeführerin die aufgetragenen Unterlagen und eine ergänzende Stellungnahme vorgelegt. Mit Hinweis auf höchstgerichtliche Judikatur wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die mitbeteiligte Partei behinderungsbedingt nicht mehr als Lehrer weiterbeschäftigt werden könne und die Ausübung des Lehrberufes mit anderen Beschäftigungsfeldern bzw. Tätigkeitsbereichen in der Bildungsdirektion nicht vergleichbar sei. Die mitbeteiligte Partei könne außerhalb der vertraglich vereinbarten Tätigkeit nicht weiterbeschäftigt werden.

11. In der am 09.09.2021 durchgeführten mündlichen Verhandlung wurde im Beisein der Beschwerdeführerin, der bevollmächtigten Vertretung der Beschwerdeführerin und der bevollmächtigten Vertretung der mitbeteiligten Partei der Sachverhalt erörtert sowie eine Zeugin (Lehrerin und Vorsitzende XXXX ) einvernommen. Die mitbeteiligte Partei und die belangte Behörde haben entschuldigt nicht teilgenommen. Die Zeugin hat Möglichkeiten zum Einsatz der mitbeteiligten Partei an einer Schule beschrieben. Die bevollmächtigte Vertretung der mitbeteiligten Partei hat vorgebracht, dass Einsatzmöglichkeiten für die mitbeteiligte Partei bei der Beschwerdeführerin bestünden. Die Beschwerdeführerin hat weitere Arbeitsplatzbeschreibungen vorgelegt und die Einvernahme namentlich genannter Funktionsträger der Beschwerdeführerin beantragt.

12. In der am 10.01.2022 durchgeführten mündlichen Verhandlung wurden im Beisein der Beschwerdeführerin, der bevollmächtigten Vertretung der Beschwerdeführerin, der mitbeteiligten Partei und der bevollmächtigten Vertretung der mitbeteiligten Partei die von der Beschwerdeführerin namhaft gemachten Zeugen einvernommen.

Die Leiterin der Zentralverwaltung der Beschwerdeführerin ( XXXX ) hat die Voraussetzungen für die Besetzung der Planstellen der vorgelegten Arbeitsplatzbeschreibungen A3 und A2 bei der Beschwerdeführerin dargelegt.

Der Leiter der Personalabteilung XXXX hat zu Einsatzmöglichkeiten an der Schule, welche nicht mit Lehrtätigkeit verbunden sind, Stellung genommen.

Der Referatsleiter für Personaladministration XXXX hat zu den gesetzlichen Rahmenbedingungen für nichtunterrichtliche Tätigkeiten Stellung genommen.

13. In der am 17.03.2022 durchgeführten mündlichen Verhandlung wurden im Beisein der Beschwerdeführerin, der bevollmächtigten Vertretung der Beschwerdeführerin, der mitbeteiligten Partei, der bevollmächtigten Vertretung der mitbeteiligten Partei und der belangten Behörde die vom Bundesverwaltungsgericht geladenen Zeugen einvernommen.

Der Schulleiter der Schule, an welcher die mitbeteiligte Partei tätig war, und die Schulleiterin jener von der mitbeteiligten Partei genannten Schule, an welcher inklusiv auch Jugendliche mit Behinderung unterrichtet werden, wurden zu Einsatzmöglichkeiten an der jeweiligen Schule, welche nicht mit Lehrtätigkeit verbunden sind, befragt.

Der mitbeteiligten Partei wurde aufgetragen Unterlagen zur Einkommenssituation vorzulegen.

Die mitbeteiligte Partei hat mit Verweis auf die Entscheidung des VwGH vom 11.08.2021 Ra 2020/11/0187 die Einholung eines berufskundigen Gutachtens zur Frage des Vorliegens von Ersatzarbeitsplätzen, insbesondere zum Vorliegen von Ersatzarbeitsplätzen im Bereich des gesamten Bundes und insbesondere im Bereich des Bundesministeriums für Unterricht, beantragt.

13.1. Die mitbeteiligte Partei hat in der Folge die aufgetragenen Unterlagen sowie ein mit 28.03.2022 datiertes Bewerbungsschreiben für eine ausgeschriebene Stelle als Sekretariatskraft bei der Beschwerdeführerin vorgelegt. Die vorgelegten Unterlagen wurden den anderen Verfahrensparteien zur Kenntnis gebracht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die mitbeteiligte Partei ist XXXX geboren und gehört aufgrund des Bescheides des Sozialministeriumservice vom 17.4.2015 wegen des in Höhe von 90 vH festgestellten Grades der Behinderung ab 13.4.2015 dem Personenkreis der begünstigten Behinderten iS des § 2 Abs. 1 BEinstG zu.

1.2. Die mitbeteiligte Partei leidet an einer Retinitis pigmentosa, mit hochgradiger konzentrischer Gesichtsfeldeinengung beidseits, bei guter zentraler Sehschärfe beidseits.

Bei dieser Erkrankung handelt es sich um eine fortschreitende Erkrankung, die bis zur kompletten Erblindung führen kann. Im Gesichtsfeld zeigt sich ein Ringskotom in der mittleren Peripherie, das sich nach peripher und zentral ausbreitet. Es bleibt schließlich eine winzige zentrale Sehinsel zurück, die letztendlich auch zerstört werden kann. Die Gesichtsfelduntersuchung ist wichtig für die Verlaufskontrolle.

1.3. Berufsanforderungsprofil für Berufsschullehrer/ Lehrer im fachpraktischen Unterricht

­ Tätigkeiten, welche an großen Metallbearbeitungsmaschinen durchgeführt werden müssen

­ Tätigkeiten, bei denen das Tun von Schülerinnen, die an diesen Maschinen arbeiten, so beaufsichtigt werden muss, dass die Sicherheit der Schülerinnen gewährleistet ist

­ Tätigkeiten, bei denen ein Klassenraum (Werkstätte/Werkstättenlabor) mit sechs bis elf Schülerinnen so überblickt und überwacht werden muss, dass festgestellt werden kann, ob die Schülerinnen die Sicherheitsmaßnahmen einhalten, die Werkstücke ordnungsgemäß fixiert haben und die Werkzeuge richtig in die Maschine eingespannt sind

1.4. Die mitbeteiligte Partei ist aufgrund seiner Sehbehinderung nicht mehr in der Lage an großen Metallbearbeitungsmaschinen zu arbeiten ohne sich zu gefährden. Er kann den Klassenraum nicht überblicken bzw. überwachen und somit das Tun der Schülerinnen, die an den genannten Maschinen arbeiten, nicht so beaufsichtigen, dass deren Sicherheit gewährleistet ist.

Er ist aufgrund der Einschränkung seiner Sehfähigkeit als Lehrer im fachpraktischen Unterricht nicht einsetzbar.

Sofern regelmäßige Pausen eingehalten werden, kann er ohne Hilfsmittel an einem Arbeitsplatz mit überwiegender Bildschirmtätigkeit eingesetzt werden.

1.5. Die mitbeteiligte Partei verfügt über Ausbildungen für den Beruf des Maschinenbauers, Maschinenschlossers, Allgemeinmechanikers, Werkzeugmachers, C02-Schweissers, technischen Zeichners sowie Werkmeisters der industriellen Elektronik.

Er hat die Studienberechtigungsprüfung absolviert.

Er verfügt zudem über einen Bachelor-Abschluss der Pädagogischen Hochschule Wien für das Lehramt für den technisch-gewerblichen XXXX , Fachgruppe B: fachspezifische Unterrichtsgegenstände Schlosser.

Vor seiner Lehrtätigkeit hat er 25 Jahre lang einen Produktionsbetrieb für medizinische Laborgeräte geleitet.

1.6. Die mitbeteiligte Partei wurde mit Sondervertrag vom 04.06.2010 gemäß § 36 VBG 1948 für den Bereich des XXXX (nunmehr XXXX ) auf unbestimmte Zeit als Vertragslehrer im Entlohnungsschema IL, Entlohnungsgruppe 12b1, eingestellt. Die Berücksichtigung von zusätzlichen sieben Jahren einschlägiger Berufspraxis bei der Festsetzung der besoldungsrechtlichen Einstufung gilt nur für die Dauer des sondervertraglichen Dienstverhältnisses und bei ausschließlicher Verwendung im Unterrichtsgegenstand Maschinenbau an der HTL XXXX .

Ab 22.06.2015 wurde der Dienstvertrag auf Entlohnungsgruppe I2a2 geändert.

Ab 12.04.2010 wurde er als Lehrer für den fachpraktischen Unterricht an der HTL XXXX verwendet.

1.7. Die mitbeteiligte Partei ist verheiratet und hat erwachsene Kinder.

Er ist bei vollen Bezügen in Höhe von etwa 2.800 € monatlich brutto dienstfreigestellt.

Aus selbständiger Erwerbstätigkeit bezieht er keine nennenswerten Einkünfte.

Aufgrund seiner hochgradigen Sehbehinderung steht er in Bezug von Pflegegeld der Stufe 3.

Die Gattin ist teilzeitbeschäftigt mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von etwa 1.300 €.

Die mitbeteiligte Partei hat weder Sorgepflichten, noch Schulden oder, bei sonst gewöhnlicher Lebensführung, außergewöhnliche Belastungen.

1.8. Ersatzarbeitsplatz:

Die mitbeteiligte Partei ist auf Dauer nicht mehr in der Lage, die im Dienstvertrag vereinbarte Tätigkeit als Vertragslehrer auszuüben. Ein „anderer geeigneter Arbeitsplatz“ steht nicht zur Verfügung.

Die mitbeteiligte Partei hat seit Beginn des Verfahrens betreffend den Antrag der Beschwerdeführerin auf Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung Maßnahmen zur Höherqualifizierung hinsichtlich fachtheoretischen Unterrichtes weder absolviert noch begonnen und sich auch diesbezüglich nicht konkret informiert.

Mit Schreiben vom 28.03.2022 hat sich die mitbeteiligte Partei erstmals für eine Position bei der Beschwerdeführerin beworben.

1.9. Im Falle des Verlustes des Arbeitsplatzes werden die Chancen der mitbeteiligten Partei in angemessener Zeit wieder Arbeit zu finden einerseits aufgrund der erheblichen Sehbehinderung und im Hinblick auf sein Alter gemindert, andererseits durch die hohe Qualifikation und die jahrelange Berufserfahrung erhöht. Der durch den Arbeitsplatzverlust für die mitbeteiligte Partei entstehende Nachteil, kann durch den Bezug von sozialversicherungsrechtlichen Leistungen zumindest gemildert werden.

Im Falle der Weiterbeschäftigung entstünde der Beschwerdeführerin insofern ein Schaden, als sie trotz des Fehlens entsprechender Leistungen der mitbeteiligten Partei, weiterhin die Entgeltfortzahlungspflicht träfe.

2. Beweiswürdigung: Zu 1.1., 1.5. und 1.6.) Der Verfahrensgang und der oben festgestellte und für die Entscheidung maßgebende Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen, widerspruchsfreien und unbestrittenen Akteninhalt. Zu 1.2., 1.3. und 1.4.) Die Feststellungen zu Art, Ausmaß und Auswirkungen der Leiden auf die Lehrtätigkeit gründen sich – in freier Beweiswürdigung – in nachstehend ausgeführtem Umfang auf die eingeholten und vorgelegten Beweismittel:

Die eingeholten Sachverständigengutachten Dris. XXXX , Dris. XXXX und Mag. XXXX sind vollständig, schlüssig und nachvollziehbar, sie weisen keine Widersprüche auf. Es wurde auf die Art der Leiden, deren Ausmaß und Auswirkungen auf die Lehrtätigkeit ausführlich eingegangen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen persönlicher Untersuchungen der mitbeteiligten Partei erhobenen klinischen Befund, sowie den Ergebnissen des Lokalaugenscheines, entsprechen unter Berücksichtigung der vorgelegten Beweismittel dem festgestellten Leistungsprofil. Im Rahmen mündlicher Verhandlungen wurde der Sachverständigenbeweis erörtert.

Die eingeholten Sachverständigengutachten stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.

Die mitbeteiligte Partei ist den - nicht als unschlüssig zu erkennenden - Sachverständigengutachten mit dem augenfachärztlichen Privatgutachten Dris. XXXX zwar entgegengetreten, dieses ist jedoch nicht geeignet eine andere Beurteilung zu begründen.

Die Beurteilung Dris. XXXX , dass von einem Tunnelblick von ca. 15° beidseits auszugehen sei, ist keine maßgebende Abweichung zur Beurteilung Dris. XXXX , welche die konzentrische Einengung rechts auf 5° bis 10° und links auf ca. 10° beurteilt, bei konstantem Befund seit 15 Jahren, im Einklang mit den von der mitbeteiligten Partei vorgelegten augenfachärztlichen Befunden. Dr. XXXX führt auch selbst aus, dass es sich um eine fortschreitende Erkrankung handelt. Es kann nicht von einer Besserung im Vergleich zu den seit 2013 erhobenen und von der mitbeteiligten Partei vorgelegten Befunden ausgegangenen werden. Dr. XXXX führt zwar aus, dass das eingeschränkte Gesichtsfeld im Sinne eines Tunnelblicks seit Jahren vorhanden sei. Bereits 2002, also 8 Jahre vor der Anstellung als HTL-Lehrer, habe die mitbeteiligte Partei bereits ein Ringskotom von ca. 20° aufgewiesen. Die Gesichtsfeld Untersuchungen von 2013 und 2014 seien nicht mit den aktuellen Untersuchungen vergleichbar, da dabei nur weniger als 70 Stimuli (anstatt über 100 Stimuli) gesetzt worden seien. Der schlechteste Gesichtsfeldbefund sei mit einem Ringskotom von ca. 10° am 3.12.2018 erhoben worden. Bei der Begutachtung am 14.02.2019 habe sich ein Ringskotom von ca. 15° gezeigt. Im Rahmen der Erkrankung könne es zu leichten Schwankungen kommen. In jedem Fall handle es sich bei der Form der RP bei der mitbeteiligten Partei um eine sehr langsam verlaufende Erkrankung. Eine maßgebend geringere Gesichtsfeldeinschränkung wird daher auch von Dr. XXXX nicht festgestellt.

Die mitbeteiligte Partei hat sich zwar an die Umstände und Gesichtsfeldeinschränkungen gewöhnt und gelernt mit der Sehbehinderung umzugehen. Den Ausführungen Dris. XXXX kann jedoch nicht gefolgt werden. Die Gutachterin setzt sich nicht mit den konkreten Anforderungen einer Lehrkraft für den fachpraktischen Unterricht an einer HTL und dem damit einhergehenden Gefahrenpotential, sowohl für die Schüler als auch die mitbeteiligte Partei selbst, auseinander. Der Hinweis, dass es während der Lehrtätigkeit zu keinem Unfall oder Verletzungen gekommen sei, ist nicht zielführend, da das Gefährdungspotential für die Beurteilung maßgebend ist. Dazu haben die Sachverständigen Dr. XXXX , Dr. XXXX und Mag. XXXX schlüssig und nachvollziehbar ausgeführt, dass das Leistungskalkül der mitbeteiligten Partei für die Lehrtätigkeit im fachpraktischen Unterricht an Metallbearbeitungsmaschinen aufgrund der erheblichen Gesichtsfeldeinschränkung nicht ausreicht. Dass die mitbeteiligte Partei der Meinung ist, seine beruflichen Tätigkeiten uneingeschränkt ausüben zu können, ist eine subjektive Einschätzung, ohne qualifiziertes Substrat und nicht geeignet eine andere Beurteilung zu begründen.

Die Angaben des im verwaltungsbehördlichen Verfahren einvernommen Zeugen, einem Kollegen der mitbeteiligten Partei, dass die mitbeteiligte Partei seine Aufgaben zu hundert Prozent erledigt habe und es keine Zwischenfälle während des Unterrichts oder Beschwerden über den Unterricht gegeben habe, wurde von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Allerdings sind diese Angaben nicht geeignet, das fachärztlich bzw. berufskundlich überzeugend dargelegte Gefahrenpotential durch die erhebliche Gesichtsfeldeinschränkung zu relativieren.

Das von Mag. XXXX ausgeführte Berufsanforderungsprofil für Berufsschullehrer/ Lehrer im fachpraktischen Unterricht ist nachvollziehbar und wurde von den Verfahrensparteien auch nicht bestritten. Der Sachverständige hat unter Heranziehung der Sachverständigengutachten Dris. XXXX und Dris. XXXX nachvollziehbar ausgeführt, die Befunderhebung habe deutlich gezeigt, dass die lückenlose Aufsicht von Schülern in den vorgefundenen Räumlichkeiten ohnehin aufgrund der Anordnung der Maschinen schwierig sei und es sich unmöglich gestalte, alle Schüler auf einmal im Blick zu haben. Umso mehr sei aber die Aufsichtsperson auf ein ungestörtes Sehvermögen angewiesen, dies vor allem auch um beim Herumgehen zwischen Maschinen, arbeitenden Schülern, etc. schnell reagieren zu können bzw. falls es notwendig sein sollte, im Anlassfall korrigierend einzugreifen (zB. wenn Schülerinnen Werkzeuge falsch in die Maschine einspannen).

Der berufskundliche Sachverständige hat auch unwidersprochen ausgeführt, dass Voraussetzungen für den Unterricht in fachtheoretischen Unterrichtsfächern an einer HTL eine Fachausbildung an einer Universität oder Fachhochschule auf Masterniveau und eine mindestens vierjährige einschlägige Berufspraxis in der Wirtschaft sind. Dem Vorbringen der mitbeteiligten Partei nach liegen die Voraussetzungen nicht vor. Zu 1.7) Die Feststellungen basieren auf den plausiblen und belegten Angaben der mitbeteiligten Partei. Anhaltspunkte, diese in Zweifel zu ziehen sind nicht hervorgekommen. Zu 1.8. Die Beurteilung, dass die mitbeteiligte Partei auf Dauer nicht mehr in der Lage ist, die im Dienstvertrag vereinbarte Tätigkeit als Vertragslehrer auszuüben, ergibt sich aus den Feststellungen unter den Punkten 1.2., 1.3., 1.4., 1.5. und 1.6.

Dass die mitbeteiligte Partei seit Beginn des Verfahrens betreffend den Antrag der Beschwerdeführerin auf Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung, Maßnahmen zur Höherqualifizierung hinsichtlich fachtheoretischen Unterrichtes weder absolviert noch begonnen und sich auch diesbezüglich nicht konkret informiert hat, ergibt sich aus dem Vorbringen der mitbeteiligten Partei und dem Akteninhalt. In der Beschwerdeverhandlung am 17.03.2022 hat die mitbeteiligte Partei dazu befragt lediglich angegeben, grundsätzlich dafür offen zu sein. Nachgefragt hat er erläutert, dafür sei eine zusätzliche Prüfung erforderlich, die er erst absolvieren müsste. Er vermute, dass diese Ausbildung ein Jahr dauern würde, wisse es aber nicht genau, auch könne er nicht beurteilen, wie sich diesbezüglich die fünfjährige Abwesenheit von der Schule auswirke. Auf die Frage, was er in der Zeit der Dienstfreistellung unternommen habe um seine Fähigkeiten zu erweitern und seine Chancen auf eine Weiterbeschäftigung zu erhöhen, hat die mitbeteiligte Partei angegeben, sich zwar nicht in Form der Ablegung einer Prüfung, jedoch durch das Studium einschlägiger Literatur im technischen Bereich auf dem Laufenden gehalten zu haben. Er habe auch selbst ein kleines Einzelunternehmen mit Sonderanfertigung spezieller Maschinenteile, woraus er nur ein sehr geringes Einkommen erwirtschafte.

Dass sich die mitbeteiligte Partei erstmals mit Schreiben vom 28.03.2022 für eine Position bei der Beschwerdeführerin beworben hat, ergibt sich aus dem Vorbringen der mitbeteiligten Partei und dem Akteninhalt.

Die Feststellung, dass kein „anderer geeigneter Arbeitsplatz“ zur Verfügung steht, gründet sich auf nachfolgende Erwägungen:

Zu Einsatzmöglichkeiten bei der Beschwerdeführerin:

Die mitbeteiligte Partei hat insbesondere in der Beschwerdeverhandlung am 10.01.2022 glaubhaft dargelegt, durch die jahrelange Leitung eines Produktionsbetriebes Erfahrungen u.a. in den Bereichen Kostenrechnung, Kalkulation und Personalführung erworben zu haben, sowie sich zuzutrauen, innerhalb kurzer Zeit Zusatzqualifikationen erlangen zu können.

Die als Zeugin einvernommene Leiterin der Zentralverwaltung der Beschwerdeführerin hat befragt zu den vorgelegten Arbeitsplatzbeschreibungen A3 und A2 bei der Beschwerdeführerin jedoch nachvollziehbar dargelegt, dass offene Stellen einem Ausschreibungsverfahren unterliegen und entsprechend mit der dafür am besten qualifizierten Person besetzt werden. Eine Person ohne entsprechende Qualifikation, welche erst für die Stelle ausgebildet werden müsse, könne daher nicht herangezogen werden. Am Beispiel einer aktuell offenen Stelle im Bildungs-Controlling hat die Zeugin anschaulich ausgeführt, dass es sich dabei um sehr spezifische Tätigkeiten handle und seit Monaten eine Person mit Berufsausbildung als Controller und umfassender Erfahrung im Bereich des Bildungs-Controllings gesucht werde. Die pauschale Erwiderung der mitbeteiligten Partei, es handle sich bei dem Begriff Controlling um ein Schlagwort, das herangezogen werde, um etwas so abstrakt abzubilden, als könne es jemand mit seiner Ausbildung nicht erreichen, war nicht substantiiert.

Zum Arbeitsplatz von Lehrerplanstellen (Arbeitsplatzbeschreibung AS 93 bis 392) hat die Zeugin nachvollziehbar dargelegt, dass dies mit Ausnahme der Schulqualitätsmanager (früher Landes-bzw. Bezirksschulinspektor) nicht möglich sei. Schulqualitätsmanager müssten ein kommissionelles Verfahren im Bildungsministerium durchlaufen und seien in der Regel vorher Schulleiter gewesen. Zu Planstellen von Diplompädagogen im Fachbereich Inklusion und Diversität hat die Zeugin unwidersprochen ausgeführt, dass es sich dabei um Personen handle, welche Erfahrungen als Lehrer und zusätzlich ein umfassendes sonderpädagogisches Wissen, sowie die entsprechenden Ausbildungen, aufweisen.

Zur Wirtschaftsstelle hat sie ausgeführt, dass einerseits aktuell alle Stellen dort besetzt seien und andererseits zu beachten sei, dass der Leiter und der Stellvertreter in A3/V3, alle Übrigen in A4/V4 bzw. A5/V5, eingestuft seien.

Der als Zeuge einvernommene Leiter der Personalabteilung XXXX hat befragt zu Einsatzmöglichkeiten an der Schule, welche nicht mit Lehrtätigkeit verbunden sind, neben der Werkstättenleitung, Kustodiate und die Aufgabe eines Klassenvorstandes genannt. Zum Aufgabengebiet der Werkstättenleitung hat der Zeuge unwidersprochen ausgeführt, dass dabei die Werkstätten an HTLs organisatorisch betreut werden. Nach dem SchUG würden diese von der jeweiligen Schulleitung bestellt, worauf die Beschwerdeführerin, wie auch bei der Besetzung einer Bibliothek, keinen Einfluss habe. Es handle sich dabei um eine maßgebende Führungskraft im Gefüge einer HTL, welche langfristig besetzt werde. Ein Wechsel der Werkstättenleitung erfolge entweder aufgrund einer Pensionierung oder wenn sich eine Schulleitung das Führungsteam neu zusammenstellen wolle. Im Einklang mit den Ausführungen der Vorsitzenden XXXX hat der Zeuge angegeben, dass sich das Beschäftigungsausmaß für Werkstättenleitung, Kustodiate u.s.w, aus der Schüleranzahl bzw. Klassenzahl einer Schule ergebe. Die Frage, ob bei entsprechender Größe einer Schule die Werkstättenleitung das Ausmaß einer Vollzeitbeschäftigung erreichen könne, hat der Zeuge bejaht. Auf Nachfrage der mitbeteiligten Partei hat der Zeuge zwar bejaht, dass es vorkomme, dass Lehrpersonal auch eine Lehrverpflichtung an der pädagogischen Hochschule haben. Solch eine Lehrverpflichtung falle jedoch nicht in den Zuständigkeitsbereich der Beschwerdeführerin.

Der als Zeuge einvernommene Referatsleiter für Personaladministration XXXX hat befragt zu nichtunterrichtliche Tätigkeiten ebenfalls ausgeführt, dass es gem. § 52 SchUG der Schulleitung obliege, geeignete Personen aus dem Lehrkörper für nichtunterrichtliche Tätigkeiten heranzuziehen. Werkstättenleitungen würden langfristig betraut.

Zu Einsatzmöglichkeiten im Schulbereich:

Der Schulleiter der Schule, an welcher die mitbeteiligte Partei tätig war, hat zu Einsatzmöglichkeiten an der Schule, welche nicht mit Lehrtätigkeit verbunden sind, befragt überzeugend ausgeführt, warum er in den Bereichen Werkstättenleitung, Qualitätsmanagement, Schulbibliothek oder Zweitlehrer zur Unterstützung in einer Klasse, keine Einsatzmöglichkeit für die mitbeteiligte Partei sehe. Bei der Werkstättenleitung handle es sich um eine umfassende Führungsaufgabe, vergleichbar einer Abteilungsleitung, verbunden mit Personalverantwortung, sowie Verantwortung für die Sicherheit der Lehrer und der Schüler, vor allem in den Werkstätten, und die Sicherheit der Maschinen in den Werkstätten. Zudem erfordere diese Tätigkeit eine umfassende Personalplanungstätigkeit, mit Kenntnissen und Erfahrung in bestimmten Softwareprodukten. Der Schulleiter habe den Werkstättenleiter auch mit der Gewährleistung der rechtlichen Aspekte, wie zB die Umsetzung der Richtlinien der AUVA, betraut. Der Werkstättenleitung obliege auch das Bestellwesen und das Führen von Fachgesprächen, wenn neues Lehrpersonal gesucht werde. Der aktuelle Werkstättenleiter unterrichte auch in der Werkstätte und leite eine Betriebspraxisgruppe. Der Werkstättenleiter sei gänzlich von der Lehrverpflichtung befreit, der Unterricht erfolge zusätzlich. Die Bereichsleitung sei zur Hälfte befreit. An der Schule gebe es den Werkstättenleiter und drei Bereichsleiter, die dafür einige Stunden in ihre Lehrverpflichtung eingerechnet haben. Für den Fall der Pensionierung des derzeitigen Werkstättenleiters ziehe der Zeuge nicht in Betracht die mitbeteiligte Partei mit der Werkstättenleitung zu betrauen. Er traue ihm weder Kenntnisse zu Software und Personal, noch Führungsqualitäten zu. Auch glaube er aufgrund der Funktionsbeeinträchtigungen der mitbeteiligten Partei nicht, dass dieser diese Funktion umfassend wahrnehmen könnte. Zudem seien alle Werkstättenleiter der Schule vorher Werkstättenbereichsleiter, also eingearbeitet gewesen. Die Erfahrungen der mitbeteiligten Partei aus der Leitung eines Produktionsbetriebes seien nur eingeschränkt nutzbar, weil das gesamte Bestellwesen im öffentlichen Dienst anders geregelt sei. Ebenso das Personalmanagement, das Erstellen von Stundenplänen und die spezifische Software. Hinsichtlich der regelmäßigen Kontrolle der Sicherheitsmaßnahmen bzw. der Werkstättensicherheit, könne sich der Zeuge aufgrund der Einschränkung der Sehleistung nicht vorstellen, dass die mitbeteiligte Partei dies umfassend ausüben könne.

Auf die Frage des Vertreters der mitbeteiligten Partei, ob der Zeuge damals, als die Kündigung betrieben wurde, Überlegungen hinsichtlich Werkstättenleitung angestellt habe, hat dieser geantwortet, dass dies nicht zur Diskussion gestanden sei, sondern lediglich über Theorieunterricht gesprochen worden sei, was abgelehnt worden sei. Dazu befragt hat die mitbeteiligte Partei angegeben, den Theorieunterricht nicht abgelehnt, sondern auf Befragen durch den berufskundlichen Sachverständigen angegeben zu haben, dass dies nicht Teil seiner Ausbildung gewesen sei und er sich zum Einstellungszeitpunkt nicht dafür interessiert habe.

Zum Zeitpunkt der Einleitung des Kündigungsverfahrens sei auch die Bestellung der mitbeteiligten Partei zum Werkstättenbereichsleiter nicht erwogen worden. Wenn ein Bereichsleiter vakant sei, bespreche der Schulleiter zuerst mit der Werkstättenleitung, wer dafür in Frage komme. Ob damals im Bereich Maschinenbau eine Position vakant gewesen sei, sei ihm nicht erinnerlich. Nachdem die mitbeteiligte Partei den Bescheid betreffend Begünstigteneigenschaft mit einem Grad der Behinderung von 90 vH vorgelegt habe, habe der Schulleiter veranlasst, dass ein amtsärztliches Sachverständigengutachten eingeholt wird. Er habe dann auch mit dem Werkstättenleiter darüber gesprochen und dieser habe berichtet, dass die mitbeteiligte Partei Probleme habe, sich räumlich zu orientieren, Personen wahrzunehmen und sich sozusagen in der Werkstätte zurechtzufinden. Aufgrund dieser Einschätzung, sei dann eine Werkstättenbereichsleitung nicht in Erwägung gezogen worden. Das amtsärztliche Gutachten habe diese Wahrnehmung dann bestätigt. Selbst wahrgenommen habe der Zeuge, dass sich die mitbeteiligte Partei sehr langsam im Raum bewegt, Probleme sich im Raum zu orientieren und den Kopf zum Sprechenden hingewendet habe. Er habe den Eindruck gehabt, das periphere Sehvermögen der mitbeteiligten Partei sei eingeschränkt, weil dieser nicht erkannt habe, wer spricht. Der Zeuge wisse nicht, ob der Werkstättenleiter auch an ihn herangetreten wäre, wenn die mitbeteiligte Partei keinen Feststellungsbescheid vorgelegt hätte.

Die mitbeteiligte Partei sei im Maschinenbau-Fachpraxis tätig gewesen, wo mit Dreh- und Fräsmaschinen, also Metallbearbeitungsmaschinen, wo höchste Verletzungsgefahr bestehe, gearbeitet werde. Vorfälle mit Verletzungen, zum Zeitpunkt als die mitbeteiligte Partei noch unterrichtet habe, habe es nicht gegeben.

Die Schulbibliothek würde in der Regel Lehrpersonal des Faches Deutsch führen, dafür sei eine Zusatzausbildung mit einem eigenen Lehrgang erforderlich. Das Ausmaß an seiner Schule betrage eine Einrechnung zur Hälfte. Allerdings bestehe keine gesetzliche Vorgabe, dass die Schulbibliothek ausschließlich von Lehrpersonal des Faches Deutsch geführt werden dürfe.

Das Qualitätsmanagement werde von drei Personen umgesetzt, die jeweils ein bis zwei Wochenstunden eingerechnet bekämen. In der Summe seien das viereinhalb bis fünf Stunden pro Woche. Die Kollegen hätten sich in dieses System jahrelang eingearbeitet.

Die Möglichkeit das Qualitätsmanagement von einer Person an mehreren Schulen durchführen zu lassen und so eine Gesamtverpflichtung zu erhalten, bestehe nicht, weil das Qualitätsmanagement schulspezifisch sei und jeweils vom Lehrpersonal der konkreten Schule durchgeführt werden müsse. Ebenso könne sich das der Zeuge auch für den Bereich der Schulbibliothek nicht vorstellen, es gehe nicht nur um reine Verwaltung, sondern müsse innerhalb der Fachkollegenschaft abgesprochen und koordiniert werden, welche Literatur angekauft wird.

Es gebe an der Schule viele Kustodiate, die fachspezifisch definiert seien und Fachexpertise erfordern würden. Es werde bei Kustodiaten unterschieden zwischen einrechenbaren (in die Lehrverpflichtung, welche sich dadurch verringert) und abgeltbaren (dafür gibt es einen Geldbetrag). Bei den einrechenbaren Kustodiaten gehe es hauptsächlich um den IT-Bereich (Verwaltung von CAD Computerunterstütze Konstruktion, Zeichnungen werden nur noch am Computer gemacht) und sonstige EDV Verwaltung.

Aufgefordert zur Möglichkeit die mitbeteiligte Partei als Zweitlehrer in einer Klasse, insbesondere während des praktischen Unterrichts in der Werkstätte, einzusetzen, Stellung zu nehmen, hat der Zeuge ausgeführt, dass diese Unterrichtsform im praktischen Bereich nicht vorgesehen sei, sondern kleinere Schülergruppen, um die Sicherheit zu gewährleisten. Außerdem wäre ein Zweitlehrer ebenso für die Sicherheit verantwortlich.

Für den fachtheoretischen Lehrunterricht müsse ein Lehrer aus dem praktischen Bereich eine zusätzliche Ausbildung an der pädagogischen Hochschule machen, damit er Theorieunterricht an berufsbildenden mittleren Schulen halten dürfte. Die berufsbildende mittlere Schule sei im HTL Bereich die Fachschule (Abschluss ohne Matura). Für die höhere Schule bedürfte es eines akademischen masterwertigen Abschlusses.

Aufgefordert, aus seiner Kenntnis der Schule heraus anzugeben, wo er Einsatzmöglichkeiten sähe, hat die mitbeteiligte Partei keine konkreten Angaben gemacht. Sein Problem sei, dass er das nicht so leicht beantworten könne, weil damals nicht mit ihm über Einsatzmöglichkeiten gesprochen, sondern lediglich die Dienstfreistellung verfügt worden sei. Er habe damals auch die Verantwortung für Klassen übernommen, wenn zB ein Kollege die Werkstätte habe verlassen müssen. Er halte es für zweckmäßig, wenn Lehrer als Springer eingesetzt würden, zB wenn ein Lehrer eine Klasse, bzw. die Werkstätte verlassen müsse, was mehrmals täglich vorkomme. Der Zeuge hat dazu ausgeführt, dass ein Lehrer, welcher den Raum verlässt, auch für die Weitergewährung der Sicherheit zu sorgen habe, durch das Abschalten der Maschinen, oder abhängig von der Situation, könnte auch ein Kollege gebeten werden, andernfalls die Aufsichtspflicht verletzt würde.

Die mitbeteiligte Partei könne sich auch vorstellen, die Materialverwaltung zu übernehmen, oder in der Haustischlerei zu arbeiten, wo er an Maschinen arbeiten würde, ohne, dass ein Schüler dabei ist.

Der Zeuge hat ergänzt, dass an der Schule außer dem Lehrpersonal, Schulwarte, die Sekretariate für Schüler und die Direktion, sowie Buchhaltung, Rechnungsführung und Materialverwaltung bestünden. Beim Bereich Bildungsberatung handle es sich um eine abgeltbare Nebenleistung.

Die Schulleiterin jener von der mitbeteiligten Partei genannten Schule, an welcher inklusiv auch Jugendliche mit Behinderung unterrichtet werden, hat zu Einsatzmöglichkeiten an der Schule, welche nicht mit Lehrtätigkeit verbunden sind, befragt nachvollziehbar ausgeführt, dass an der Schule im Unterricht keine zweite Lehrkraft eingesetzt werde, sondern Unterstützung gegebenenfalls nur durch Gebärdendolmetsch erfolge. Die mitbeteiligte Partei hat vorgebracht, eine Tätigkeit an dieser Schule erwogen zu haben, weil er im Rahmen seiner Ausbildung eine Unterrichtseinheit miterlebt habe und ein Studienkollege, welcher an dieser Schule arbeite, sehr leidenschaftlich berichte. Daher wisse er, dass an dieser Schule Schüler mit besonderen Bedürfnissen unterrichtet werden, was ihn auf die Idee gebracht habe, weil er auch betroffen sei. In erster Linie wolle er als Begleitlehrer tätig sein, weil ihm die Arbeit mit Schülern besonders am Herzen liege. Die Zeugin hat dazu ausgeführt, dass an der Schule die Möglichkeit bestehe in kleinen Klassen zu arbeiten und mehr Teilungen, zB im Englischunterricht, vorzunehmen, wenn sich mehrere Schüler mit Behinderung in der Klasse befinden. Als Zusatzpersonal würden diplomiertes Gesundheits- und Krankenpflegepersonal, Physiotherapeuten und Ergotherapeuten beschäftigt. Die Frage, ob die Möglichkeit bestünde, die mitbeteiligte Partei mit seinen Einschränkungen einzusetzen, um genauso eingeschränkte Schüler zu betreuen, hat die Zeugin mit der Begründung verneint, dass nicht Verständnis sondern Nachteilsausgleich relevant sei und die mitbeteiligte Partei daher gerade für Schüler mit Sehbehinderung nicht eingesetzt werden könnte.

Es gebe weder Springer an der Schule, noch ein Sublierpool außerhalb der Schule. Sobald eine Lehrkraft subliere, müsse diese alleine die Klasse übernehmen, somit auch die Aufsicht und Verantwortung für die Schüler tragen.

An der Schule würden etwa 15 Kustodiate geführt, welche jeweils vom Fachlehrkörper, sohin vom IT-Lehrer das IT-Kustodiat oder vom Physiklehrer das Physikkustodiat, betreut würden. Die jeweilige Person müsse über eine entsprechende Ausbildung verfügen, es müssten auch die Anschaffungen und der jeweilige Einsatz veranlasst werden. Die Voraussetzungen träfen auf die mitbeteiligte Partei nicht zu. An der Schule werde zudem kein Kustodiat im Bereich Maschinenbau geführt.

Die Bibliothek werde von zwei Lehrkräften aus dem Bereich Germanistik und Mathematik geführt, weil es sich um ein multimediales Lernzentrum handle. Es gebe eine umfassende PC-Ausstattung und Bücher. Dieses Konzept sei von der Schule vor 15 Jahren entwickelt worden. Die Schülerinnen hätten so auch die Gelegenheit an den dortigen PCs im Internet zu recherchieren. Eine Mitverwendung der mitbeteiligten Partei würde nur vier Werteinheiten, also zu wenig für eine Vollverpflichtung, betragen. Allerdings handle es sich lediglich um eine theoretische Möglichkeit, weil es erforderlich sei, in den Lehrkörper eingegliedert zu sein und die Organisation gut zu kennen. Solche Positionen würden intern ausgeschrieben, mit der Anforderung langjähriger Erfahrung an der Schule.

Für das Qualitätsmanagement seien insgesamt vier Personen zuständig, zwei in der HAK und zwei in der HTL.

An der Schule seien Bildungsberater für allgemeine Bildungsberatung und spezielle Bildungsberater für Schüler mit Behinderung tätig. Auch diese Positionen würden intern ausgeschrieben und sei langjährige Erfahrung erforderlich. An der Schule bestehe ein breites Spektrum an Behinderungen, von Sinnesbehinderung bis zu schwerer Körperbehinderung. Auch hier reiche Verständnis nicht aus. Es bedürfe langjähriger Erfahrung und der Beratung über sämtliche Schultypen hinweg, unter Berücksichtigung des breiten Spektrums an Behinderungen.

An der Schule sei immer nur ein Werkstättenleiter beschäftigt worden. Die Zeugin wolle an diesem System festhalten, um die Verantwortung in einer Hand zu belassen. Es erfordere Fachexpertise und eine langjährige Erfahrung an der Schule, welche 18 Werkstätten führe, von Fräsen und Drehen bis Schweißtechnik. Das Anforderungsprofil erfordere Personalführung, Einkauf der Maschinen, Ausstattung der Werkstätten, Sicherheit der Maschinen, Erstellung des Stundenplanes für die Werkstätten und Bestellwesen. Der Werkstättenleiter lehre auch im Ausmaß von etwa sechs bzw. sieben Werteinheiten. Die Lehre erfolge zusätzlich, dieser habe eine volle Einrechnung als Werkstättenleiter.

Aufgrund der plausiblen, schlüssigen und widerspruchsfreien Aussagen der als Zeugen einvernommenen Funktionsträger der Beschwerdeführerin, sowie der Schulleiterin und des Schulleiters, wird vom Senat der Schluss gezogen, dass kein Ersatzarbeitsplatz im Sinne des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG zur Verfügung steht. Diese Zeugen waren auch persönlich sehr überzeugend. Die Ausführungen waren zudem nachvollziehbar, verständlich und anschaulich. Es besteht Übereinstimmung zur nicht vorhandenen Einsatzmöglichkeit im Schulbereich, ohne Lehrtätigkeiten. Es sind keine Anhaltspunkte hervorgekommen, die Aussagen der als Zeugen einvernommenen Funktionsträger der Beschwerdeführerin und der Schulleiterin und des Schulleiters in Zweifel zu ziehen.

Die in der Beschwerdeverhandlung am 09.09.2021 als Zeugin einvernommene Vorsitzende XXXX , stellte als Einsatzmöglichkeiten in der Schule Tätigkeiten in einer Schulbibliothek, im Qualitätsmanagement, in der Bildungsberatung und in der Werkstättenleitung in den Raum. Das diesbezügliche Beschäftigungsausmaß hänge von der Schulgröße ab. Ihre Angaben stehen zu den übrigen Zeugenaussagen nicht im Widerspruch, sondern hat sich in der Folge ergeben, dass zwar die abstrakte Möglichkeit einer Beschäftigung an der Schule mit Aufgaben ohne Lehrtätigkeit besteht, jedoch konkret erhebliche Gründe dagegensprechen, dass die mitbeteiligte Partei dafür in Frage kommt. Diesbezüglich wurden in der Beschwerdeverhandlung am 17.03.2022 nämlich sowohl der Schulleiter der Schule, an welcher die mitbeteiligte Partei tätig war, als auch die Schulleiterin jener von der mitbeteiligten Partei genannten Schule, an welcher inklusiv auch Jugendliche mit Behinderung unterrichtet werden, einvernommen. Den wie oben dargelegt überzeugenden Angaben dieser Zeugen nach, kann nicht davon ausgegangen werden, dass in diesen Bereichen eine Einsatzmöglichkeit für die mitbeteiligte Partei besteht.

Die Einwendungen der mitbeteiligten Partei haben dem pauschal, mit nicht substantiierten Behauptungen, widersprochen und waren diese folglich nicht geeignet eine andere Beurteilung zu begründen. Einerseits konnte keine ausreichende Qualifikation erhoben werden, andererseits stellt die erhebliche Sehbehinderung auch im Falle des Einsatzes als Springer bzw. Aushilfslehrer oder Zweitlehrers ein Hindernis dar, weil die Sicherheit der Schülerinnen nicht gewährleistet wäre. Aufgrund der hochgradigen Gesichtsfeldeinschränkung ist die mitbeteiligte Partei auch nicht mehr in der Lage an großen Metallbearbeitungsmaschinen zu arbeiten, ohne sich selbst zu gefährden, weshalb auch Tätigkeiten in der Haustischlerei der HTL XXXX nicht in Frage kommen.

Die Übernahme von Aufgaben ohne Sicherheitsrisiko würde zudem, abgesehen vom Fehlen der sonstigen Voraussetzungen, keine volle Auslastung ergeben. Zur Zumutbarkeit der Verwendung der mitbeteiligten Partei an mehreren Schulen für die Beschwerdeführerin siehe die rechtlichen Erwägungen unter Punkt II 3.1.

Der mitbeteiligten Partei ist es nicht gelungen, Angaben der Beschwerdeführerin, dass eine auf mehrere Schulen aufgeteilte Verwendung nicht zielführend sei, zu entkräften. Die Beschwerdeführerin hat u.a. in der Beschwerdeverhandlung am 09.09.2021 anschaulich und plausibel ausgeführt, dass die Variante, dass die mitbeteiligte Partei an mehreren Schulen in den Bereichen ohne Lehrtätigkeit eingesetzt werden könnte, um in der Summe eine Vollzeitbeschäftigung zu ermöglichen, für Lehrpersonal vorgesehen sei, um ihre Lehrverpflichtung voll zu erfüllen, wenn sie zB an ihrer Stammschule nicht ausreichend Stunden unterrichten können. Die zusätzliche Tätigkeit einer Lehrperson zB in der Schulbibliothek erfolge grundsätzlich durch Einrechnung auf die volle Lehrverpflichtung und damit in der Praxis durch einen Lehrer an der konkreten Schule. Die mehrfache alleinige Einrechnung an unterschiedlichen Schulen sei in diesem System so nicht vorgesehen, nämlich die Einrechnung, ohne überhaupt einer Lehrtätigkeit nachzugehen. Zu 1.9. Die Beurteilung ergibt sich aus den Feststellungen unter den Punkten 1.1. bis 1.8. Zur Interessensabwägung siehe die rechtlichen Erwägungen unter Punkt II 3.1.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 8 durch den Senat. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

1. Zur Entscheidung in der Sache:

Das Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden. (§ 8 Abs. 1 BEinstG)

Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß § 175f des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs. 4 und 4a sind anzuwenden. (§ 8 Abs. 2 BEinstG)

Der Behindertenausschuß hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann. (§ 8 Abs. 3 BEinstG)

Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn

a) der Tätigkeitsbereich des begünstigten Behinderten entfällt und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;

b) der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;

c) der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.

(§ 8 Abs. 4 BEinstG)

Bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten ist auch das Diskriminierungsverbot des § 7b Abs. 1 zu berücksichtigen. (§ 8 Abs. 4a BEinstG)

Dienstgeber haben bei der Beschäftigung von begünstigten Behinderten auf deren Gesundheitszustand jede nach Beschaffenheit der Betriebsgattung und nach Art der Betriebsstätte und der Arbeitsbedingungen mögliche Rücksicht zu nehmen. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat einvernehmlich mit den Dienststellen des Arbeitsmarktservice und mit den übrigen Rehabilitationsträgern dahingehend zu wirken und zu beraten, daß die Behinderten in ihrer sozialen Stellung nicht absinken, entsprechend ihren Fähigkeiten und Kenntnissen eingesetzt und durch Leistungen der Rehabilitationsträger und Maßnahmen der Dienstgeber soweit gefördert werden, daß sie sich im Wettbewerb mit Nichtbehinderten zu behaupten vermögen. (§ 6 Abs. 1 BEinstG)

Dienstgeber haben die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um Menschen mit Behinderungen den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufes, den beruflichen Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zu ermöglichen, es sei denn, diese Maßnahmen würden den Dienstgeber unverhältnismäßig belasten. Diese Belastung ist nicht unverhältnismäßig, wenn sie durch Förderungsmaßnahmen nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften ausreichend kompensiert werden kann. (§ 6 Abs. 1a BEinstG)

Auf Grund einer Behinderung darf im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis gemäß § 7a Abs. 1 Z 1, Abs. 2 und 4 sowie in der sonstigen Arbeitswelt im Sinne des § 7a Abs. 1 Z 2 bis 4 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht

1. bei der Begründung des Dienstverhältnisses,

2. bei der Festsetzung des Entgelts,

3. bei der Gewährung freiwilliger Sozialleistungen, die kein Entgelt darstellen,

4. bei Maßnahmen der Aus- und Weiterbildung und Umschulung,

5. beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen),

6. bei den sonstigen Arbeitsbedingungen,

7. bei der Beendigung des Dienstverhältnisses,

8. bei der Berufsberatung, Berufsausbildung, beruflichen Weiterbildung und Umschulung außerhalb eines Dienstverhältnisses,

9. bei der Mitgliedschaft und Mitwirkung in einer Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberorganisation oder einer Organisation, deren Mitglieder einer bestimmten Berufsgruppe angehören, einschließlich der Inanspruchnahme der Leistungen solcher Organisationen,

10. bei der Gründung, Einrichtung oder Erweiterung eines Unternehmens sowie der Aufnahme oder Ausweitung jeglicher anderen Art von selbständiger Tätigkeit.

(§ 7b Abs. 1 BEinstG)

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zu einer künftigen Kündigung einer dem Kreis der begünstigten Behinderten nach § 2 BEinstG angehörenden Person oder die nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung erteilt werden soll, im freien Ermessen der Behörde. Nach dem Zweck des BEinstG, das der Eingliederung der begünstigten Personen in den Arbeitsprozess und der Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz dienen soll, ist es bei dieser Ermessensentscheidung Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann. (VwGH vom 22.4.1997, Zl. 95/08/0039 ua.). Durch die Novellierung mit dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 17/1999 sollte sich nach der Absicht des Gesetzgebers daran nichts ändern (vgl. den AB 1543 BlgNR 20. GP).

Die durch die Novelle BGBl. I Nr. 17/1999 eingefügte Bestimmung des § 8 Abs. 4 BEinstG zählt demonstrativ jene Gründe auf, die nach den Erläuterungen zur genannten Novelle (RV 1518 BlgNR 20. GP) die Zustimmung zu einer auszusprechenden Kündigung in der Regel rechtfertigen werden. Dies dient nach den genannten Gesetzesmaterialien der Erhöhung der Rechtssicherheit und soll verdeutlichen, dass behinderte Menschen zwar einen erhöhten Kündigungsschutz genießen, jedoch nicht als praktisch unkündbar anzusehen sind (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 18.12.2006, Zl. 2005/11/0105, mwN).

Nach § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG idF der Novelle BGBl. I Nr. 17/1999 ist der Verlust der Fähigkeit des begünstigten Behinderten, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, im Zusammenhalt mit der Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung ein Grund, im Rahmen der Interessenabwägung dem Dienstgeber nicht die Fortsetzung des Dienstverhältnisses zuzumuten, dies mit der Folge, dass die Zustimmung zu einer (erst auszusprechenden) Kündigung zu erteilen sein wird (vgl. zum Ganzen zuletzt das Erkenntnis vom 19. Dezember 2011, Zl. 2011/11/0144, mwN).

Im Sinne der in § 8 Abs. 4 BEinstG demonstrativ aufgezählten Umstände, ist es nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht erforderlich, dass den Dienstnehmer ein Verschulden an den geänderten Gegebenheiten trifft, sondern können an sich auch sachliche, im Betrieb gelegene Gründe genügen (VwGH 04.10.2001, Zl. 97/08/0469, 04.07.1995, Zl. 94/08/0220). Allerdings widerspräche eine auf Antrag des Dienstgebers erteilte Zustimmung zu einer beabsichtigten Kündigung eines begünstigten Behinderten dem Sinn des BEinstG dann, wenn eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des begünstigten Behinderten auf einem anderen, von ihm akzeptierten Arbeitsplatz des Dienstgebers besteht, und wenn die (bei vergleichender Würdigung der wirtschaftlichen und gesundheitlichen Situation des Behinderten, insbesondere auch seiner künftigen Berufsaussichten im Falle einer Auflösung des Dienstverhältnisses gebotene) Weiterbeschäftigung, nicht zu unzumutbaren Belastungen für den Dienstgeber, sei es aus den im Verhalten oder in der Person des Behinderten gelegenen, sei es aus objektiven betrieblichen Gründen, führt (VwGH 21.10.2004, Zl. 2004/11/0042, 27.02.2004, Zl. 2002/11/0056).

Wie festgestellt, ist die mitbeteiligte Partei aufgrund der erheblichen Sehbehinderung auf Dauer nicht mehr in der Lage, die im Dienstvertrag vereinbarte Tätigkeit als Vertragslehrer auszuüben und steht kein „anderer geeigneter Arbeitsplatz“ zur Verfügung.

Das Gefährdungspotential besteht sowohl für die mitbeteiligte Partei selbst, als auch für Schülerinnen und Schüler. Diesem kann nicht durch organisatorische oder sonstige Maßnahmen effektiv begegnet werden.

Ein alternativer, geeigneter Arbeitsplatz ist bei der Beschwerdeführerin nicht vorhanden, da einerseits die mitbeteiligte Partei zwar eine hohe, jedoch nicht die jeweils erforderliche Qualifikation aufweist und andererseits die organisatorischen Voraussetzungen weder im Bereich der Schule, noch der Beschwerdeführerin vorliegen.

Es ist der Beschwerdeführerin nicht zumutbar, für die mitbeteiligte Partei einen eigenen Arbeitsplatz zu schaffen.

Die Tatbestandsvoraussetzung nach § 8 Abs. 4 BEinstG („..der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann“) verpflichtet den Dienstgeber nicht zu organisatorischen Änderungen seines Betriebes, um einen Arbeitsplatz für einen begünstigten Behinderten zu schaffen (VwGH 21.02.2012, Zl. 2011/11/0143). Dem Dienstgeber sind auch keine organisatorischen Änderungen zumutbar, welche einen geordneten Betriebsablauf stören (VwGH 25.04.1991, Zl. 90/09/0139). In diesem Sinne führt auch der OGH aus, dass der Arbeitgeber zwar verpflichtet ist, leichtere vorhandene Arbeiten zuzuweisen, aber nicht verpflichtet ist, seine Arbeitsorganisation umzustrukturieren oder gar nicht existierende Arbeitsplätze neu zu schaffen, nur um der eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Vertragsbediensteten gerecht zu werden. Die Fürsorgepflicht des Dienstgebers geht demnach nicht so weit, für den dauernd und nicht nur krankheitshalber vorübergehend nicht voll einsatzfähigen Vertragsbediensteten durch eine neue Arbeitsverteilung einen dem Rest seiner Arbeitskraft entsprechenden neuen Posten auf Dauer schaffen zu müssen. Auch die Republik Österreich muss sich bei der Ausübung der Verwaltung gleich dem privaten Unternehmer vom Grundsatz der Zweckmäßigkeit und Rationalisierung leiten lassen. (OGH 8ObA12/16x iVm 8 ObA 43/09w, 29.09.2009 und 9 ObA 165/13z, 29.04.2014 zu §32 Abs. 2 VBG bzw. § 42 Abs. 2 VBO 1995).

Zwar ist der Arbeitgeber nach ständiger Rechtsprechung verpflichtet, dem nur mehr beschränkt leistungsfähigen Arbeitnehmer nach Möglichkeit Arbeiten zuzuweisen, zu deren Verrichtung er auch weiterhin in der Lage ist. Allerdings kommen nur solche Verweisungstätigkeiten in Betracht, die auch dem Arbeitgeber vernünftigerweise zumutbar sind. Daraus lässt sich allerdings keine praktische Unkündbarkeit ableiten. Die Grenzen werden dort gesetzt, wo keine Verweisungstätigkeiten zur Verfügung stehen und der Arbeitgeber, zur Weiterbeschäftigung des begünstigten Behinderten, den Betrieb umorganisieren müsste oder eine überhaupt in Betracht kommende Tätigkeit erst schaffen. Sofern kein geeigneter Ersatzarbeitsplatz vorhanden ist, ist hier die Grenze des Bestandsschutzes für begünstigte Behinderte zu ziehen und dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses Vorrang zu geben (OGH 21.02.2013, 9 ObA 127/12k).

Die mitbeteiligte Partei erklärte sich zwar bereit, an einem Ersatzarbeitsplatz mit geringerer Entlohnung zu arbeiten und die dafür erforderlichen Weiterbildungen zu absolvieren. Er hat jedoch seit Beginn des Verfahrens betreffend den Antrag der Beschwerdeführerin auf Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung Maßnahmen zur Höherqualifizierung hinsichtlich fachtheoretischen Unterrichtes weder absolviert noch begonnen und sich auch diesbezüglich nicht konkret informiert. Auch hat sich die mitbeteiligte Partei erstmals mit Schreiben vom 28.03.2022 für eine Position bei der Beschwerdeführerin beworben.

Der Senat hat zudem erwogen, dass die Ausübung des Lehrberufes mit anderen Beschäftigungsfeldern/Tätigkeitsbereichen weder bei der Beschwerdeführerin, noch im „sonstigen", allgemeinen Bundesdienst vergleichbar ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat für den öffentlich rechtlichen Bereich des Beamtendienstverhältnisses festgehalten, dass der Maßstab zur Beurteilung der Frage, ob der Beamte zur Erfüllung der Dienstpflichten noch fähig ist, oder ob Dienstunfähigkeit iSd § 14 BDG vorliegt, der „bisher innegehabte Arbeitsplatz“ ist (VwGH 2007/12/0163, 17.09.2008).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt für einen Lehrer eine Verwendung im Administrativdienst, die nicht in der Ausübung des Lehramtes besteht, als gleichwertiger Arbeitsplatz im Sinne des § 12 Abs. 3 LDG 1984 nicht in Betracht (vgl VwGH 29.03.2012, 2008/12/0184; 24.01.2001, 2000/12/0211; LVwG 19.9.2016, LVwG-AV-1166/001- 2015; LVwG 21.11.2016, LVwG-AV-689/001-2016).

Der Sachverhalt, welcher der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Ruhestandsversetzung pragmatisierter Beamter zugrunde liegt ist mit dem gegenständlichen Sachverhalt insofern vergleichbar, als die mitbeteiligte Partei Vertragslehrer ist, dessen Arbeitsverhältnis auf einen privatrechtlichen Vertrag mit dem Bund gründet, und für die Beurteilung ein erhöhter Bestandschutz maßgebend ist.

Der Verweis der mitbeteiligten Partei auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Gebietskörperschaft Stadt Wien (VwGH 11.08.2021 Ra 2020/11/0187) ist insofern nicht zielführen, als die dortigen Erwägungen darauf abstellten, dass sich ein Dienstgeber der Obliegenheit des Anbietens eines anderen geeigneten Arbeitsplatzes iSd § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG entledigen könnte, indem er begünstigte Behinderte, die er zu kündigen beabsichtigt, solchen Unternehmen (Organisationseinheiten/ausgegliederten Betreiben) zur Dienstleistung überlässt bzw. zuweist, in denen von vornherein kein Ersatzarbeitsplatz zur Verfügung steht.

Daher hat sich der erkennende Senat der Rechtsmeinung des Vertreters der mitbeteiligten Partei nicht angeschlossen, dass sich aus dessen Sicht aus den vorgelegten Dienstverträgen keine Änderung für den Rechtsstandpunkt ergebe, dass die mitbeteiligte Partei einen Dienstvertrag mit der Gebietskörperschaft Bund habe und infolgedessen im gesamten Bundesbereich, sohin auch außerhalb des engen Schulbereiches, ein Ersatzarbeitsplatz zu suchen sei. Daher wird dem mit Verweis auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 11.08.2021 Ra 2020/11/0187 gestellten Antrag auf Einholung eines berufskundigen Gutachtens zur Frage des Vorliegens von Ersatzarbeitsplätzen, insbesondere zum Vorliegen von Ersatzarbeitsplätzen im Bereich des gesamten Bundes und insbesondere im Bereich des Bundesministeriums für Unterricht, nicht stattgegeben.

Die mitbeteiligte Partei hat die rechtlichen Ausführungen der Beschwerdeführerin, dass das VBG keine analoge Anwendung zu § 209 BDG vorsieht und diese Bestimmung auf eine vorübergehende Verwendung bei vorübergehender Arbeitseinschränkung abstellt, was sich aus der Zusammenschau mit §14 BDG, der eine Ruhestandsversetzung bei dauernder Dienstunfähigkeit vorsieht, ergebe, zur Kenntnis genommen (VHS vom 10.01.2022).

Der erkennende Senat gesteht zwar zu, dass die Chancen der mitbeteiligten Partei im Falle der Arbeitslosigkeit einen neuen Arbeitsplatz zu finden, als eingeschränkt erachtet werden müssen. Jedoch tritt dieser Umstand im Vergleich zum Nachteil, den die Beschwerdeführerin durch die Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ohne entsprechende Leistung der mitbeteiligten Partei, erleiden würde, in den Hintergrund.

Der mitbeteiligten Partei kann der Verlust des Arbeitsplatzes eher zugemutet werden, als der Beschwerdeführerin die Weiterbeschäftigung. Es wurde auch nicht vorgebracht, dass die mitbeteiligte Partei Sorgepflichten, oder sonst besondere finanzielle Belastungen zu tragen hätte. Der durch den Arbeitsplatzverlust für die mitbeteiligte Partei entstehende Nachteil, kann durch den Bezug von sozialversicherungsrechtlichen Leistungen zumindest gemildert werden. Zu berücksichtigen waren auch die hohe Qualifikation und die jahrelange Berufserfahrung der mitbeteiligten Partei.

Das Interesse der Beschwerdeführerin an der Auflösung des Dienstverhältnisses wiegt daher schwerer, als das Interesse der mitbeteiligten Partei an der Weiterbeschäftigung.

Da die Ermessensabwägung zu Lasten der mitbeteiligten Partei erfolgt, war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Der erkennende Senat geht davon aus, dass im Hinblick auf eine Konstellation wie im Beschwerdefall, die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Ruhestandsversetzung, in dem Sinn, dass für eine Lehrkraft die Verwendung im Administrativdienst, die nicht in der Ausübung des Lehramtes besteht, als gleichwertiger Arbeitsplatz nicht in Betracht kommt, zu berücksichtigen ist. Es fehlt jedoch an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, welche Verweisarbeitsplätze als „anderer geeigneter Arbeitsplatz“ im Sinne des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG zu prüfen sind, im Fall, dass eine gemäß § 2 BEinstG begünstigt behinderte Lehrkraft die Lehrtätigkeit behinderungsbedingt nicht mehr ausüben kann.