Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
W194 2232129-1/32E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Daniela Sabetzer als Vorsitzende, die Richterin Dr. Margret Kronegger als Beisitzerin und den Richter Dr. Stefan Keznickl als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch Krüger/Bauer Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, gegen die Spruchpunkte 1. bis 6. und 8. des Bescheides der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 13.05.2020, KOA 1.709/20-001, wegen Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms nach dem PrR-G, zu Recht erkannt:
A)
I. Der Beschwerde wird hinsichtlich der Spruchpunkte 1. und 2. des angefochtenen Bescheides Folge gegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass diese beiden Spruchpunkte nunmehr zu lauten haben:
„1. Der XXXX wird gemäß § 3 Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 2 und 3 sowie § 13 Abs. 1 Z 3 PrR-G iVm § 54 Abs. 3 Z 1 und Abs. 5 TKG 2003 für die Dauer von zehn Jahren ab Rechtskraft dieses Bescheides die Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet „WIEN 104,6 MHz“ erteilt.
Aufgrund der zugeordneten, in der Beilage 1 zum Erkenntnis BVwG 02.06.2022, W194 2232129-1/32E, beschriebenen Übertragungskapazität „WIEN 11 (KW Simmering) 104,6 MHz“ umfasst das Versorgungsgebiet im Wesentlichen Teile der Stadt Wien, soweit diese durch die in der Beilage 1 dieses Erkenntnisses beschriebene Übertragungskapazität versorgt werden können. Die Beilage 1 bildet einen Bestandteil des Spruchs dieses Erkenntnisses.
Das Programm „ XXXX “ ist ein 24-Stunden-Vollprogramm im Format Album Oriented Rock (AOR), das eine Mischung aus Hits der Rockmusik-Szene der 70er bis 90er Jahre, Album Cuts und aktuellen Rocksongs umfasst. Durch diverse Spezialsendungen werden auch musikalische Randinteressen der Rockfans bedient (ua. Alternative-, Blues-, Heavy- und Hardrock), wobei in der Rubrik „ XXXX Heimatklänge“ die lokale Musikszene Erwähnung findet. Das Programm ist als Musikprogramm mit Nachrichten, Moderationen und Werbung konzipiert und richtet sich an die Kernzielgruppe der 25- bis 50-Jährigen, deren Musikgeschmack sich gefestigt hat und von aktuellen, populären Musikströmungen kaum beeinflusst wird.
Der Wortanteil (inklusive Werbung) beträgt abhängig von der Tageszeit und dem Wochentag zwischen zwei und zehn Prozent. Der Schwerpunkt des Wortprogramms liegt morgens auf überregionalen Informationen und unterhaltenden Elementen, vormittags auf langen Musikstrecken, Musikinformation und Service sowie nachmittags auf Berichten von wichtigen Tagesereignissen, Sport, Entertainment und Service-Themen. Zudem sollen die Rubriken Veranstaltungstipps und Konzertkritiken aus der Rockszene, Präsentation und Förderung junger Rockbands, Hinweise und Tipps rund ums Ausgehen, zielgruppengemäße Tipps und Berichte zur Freizeitgestaltung, Kino, Sport, Kultur im Radio sowie zielgruppengerechte Comedy im Wortprogramm berücksichtigt werden.
Das gesamte Wortprogramm (mit Ausnahme der Nachrichten) und die geplanten Sendungen werden von der Redaktion in Österreich recherchiert und produziert. Dies betrifft das gesamte Tagesprogramm von Montag bis Freitag von 05:00 Uhr bis 19:00 Uhr. Zu den Randzeiten werden in den Abendstunden und an den Wochenenden einige Programmteile von der XXXX zugeliefert. Im Rahmen der Nachrichten fokussiert das Programm vornehmlich auf nationale und internationale Themen, untergeordnet auch auf regionale bzw. wichtige Themen aus Wien. Als letzte Meldung folgt eine Musiknachricht, die nur für das Programm „ XXXX “ recherchiert und produziert wird. Die Nachrichten und Elemente im Bereich der Servicemeldungen (z.B. regionale Konzertnews) werden von der XXXX zugeliefert und nach den Vorgaben der Zulassungsinhaberin produziert.
2. Der XXXX wird gemäß § 74 Abs. 1 Z 3 iVm § 81 Abs. 2a und 5 TKG 2003 iVm § 3 Abs. 1 und 2 PrR-G für die Dauer der aufrechten Zulassung gemäß Spruchpunkt 1. die Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb der im technischen Anlageblatt (Beilage 1 zu BVwG 02.06.2022, W194 2232129-1/32E) beschriebenen Funkanlage zur Veranstaltung von Hörfunk erteilt.“
II. Die Spruchpunkte 3., 4. und 5. des angefochtenen Bescheides werden infolge der abgeschlossenen internationalen Koordinierung hinsichtlich der Übertragungskapazität „WIEN 11 (KW Simmering) 104,6 MHz“ aufgehoben.
III. Der Beschwerde wird hinsichtlich des Spruchpunktes 6. des angefochtenen Bescheides (Abweisung des Antrages der XXXX ) Folge gegeben und dieser Spruchpunkt des angefochtenen Bescheides aufhoben.
IV. Spruchpunkt 8. des angefochtenen Bescheides gilt nunmehr für die XXXX als Zulassungsinhaberin.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. Innerhalb der Ausschreibungsfrist für die Übertragungskapazität „WIEN 11 (KW Simmering) 104,6 MHz“ langten die jeweils auf die Erteilung einer Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms in dem durch die Übertragungskapazität versorgten Gebiet gerichteten Anträge der XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführerin), der XXXX und der XXXX bei der KommAustria (im Folgenden: belangte Behörde) ein.
2. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 13.05.2020, KOA 1.709/20-001, erteilte die belangte Behörde der XXXX die Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet „WIEN 104,6 MHz“, während die Anträge der Beschwerdeführerin und der XXXX jeweils abgewiesen wurden.
3. Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführerin (hg. protokolliert zu W194 2232129-1) und die XXXX (hg. protokolliert zu W194 2232082-1) Beschwerden.
4. Mit Beschwerdevorlage vom 17.06.2020, hg. eingelangt am 18.06.2020, übermittelte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht die gegenständlichen Verfahrensakten. Zugleich verzichtete die belangte Behörde auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
5. Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses des Bundesverwaltungsgerichtes vom 13.01.2022 wurde die gegenständliche Rechtssache der Gerichtsabteilung W194 zugewiesen.
6. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 06.04.2022, W194 2232082-1/22E, wurde das Beschwerdeverfahren der XXXX infolge Zurückziehung der Beschwerde eingestellt.
7. Am 03.05.2022 teilte die XXXX dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass sie ihren Antrag auf Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet „WIEN 104,6 MHz“ zurückziehe und beantrage, der Beschwerde der Beschwerdeführerin Folge zu geben und dieser die Zulassung zu erteilen.
8. Am selben Tag teilte die Beschwerdeführerin mit, dass sie auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichte sowie um Stattgabe der Beschwerde und Erteilung der beantragten Zulassung an die Beschwerdeführerin ersuche.
9. Mit Schreiben vom 11.05.2022 teilte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin und der belangten Behörde mit, dass das Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdefall vorläufig von folgenden Annahmen ausgehe: Einzig verbliebene Bewerberin im Zulassungsverfahren betreffend das Versorgungsgebiet „WIEN 104,6 MHz“ sei die Beschwerdeführerin. Diese habe im Verfahren vor der belangten Behörde die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 5 Abs. 2 und 3 iVm §§ 7 bis 9 PrR-G erfüllt und Eingang in das Auswahlverfahren gemäß § 6 Abs. 1 PrR-G gefunden. Infolgedessen werde der Beschwerdeführerin die Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet „WIEN 104,6 MHz“ zu erteilen sein. Unter einem werde das beantragte Programm „ XXXX “ zu genehmigen sein. Des Weiteren werde der Beschwerdeführerin gemäß dem im Verfahren vorgelegten technischen Konzept die Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb der beantragten Funkanlage zur Veranstaltung von Hörfunk zu erteilen sein.
Der Beschwerdeführerin und der belangten Behörde wurde Gelegenheit gegeben, zu diesen Erwägungen eine Stellungnahme abzugeben. Weiters wurden die unter I.7. und I.8. angeführten Schreiben beigeschlossen.
Zudem wurde die belangte Behörde in technischer Hinsicht speziell um Mitteilung ersucht, ob das im Antrag der Beschwerdeführerin enthaltene technische Anlageblatt, das dem bewilligten technischen Anlageblatt der XXXX entsprechen dürfte, aus technischer Sicht unverändert im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht herangezogen werden könne.
Dieses Schreiben wurde zur Kenntnis auch der XXXX übermittelt.
10. Die Beschwerdeführerin teilte dem Bundesverwaltungsgericht dazu mit Schreiben vom 18.05.2022 mit, dass sie mit den Erwägungen einverstanden sei.
11. Am 20.05.2022 übermittelte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht eine Stellungnahme und teilte darin mit, dass sie ebenfalls davon ausgehe, dass die einzige verbliebene Bewerberin im gegenständlichen Zulassungsverfahren betreffend das Versorgungsgebiet „WIEN 104,6 MHz“ die Beschwerdeführerin sei. Weiters übermittelte die belangte Behörde ein frequenztechnisches Gutachten des Amtssachverständigen vom 20.05.2022, aus dem hervorgehe, dass das von der Beschwerdeführerin in ihrem Antrag vorgelegte technische Anlageblatt in den frequenztechnisch relevanten Parametern der Beilage 1 des angefochtenen Bescheides entspreche. Es seien jedoch die im Anlageblatt enthaltenen Angaben, die dem jeweiligen Antragsteller zuzuordnen seien (Lizenzinhaber bzw. Programmname), entsprechend zu adaptieren. Des Weiteren sei seitens des Gutachters ein eineindeutig referenzierender RDS PI Code (AD27 Hex) zur Programmerkennung zugeordnet worden. Außerdem sei dem Gutachten zu entnehmen, dass aufgrund der zwischenzeitlich abgeschlossenen internationalen Koordinierung hinsichtlich der Übertragungskapazität „WIEN 11 (KW Simmering) 104,6 MHz“ aus frequenztechnischer Sicht ein Regulärbetrieb genehmigt werden könne, was ebenfalls im Datenblatt im entsprechenden Feld zu vermerken sei. Dementsprechend könnten aus Sicht der belangten Behörde die Spruchpunkte 3. bis 5. des angefochtenen Bescheides entfallen. Das adaptierte technische Anlageblatt werde beiliegend ebenfalls übermittelt.
12. Die Stellungnahme der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführerin am 23.05.2022 übermittelt.
13. Die Beschwerdeführerin teilte hierauf am selben Tag mit, dass die Stellungnahme der belangten Behörde vom 20.05.2022 samt Anlagen zustimmend zur Kenntnis zu nehmen sei.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Die belangte Behörde legte dem angefochtenen Bescheid auszugsweise die folgenden Feststellungen zugrunde (vgl. die Seiten 4 bis 31 des angefochtenen Bescheides):
„2.1. Beantragte Übertragungskapazität
Das von der aufgrund des Antrags der XXXX ausgeschriebenen Übertragungskapazität „WIEN 11 (KW Simmering) 104,6 MHz“ versorgte Gebiet umfasst Teile des Stadtgebietes von Wien.
Konkret können die Wiener Gemeindebezirke 1, 3, 4, 5, 6, 7 und 8 vollständig sowie die Gemeindebezirke 2, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20 und 23 teilweise versorgt werden.
Gemäß der ITU-R Recommendation 412 ist, da es sich bei dem mit der ausgeschriebenen Übertragungskapazität versorgten Gebiet um das Stadtgebiet von Wien handelt, für die Versorgung grundsätzlich eine Mindestfeldstärke von 74 dBμV/m nötig. Mit der verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazität können so ca. 1.000.000 Personen mit einer Mindestfeldstärke von 74 dBμV/m versorgt werden.
Für die beantragte Übertragungskapazität „WIEN 11 (KW Simmering) 104,6 MHz“ wurde ein internationales Befragungsverfahren durchgeführt und positiv abgeschlossen. Dieses deckt den beantragen Sender „WIEN 11 (KW Simmering) 104,6 MHz“ mit seinen frequenztechnischen Parametern ab und es ist von keinen Störauswirkungen auf in- sowie ausländische Hörfunksender auszugehen. […]
2.2. In dem durch die beantragte Übertragungskapazität versorgten Gebiet terrestrisch verbreitete Hörfunkprogramme privater Hörfunkveranstalter
In dem durch die Übertragungskapazität „WIEN 11 (KW Simmering) 104,6 MHz“ versorgten Gebiet sind folgende Programme privater Hörfunkveranstalter mit den im Folgenden angeführten Programmformaten zur Gänze empfangbar:
XXXX
Das Programm umfasst ein 24-Stunden-Vollprogramm im AC-Format, welches unter der Bezeichnung „KRONEHIT“ verbreitet wird und sich als Unterhaltungssender für erwachsene Österreicherinnen und Österreicher versteht. Neben den Programmschwerpunkten Musik, unterhaltende Information aus Österreich und der Welt sowie zielgruppenrelevanter Content (Sport, Veranstaltungen, etc.) beinhaltet das Programm auch Serviceanteile (z.B. Wetter- und Verkehrsinformationen). Das Programm wird bundesweit einheitlich ausgestrahlt; regionale und lokale Ausstiege erfolgen im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten gemäß redaktionellen Erfordernissen und wirtschaftlicher Zweckmäßigkeit.
XXXX
Das Programm […] ist ein 24-Stunden-Vollprogramm für eine Zielgruppe der 14- bis 59-jährigen Österreicher mit einem Musikprogramm in Form eines breiten Adult-Contemporary-Formats aus Musik der 1980er bis zu aktueller Musik mit einem melodiösen und harmonischen Musikflow. Neben dem Musikschwerpunkt sowie regelmäßigen Wetter- und Verkehrsberichten sowie Veranstaltungshinweisen legt das Programm auf aktuelle Informationen sowie zielgruppengerechte Inhalte aus den Bereichen Sport, Kultur, Gesellschaft, Wirtschaft sowie aktuelle Themen, die Österreich bewegen, wert, wobei tagsüber stündlich Welt- und Österreich-Nachrichten gesendet werden.
Das Programm ist montags bis freitags in der Zeit von 06:00 bis 18:00 Uhr, samstags von 06:00 bis 16:00 Uhr und sonntags von 08:00 bis 16:00 Uhr moderiert. Insgesamt soll der Musikanteil bei ca. 80 %, der Wortanteil (einschließlich Verpackungselemente, Jingles und Werbung) bei ca. 20 % liegen.
XXXX
Das Programm ist als eigengestaltetes deutschsprachiges 24-Stunden-Vollprogramm konzipiert, das auf die Zielgruppe 10 bis 29 Jahre ausgerichtet ist. Schwerpunkt des Programms ist der im CHR-Format gehaltene Musikbereich. Der Schwerpunkt liegt auf den Musikrichtungen Modern Rhythmic Pop, R’n‘B, House und New Rock. Das Wortprogramm umfasst insbesondere regelmäßige zweiminütige Nachrichten, mit besonderem Augenmerk auf die regionale Berichterstattung aus Wien und Umgebung. Diese werden morgens und nachmittags halbstündlich gesendet. Darüber hinaus gibt es ein ausführliches ergänzendes Serviceangebot mit Verkehrsnachrichten, Lokalwetter, Lottozahlen, „Schwarzkappler“, etc. Dazu kommen über den Tag verteilt zahlreiche Moderationsmeldungen und ausführliche Berichte über das junge Wiener Stadtleben (Konzerte, Veranstaltungen, Partys, Events, etc.). Das Verhältnis von Wort- zu Musikprogramm beträgt inklusive Werbung im Durchschnitt 30:70 (Wort:Musik).
XXXX
Das Programm umfasst ein 24-Stunden Kultur-Spartenprogramm mit dem Musikformat „Klassik“, das durchmoderiert ist. Im Wortprogramm werden in den Kernzeiten in der Früh, zu Mittag und am Abend nationale und internationale Nachrichten ausgestrahlt. Im Abendprogramm wird von 18:30 bis 20:30 Uhr eine eigene Programmleiste als „Abendmagazin“ mit Informationen aus Kirche und Religion angeboten. Hinzu treten von Montag bis Freitag zu Mittag eine einstündige Sendung mit Informationen über Kulturveranstalter im Großraum Wien sowie an Sonn- und Feiertagen die Gottesdienstübertragungen aus dem Stephansdom. Das Musikprogramm konzentriert sich in den Kernzeiten auf die Epochen Barock bis Romantik, integriert aber auch aktuelle Werke aus dem Bereich der Filmmusik. In Spezialsendungen wird das ganze Repertoire der sogenannten „klassischen Musik“ vom Gregorianischen Choral bis zu Werken zeitgenössischer Musik des 21. Jahrhunderts abgedeckt.
XXXX
Das Programm umfasst ein 24-Stunden-Vollprogramm und beinhaltet die Verbreitung eines nichtkommerziellen (werbefreien) partizipativen Programms, das in verschiedene Sendeschwerpunkte gegliedert ist. Wesentliche Programmelemente sind Politik und Gesellschaft (mit einem Bezugspunkt aus der Perspektive gesellschaftlich marginalisierter oder unterrepräsentierter Gruppen), Kunst und Kultur (mit Schwerpunktprogrammen zu verschiedenen Veranstaltungen sowie Musik mit zahlreichen Spezialitäten bis hin zu experimentellen Formen), Jugend (unter Einbeziehung von Jugendlichen als aktive Produzenten), Frauen (mit dem Ziel der Auseinandersetzung mit dem Themenfeld Frauen und Medien sowie der Sensibilisierung der Hörerinnen und Hörer in der Diskussion um die Gleichstellung von Frauen) sowie kulturelle Vielfalt (mit einem starken multikulturellen und mehrsprachigen Anspruch zur Förderung der kulturellen Verständigung und des Austauschs zwischen einzelnen Bevölkerungsteilen). Weiters werden in Zusammenarbeit der Info- und Politikredaktionen Freier Medien in Österreich und Deutschland zweimal täglich Kurznachrichtensendungen ausgestrahlt und erfolgen gemeinsame Gestaltungen von Schwerpunktprogrammen bzw. ein Austausch aktueller Sendungen zu verschiedenen Anlässen und Themen. Das Musikprogramm ist nicht speziell formatiert, das Angebot ist breit gefächert, ein fester Anteil ist nicht vorgesehen, grundsätzlich überwiegt aber das Wortprogramm. Mit Ausnahme der Sendungen im Austausch mit in- und ausländischen freien Radioinitiativen sowie Social-Action-Campaigns entstammen alle Sendungen der Eigenproduktion; dieser Eigenproduktionsanteil liegt bei 90%.
XXXX
Das Programm ist ein größtenteils eigengestaltetes und teilweise live moderiertes 24-Stunden-Vollprogramm mit hohem Lokalbezug mit einer grundsätzlichen Musikausrichtung auf die Bereiche Black Music und Soul inklusive der diversen Subgenres (insbesondere Funk, Jazz, Hip-Hop, House, Dance und Drum Bass) für die Kernzielgruppe der urbanen 25- bis 49-Jährigen (bzw. die erweiterte Zielgruppe der 14- bis 49-Jährigen). Im Wortprogramm, das exklusive Werbung je nach Tageszeit 10 bis 15 % des Programms ausmachen soll, sollen Information wie internationale und nationale Nachrichten zur vollen Stunde, mehrmals täglich lokale Nachrichten, Verkehrsmeldungen, Informationen zum öffentlichen Nahverkehr und lokale Wetterupdates sowie bis zu zwei Mal pro Stunde jeweils bis zu drei Minuten lange redaktionelle Elemente, die besonderes Augenmerk auf die lokale Kunst,- Kultur,- und Musikszene richten sollen, aus folgenden Bereichen gesendet werden: Kultur, Lifestyle, Kulinarik, Mode oder Design sowie Lokalmeldungen aus Politik und Wirtschaft. In den Abendstunden wird im Rahmen der „Spezialisten“-Sendungen von Experten vertieft auf einzelne Musikrichtungen eingegangen. Das Nachtprogramm, welches DJ-Sets von österreichischen und internationalen DJs sowie musikalische Raritäten enthält, ist unmoderiert.
XXXX
Das Programm umfasst ein zur Gänze eigengestaltetes, durchmoderiertes 24-Stunden-Vollprogramm, das vor allem auf die Zielgruppe der 30- bis 59-Jährigen ausgerichtet ist. Das Musikprogramm besteht aus englischsprachigen Oldies aus den 50er bis 80er-Jahren, Oldies der Kategorie „Middle of The Road“, Austro-Pop, Austro-Alpenpop, romanischen Titeln (italienische Titel, französische Chansons), sowie Soft-AC Songs der letzten zwanzig Jahre. Der Wortanteil beträgt rund 30 % und deckt alle Facetten des öffentlichen, kulturellen und wirtschaftlichen Lebens in allen 23 Bezirken der Stadt Wien und deren Umgebung, aber auch überregionale Themen bei Relevanz für das Sendegebiet, ab. Zu jeder vollen Stunde werden zwischen 06:00 und 22:00 Uhr Weltnachrichten und montags bis freitags von 05:30 bis 18:30 Uhr sowie an Wochenenden von 06:30 bis 12:30 Uhr jeweils zur halben Stunde Lokalnachrichten gesendet. Wesentlicher Bestandteil des Wortprogramms sind darüber hinaus Serviceinhalte, insbesondere die regionalen Wetter- und Verkehrsservices.
XXXX
Das Programm umfasst ein eigengestaltetes, außerhalb der Nachtstunden (zwischen 05:50 und 22:00 Uhr) überwiegend live moderiertes 24-Stunden-Vollprogramm für die Kernzielgruppe der 10- bis 49-jährigen Bevölkerung. Das Wortprogramm enthält außerhalb der Nachtstunden stündliche Nachrichten mit globalen, nationalen, regionalen (auf das Sendegebiet Wien, Niederösterreich und Burgenland bezogenen) und fallweise auch lokalen Inhalten, vor allem in der Morgenschiene und während der „Drive-Time“ starke Service-Anteile (insbesondere Wetter-, Verkehrs- und Veranstaltungsinformationen), sowie anlassbezogene Berichte und Reportagen zu Ereignissen von politischer, sozialer und gesellschaftlicher Bedeutung, insbesondere zu jenen Themen, die die Hörerinnen und Hörer aus dem Sendegebiet Wien, Niederösterreich und Burgenland beschäftigen. Dabei werden u.a. die Felder Politik, Wirtschaft, Kultur, Sport, Medien, Wissenschaft und Technik, Umwelt und Natur sowie Lifestyle abgedeckt. Das Musikformat entspricht einem AC-Format unter Berücksichtigung auch österreichischer Interpreten. Das Verhältnis von Wort- und Musikanteil beträgt außerhalb der Nachtstunden, unter Einbeziehung von Werbung und Produktionselementen, etwa 25:75.
Das durch die Übertragungskapazität „WIEN 11 (KW Simmering) 104,6 MHz“ versorgte Gebiet wird durch folgende Privatradioveranstalter teilweise versorgt:
XXXX
Das Programm umfasst ein vollständig eigengestaltetes 24-Stunden-Spartenprogramm für die Zielgruppe der Kleinkinder (drei bis sieben Jahre) und deren Eltern. Sowohl das Wortprogramm als auch das Musikprogramm richten sich an die Zielgruppe der Kleinkinder und deren Eltern. Innerhalb des Wortprogramms werden Themen aufgegriffen, die Kinder interessieren. Zwischen 08:00 und 16:00 Uhr umfasst das geplante Programm kindgerecht gestaltete internationale, nationale und lokale Nachrichten zur vollen Stunde sowie unter anderem Wetterinformationen, Freizeittipps, Veranstaltungshinweise und lokale Informationen sowie Hörbücher für die angesprochene Zielgruppe. Sämtliche Sendungen des Tagesprogramms werden mittels Sprachsynthese „live“ moderiert. Das Verhältnis von Wort- zu Musikanteil beträgt in der Zeit von 06:00 bis 18:00 Uhr im Durchschnitt 25:75, wobei der Wortanteil inklusive Werbung zu verstehen ist. Das von 06:00 bis 20:00 Uhr gesendete Musikprogramm umfasst Musiktitel aus den Bereichen „Bekannt aus Funk und Fernsehen“, „All Time Klassiker“, „Aktuelles“, „Geschichtsträchtig“ und „Kinderdisco“. Von 20:00 bis 06:00 Uhr wird ein auf gestresste Eltern zugeschnittenes „light“-Musikformat (dezente, unmoderierte Loungemusik und Softpop) gespielt.
XXXX
Das Programm ist ein werbefreies religiöses 24-Stunden-Spartenprogramm christlicher Prägung. Die Wortbeiträge umfassen religiöse, kulturelle und soziale Inhalte mit lokalem Charakter aber überregionaler Bedeutung. Programmschwerpunkte sind Information aus Österreich und der Welt, Bildung, Service, Liturgie, Unterhaltung, Dialog und spezielle Schwerpunktreihen zu Gegenwartsfragen. Das Programm stellt insbesondere die Liturgie, das Gebet und die Katechese in den Mittelpunkt des Gesamtprogramms und sendet diese als Live-Beiträge unter starker Hörerbeteiligung. Kirchenbezogene Wortbeiträge machen somit einen Großteil des Programms aus. Täglich sind zwischen 14 und 18 Stunden Live-Programm geplant. Zielgruppe von „Radio Maria“ sind Menschen aller Alters- und Berufsgruppen, die sich mit Gegenwarts- und Orientierungsfragen auseinandersetzen. Über die oben genannten Themenbereiche hinaus beinhaltet das Programm auch moderierte Musiksendungen und Nachrichtensendungen. Das Musikprogramm umfasst Neues geistliches Lied (Schwerpunkt), Instrumentalmusik, Klassik, sakrale Musik aus allen Epochen und Kulturkreisen sowie Volksmusik; hierbei werden auch Interpreten aus dem Empfangsgebiet berücksichtigt. Der überwiegende Teil des Programms ist eigengestaltet. Maximal eine Stunde und 40 Minuten des Programms werden von anderen Rundfunkveranstaltern zugeliefert: Täglich zwei Nachrichtensendungen im Umfang von insgesamt 40 Minuten aus Rom („Radio Vatikan“) sowie eine Stunde täglich vom Verein Radio Maria Südtirol und wöchentlich maximal 15 Minuten von Radio Stephansdom aus Wien. Das geplante Programm ist ein Themenradio, welches sich mit rund 70 % Wortprogramm durch einen besonders hohen Wortanteil auszeichnet. Das Musikprogramm nimmt etwa 30 % der Sendezeit in Anspruch.
XXXX
Mit […] Bescheid der KommAustria vom 26.04.2017, KOA 1.708/17-001, [Anmerkung durch das Bundesverwaltungsgericht: bestätigt durch BVwG 18.03.2021, W249 2161465-1/33E] wurde der XXXX die Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogrammes für das Versorgungsgebiet „Wien Innere Stadt 102,1 MHz“ unter Nutzung der Übertragungskapazität „WIEN INNERE STADT (Donaukanal) 102,1 MHz“ erteilt. […]
Das bewilligte Programm ist ein modernes Pop-Radio im Hot AC-Format mit hohem Lokalbezug für ein junges, urbanes Publikum für die Kernzielgruppe der 10- bis 39-Jährigen. Der Schwerpunkt liegt dabei auf Mainstream, Popmusik, aktueller aber auch völlig neuer, unbekannter Musik. Somit ist eine offene Rotation der Playlist gewährleistet. Im Musikprogramm wird ein Schwerpunkt auf die Förderung österreichischer (speziell auch Wiener) Nachwuchsmusiker, inklusive einer diesbezüglichen Berücksichtigung im Wortprogramm, gelegt. Der Anteil österreichischer Produktionen im Musikprogramm soll über zehn Prozent des Musikprogramms ausmachen. Das Hauptaugenmerk soll auf der Lokalität des Programms liegen und die Berichterstattung dementsprechend aus Wien für Wien erfolgen.
Internationale und nationale Nachrichten sollen jeweils zur vollen Stunde gesendet werden. Die selbstproduzierten Lokalnachrichten sollen mehrmals täglich zur halben Stunde ausgestrahlt werden. Zusätzlich sind mehrmals täglich lokale Sendeflächen für ausschließlich lokale Berichterstattung (Beiträge mit kulturellem, musikalischem, gesellschaftlichem und sportlichem Inhalt aus Wien; O-Töne aus Politik und Wirtschaft sowie Society) sowie Wetter- und Verkehrsinformationen jeweils zur vollen und halben Stunde vorgesehen. Mehrmals täglich sollen lokale Veranstaltungshinweise aus dem Bundesland Wien erfolgen.
2.3. Zu den Antragstellern
2.3.1. XXXX
[…]
2.3.2. XXXX
[…]
2.3.3. XXXX
2.3.3.1. Antrag
Auch der Antrag der XXXX richtet sich auf Erteilung einer Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms unter Nutzung der verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazität „WIEN 11 (KW Simmering) 104,6 MHz“.
2.3.3.2. Struktur und Beteiligungen
XXXX Zu Gebietskörperschaften bestehen keine Rechtsbeziehungen der XXXX . Treuhandverhältnisse liegen nicht vor. Auch steht die XXXX in keinen weiteren Rechtsbeziehungen zur anderen Hörfunkveranstaltern und Medienunternehmen in Österreich.
2.3.3.3. Bisherige Tätigkeit als Rundfunkveranstalterin
Die XXXX ist Inhaberin einer Zulassung zur Veranstaltung und Verbreitung des digitalen Hörfunkprogramms „ XXXX “ über die der XXXX mit Bescheid der KommAustria vom 14.12.2017, KOA 4.530/17-005, zugeordnete Multiplex-Plattform für terrestrischen Hörfunk „MUX II – Wien“ für die Dauer von zehn Jahren (Bescheid der KommAustria vom 26.06.2018, KOA 4.730/18-027).
Zudem wurde der XXXX mit Bescheid der KommAustria vom 17.10.2018, KOA 4.720/18-014, die Verbreitung des Programms dahingehend genehmigt, dass beginnend mit 02.04.2019 das Programm „ XXXX “ im Standard DAB+ über die bundesweite Multiplex-Plattform für digitalen terrestrischen Hörfunk „MUX I“ der XXXX (Bescheid der KommAustria vom 02.08.2018, KOA 4.520/18-003) weiterverbreitet wird.
2.3.3.4. Geplantes Programm
Das Programm „ XXXX “ ist ein 24-Stunden-Programm, das als Musikprogramm mit Nachrichten, Moderationen und Werbung konzipiert ist. Der Wortanteil (inklusive Werbung) soll
von Montag bis Freitag zwischen zwei und fünf Prozent von 00:00 bis 06:00 Uhr, zwischen sieben und zehn Prozent von 06:00 bis 19:00 Uhr, und zwischen vier und sieben Prozent von 19:00 bis 24:00 Uhr sowie
am Samstag sowie am Sonntag zwischen zwei und fünf Prozent von 00:00 bis 06:00 Uhr sowie von 19:00 bis 24:00 Uhr und vier bis zehn Prozent von 06:00 bis 19:00 Uhr
betragen. Mit Ausbau des Sendebetriebes könnte der durchschnittliche Wortanteil um einige Minuten steigen. Der Schwerpunkt des Wortprogramms liegt morgens auf überregionalen Informationen und unterhaltenden Elementen (eigen- und im Sendegebiet noch unbekannte fremdproduzierte Comedy), vormittags auf langen Musikstrecken und Musikinformation sowie Service und nachmittags auf Berichten von wichtigen Tagesereignissen sowie Sport, Entertainment und Service-Themen.
Das Wortprogramm soll auch folgende Elemente beinhalten: Veranstaltungstipps und Konzertkritiken aus der Rockszene, Präsentation und Förderung junger Rockbands, Hinweise und Tipps rund ums Ausgehen, zielgruppengemäße Tipps und Berichte zur Freizeitgestaltung, Kino, Sport und Kultur im Radio, sowie zielgruppengerechte Comedy.
Folgende Spezialsendungen sind geplant: Raritäten und B-Seiten („ XXXX Classic Perlen“), Hard Rock und Heavy Metal („ XXXX Hard Heavy“), Alternativ-Rock der 80er und 90er („ XXXX Alternativ“), Balladen („ XXXX Softrock“), deutschsprachige Rockmusik („ XXXX Deutschrock“) und junge aktuelle Rockmusik („ XXXX Youngstars“). Zusätzlich findet die lokale Musikszene aktiv in der Rubrik „ XXXX Heimatklänge“ im Programm ein Zuhause. Hier sollen auch Nachwuchsbands ohne Plattenverträge Fläche finden.
An allen Wochentagen von 06:00 bis 21:00 Uhr sollen Weltnachrichten, welche von der XXXX zugeliefert werden, gesendet werden. Ergänzend sollen wichtige regionale Meldungen aus Wien ebenfalls in den Nachrichten berücksichtigt werden. Auch im Bereich der Servicemeldungen (wie z.B. regionale Konzertnews) wird die XXXX Programmelemente zuliefern. Die Nachrichten werden von eigenen Sprechern präsentiert und unterscheiden sich auch thematisch und inhaltlich zur Gänze von den XXXX -Nachrichten. „ XXXX “ fokussiert die Nachrichten vornehmlich auf nationale und internationale Themen, untergeordnet auch auf regionale Themen. Als letzte Meldung folgt eine Musiknachricht, die nur für „ XXXX “ recherchiert und produziert wird. Die Programmhoheit, die redaktionelle und die medienrechtliche Verantwortung verbleibt bei der XXXX , die die XXXX anweist, die Nachrichten unter Wahrung des Redaktionsstatuts der „ XXXX “ sowie nach deren generellen Vorgaben zu produzieren.
Die redaktionelle Hoheit für das Programm „ XXXX “ liegt vollständig in den Händen der Redaktion in Wien. Zu den Randzeiten werden in den Abendstunden und an den Wochenenden einige Programmteile von der XXXX zugeliefert. Dies betrifft von Montag bis Freitag von 20:00 Uhr bis 22:00 Uhr die Sendestrecken „Metal Monday“, „Classic Perlen“, „Best of Ballads“ und „Neueinsteigershow“, am Wochenende, je nach Planung, spezielle Musik-Themen- Wochenendbeiträge im Ausmaß von rund zwei Stunden. Nach ersten Ausweisungen der Radiotestzahlen und somit einhergehenden Umsatzplanungen werden auch diese Programmteile schrittweise nicht mehr zugeliefert, sondern von der XXXX selbst produziert.
Das gesamte Wortprogramm (mit Ausnahme der Nachrichten) und die geplanten Sendungen werden von der XXXX -Redaktion in Österreich recherchiert und produziert. Dies betrifft das gesamte Tagesprogramm von Montag bis Freitag von 05:00 Uhr bis 19:00 Uhr. Zu diesen Zeiten werden zwei Live-Sendungen und Beiträge von der Redaktion in Österreich selbst gestaltet. Auch außerhalb dieser Zeit, von Montag bis Freitag von 20:00 Uhr bis 04:00 Uhr, werden selbständig und unabhängig vom Hauptprogramm Beiträge exklusiv gesendet. Diese sind sowohl Benchmarks wie „Konzertnews“ und „Album der Woche“ als auch die Abend-Sendung „Heimatklänge“ (Rockmusik aus Österreich) sowie am Wochenende neue Sendungen wie „Rock am Samstag“ (08:00 Uhr bis 12:00 Uhr) und die „ XXXX Hörer Charts“ (Sonntag 15:00 Uhr bis 17:00 Uhr). Lediglich in den Abendstunden und untergeordnet an den Wochenenden erfolgt eine Programmzulieferung.
Mit dem Programm „ XXXX “ soll den Hörern das Format Album Oriented Rock (AOR) geboten werden, wobei eine Mischung aus Hits der Rockmusik-Szene der 70er bis 90er Jahre sowie Album Cuts und aktuellen Rocksongs gesendet wird. Durch Spezialsendungen sollen auch musikalische Randinteressen der Rockfans bedient werden (Alternative-, Blues-, Heavy- und Hardrock), wobei in der Rubrik „ XXXX Heimatklänge“ die lokale Musikszene (insbesondere Nachwuchsbands ohne Plattenvertrag) Erwähnung findet.
Die Aufteilung in den einzelnen Sendeperioden wird von der XXXX wie folgt angegeben:
- aktuelle Rock Hits: (20 % in der Zeit von 06:00 bis 19:00 Uhr, 30 % in der Zeit von 19:00 bis 24:00 Uhr sowie in der Zeit von 00:00 bis 06:00 Uhr)
- „Big Hits“ (70er/80er/90er Jahre): (60 % in der Zeit von 06:00 bis 19:00 Uhr, 50 % in der Zeit von 19:00 bis 24:00 Uhr und 40 % in der Zeit von 00:00 bis 06:00 Uhr)
- Album Cuts: (10 % in der Zeit von 06:00 bis 19:00 Uhr und in der Zeit von 19:00 bis 24:00 Uhr sowie 20 % in der Zeit von 00:00 bis 06:00 Uhr)
- Spice und Special Rock: (ganztägig 10 %)
Angesprochen werden soll eine Kernzielgruppe von Personen im Alter von 25 bis 50 Jahren, deren Musikgeschmack sich gefestigt hat und von aktuellen, populären Musikströmungen kaum beeinflusst wird.
Das geplante Sendeschema stellt sich von Montag bis Freitag wie folgt dar:
05:00 bis 10:00 Uhr: XXXX Frühschicht
10:00 bis 15:00 Uhr: Rock Nonstop
15:00 bis 20:00 Uhr: XXXX Homerun
20:00 bis 24:00 Uhr: Rock Nonstop, wobei jeweils am Mittwoch die Rubrik „ XXXX Youngstars“, jeweils am Donnerstag die Rubrik „Heimatklänge“ und jeweils am Freitag die Rubrik „Neueinsteiger Show“ gesendet wird.
24:00 bis 05:00 Uhr: Rock Nonstop
Samstag wird – ausgenommen zwischen 23:00 bis 01:00 Uhr (Rubrik „TUFF STUFF“) – ganztägig „Rock Nonstop“ gesendet. Auch am Sonntag wird – ausgenommen zwischen 20:00 und 22:00 Uhr (Rubrik „Sunday Night Live“) – ganztägig „Rock Nonstop“ gesendet.
Ein Redaktionsstatut und ein Programmschema wurden von der XXXX GmbH vorgelegt.
2.3.3.5. Fachliche und organisatorische Voraussetzungen
Im Hinblick auf die Darlegung der fachlichen Voraussetzungen zur Veranstaltung von Privatradio verweist die XXXX im Wesentlichen auf die Erfahrungen der XXXX .
Die 75 %ige Gesellschafterin der XXXX , die XXXX , ist seit ca. zwanzig Jahren Hörfunkveranstalterin in Deutschland. Sie sendet über DAB+ und einige UKW-Frequenzen in Bayern und verfügt über eine bundesweite Satellitenzulassung in Deutschland. Weiters werden online neben dem Hauptprogramm weitere neun Rock-Spezialstreams für Rockfans in ganz Deutschland gesendet.
Die XXXX ist aufgrund des Bescheides der KommAustria vom 26.06.2018, KOA 4.730/18-027, Inhaberin einer Zulassung zur Veranstaltung und Verbreitung des digitalen Hörfunkprogramms „ XXXX “ über die der XXXX mit Bescheid der KommAustria vom 14.12.2017, KOA 4.530/17-005, zugeordnete Multiplex-Plattform für terrestrischen Hörfunk „MUX II – Wien“ für die Dauer von zehn Jahren. Zudem wurde der XXXX mit Bescheid der KommAustria vom 17.10.2018, KOA 4.720/18-014, die Verbreitung des Programms dahingehend genehmigt, dass beginnend mit 02.04.2019 das Programm „ XXXX “ im Standard DAB+ über die bundesweite Multiplex-Plattform für digitalen terrestrischen Hörfunk „MUX I“ der XXXX (Bescheid der KommAustria vom 02.08.2018, KOA 4.520/18-003) weiterverbreitet wird.
XXXX , selbstständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der XXXX , hat eine Ausbildung zum Hörfunkredakteur absolviert und ist seit dem Jahr 2006 im Unternehmenskomplex der „ XXXX “ in Deutschland tätig. XXXX wird seine Präsenztage in Wien wöchentlich wahrnehmen.
XXXX , selbstständig vertretungsbefugte Geschäftsführerin der XXXX , ist für die redaktionelle Geschäftsführung zuständig. Sie verfügt über jahrelange Erfahrung auf dem österreichischen Radiomarkt, wobei sie seit 2012 als Geschäftsführerin bei der XXXX tätig ist.
Durch die begrenzte technische Reichweite der Frequenz in Wien sollen zunächst fünf Stellen in den Bereichen Moderation (Morningshow), Redaktion und Marketing geschaffen werden. Die Mitarbeiter werden im Sendestudio von „ XXXX “ in Wien arbeiten. Die Mitarbeiteranzahl soll in den Folgejahren laufend ausgebaut werden.
Es ist geplant, dass intensiv mit der XXXX zusammengearbeitet wird. So soll das Musikprogramm, Spezialsendungen und Teile des redaktionellen Contents als Mantelprogramm übernommen werden. Mittelfristig sollen Verkaufsstrukturen im Vermarktungsbereich aufgebaut werden.
2.3.3.6. Finanzielle Voraussetzungen
Zum Nachweis der finanziellen Eignung hat die XXXX einen auf fünf Jahre angelegten Finanzplan vorgelegt, der – unter Heranziehung der von der XXXX angenommenen durchschnittlichen Stundenreichweite von 7.000 im Jahr 2020 bis 15.000 im Jahr 2024 – XXXX von einem positiven Ergebnis ausgeht und mit Gewinnen in Höhe von XXXX im fünften Jahr kalkuliert. Demgegenüber steht ein negatives Betriebsergebnis XXXX .
Die Einnahmen sollen vorwiegend (bereits ab dem ersten Jahr) durch das bundesweit tätige Radiowerbezeitenvermarktungsunternehmen RMS lukriert werden, welche mit XXXX veranschlagt werden.
Den veranschlagten Einnahmen werden von der XXXX für das gegenständliche Versorgungsgebiet unter anderem jährliche „Personal- und Sozialkosten“ in der Höhe von XXXX , Kosten für die Programmzulieferung in der Höhe XXXX , Kosten für die Marktforschung in der Höhe von jährlich XXXX Kosten für Marketing in der Höhe von XXXX und Kosten für Leitungswege/Sender in der Höhe von XXXX , gegenübergestellt. Hinzu kommen sonstige Kosten in der Höhe von XXXX .
Die XXXX ist bereits Mitglied der RMS. Zusätzlich soll eine „kleine Vermarktungsunit“ aufgebaut werden. Die Anfangsinvestitionen und der Verlust im ersten Jahr können aus dem vorhandenen Cash-Flow bestritten werden.
Sollten weitere Investitionen notwendig werden, besteht das Commitment der Gesellschafter der XXXX und der XXXX , weitere Mittel zur Verfügung zu stellen.
2.3.3.7. Technisches Konzept
Das von der XXXX vorgelegte technische Konzept ist technisch realisierbar.
2.4. Stellungnahme der Wiener Landesregierung
Die Wiener Landesregierung hat von der ihr eingeräumten Stellungnahmemöglichkeit Gebrauch gemacht. Inhaltlich wurde ausgeführt, dass sie sich nach Prüfung der Anträge für die Erteilung der Zulassung an die XXXX ausspreche.
„ XXXX “ wolle sich zusätzlich zum Radioangebot auch als Förderer der „Creative Industry“ betätigen und – wie schon in der Vergangenheit – Livestreams von großen Events wie „Sommer und Winter im Museumquartier“, „Filmball“, „Eislaufen am Rathausplatz“, „Silvesterpfad“, etc. profilieren. Eine Spezialität sei die Livebegleitung von Skatern und Radfahrern mit dem passenden Sound. Es seien zahlreiche Events, Gewinnspiele, etc. geplant.
Mit dem neuen Sendegebiet wolle die XXXX vorwiegend jene urbanen Schichten ansprechen, die sich speziell in den innerstädtischen Bereichen aufhalten würden. Die Programmphilosophie werde als „Tankstelle wohltuender, unaufgeregter, erwachsener, fröhlicher und dennoch aktueller und intelligenter Unterhaltung“ angegeben. „ XXXX “ wolle „den Menschen in ihrer Lebenswelt auf Augenhöhe begegnen“.
Teil der Programmplanung seien Welt- und Lokalnachrichten in Kooperation mit dem „Standard“ zur vollen Stunde „und im Turnus voneinander“. Die Musik sei ein Mix aus vielfältigen Musikrichtungen bzw. Livestreams von Events. Der Wortanteil liege bei 5 bis 10 % am Wochenende und 10 bis 15 % unter der Woche, wodurch von einem hohen Informationsanteil auszugehen sei. Auch auf Minderheiten bzw. „migrantische Schichten“ soll mit dem „Balkan- XXXX “ eingegangen werden.
Die beiden anderen Mitbewerber XXXX würden mit ihren Einreichungen das Niveau der XXXX insbesondere in Hinblick auf den relevanten Wortanteil und die Wien-Berichterstattung nicht erreichen.“
1.2. Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde Folgendes aus:
„1. Der XXXX wird gemäß § 3 Abs. 1 und 2, §§ 5 und 6 sowie § 13 Abs. 1 Z 3 Privatradiogesetz (PrR-G), BGBl. I Nr. 20/2001 idF BGBl. I Nr. 86/2015, iVm § 54 Abs. 3 Z 1 und Abs. 5 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 23/2020, für die Dauer von zehn Jahren ab Rechtskraft dieses Bescheides die Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet „WIEN 104,6 MHz“ erteilt.
Aufgrund der zugeordneten, in der Beilage 1 beschriebenen Übertragungskapazität „WIEN 11 (KW Simmering) 104,6 MHz“ umfasst das Versorgungsgebiet im Wesentlichen Teile der Stadt Wien, soweit diese durch die in der Beilage 1 beschriebene Übertragungskapazität versorgt werden können. Die Beilage 1 bildet einen Bestandteil des Spruchs dieses Bescheides.
Das Programm ist ein im Wesentlichen eigengestaltetes 24-Stunden-Vollprogramm, welches auf volkstümliche Musik, Volksmusik, Blasmusik und volkstümlichen Schlager setzt. Es wird ein breites Musikformat gesendet, in welchem auch die traditionelle Blasmusik, die Hausmusik sowie die bodenständige Wiener Musik (Schrammeln usw.) Platz finden. Zudem wird internationale Volksmusik (Folk, Country usw.) das Musikprogramm ergänzen.
Das Programm zeichnet sich durch einen hohen Wortanteil aus, wobei umfangreich über das Leben und die Menschen im Sendegebiet berichtet wird. Der Wortanteil inklusive Werbung beträgt in der Zeit von 06:00 bis 20:00 Uhr bis zu 40 %. In der Zeit von 20:00 bis 06:00 Uhr beträgt der Wortanteil inklusive Werbung etwa 20 %. Im Programm werden lokale Nachrichten sowie internationale und nationale Nachrichten Eingang finden. Zudem beinhaltet das Wortprogramm die Veranstaltung und Übertragung von Events im volkstümlichen Bereich, vom klassischen Frühschoppen bis hin zu Musikantentreffen. Das Programm wird die historischen und kulturellen Themen in Wien durch seine Programminhalte und Musik berücksichtigen und auch einen nachhaltigen Beitrag zur Erhaltung von traditionellen Werten in Wien leisten. Einzelne Sendereihen sollen im Dialekt moderiert werden. Zudem sind Live-Übertragungen von Orten und Veranstaltungen geplant, die von kultureller und gesellschaftspolitischer Bedeutung sind (Ausstellungseröffnungen, Konzerte, Heimatabende, Lesungen, Diskussionen und klassischer Frühschoppen).
2. Der XXXX wird gemäß § 74 Abs. 1 Z 3 iVm § 81 Abs. 2a und 5 TKG 2003 iVm § 3 Abs. 1 und 2 PrR-G für die Dauer der aufrechten Zulassung gemäß Spruchpunkt 1. die Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb der im beiliegenden technischen Anlageblatt (Beilage 1) beschriebenen Funkanlage zur Veranstaltung von Hörfunk erteilt.
3. Für die in der Beilage 1 beschriebene Übertragungskapazität gilt die Bewilligung gemäß Spruchpunkt 2. bis zum Abschluss des Koordinierungsverfahrens gemäß § 81 Abs. 6 TKG 2003 mit der Auflage, dass sie nur zu Versuchszwecken ausgeübt werden darf und jederzeit widerrufen werden kann.
4. Gemäß § 81 Abs. 6 TKG 2003 wird für die im Spruchpunkt 2. genannten Übertragungskapazität (Beilage 1) die Auflage erteilt, dass der Bewilligungsinhaber für den Fall von auftretenden Störungen, welche durch die Inbetriebnahme der Funkanlage verursacht werden, geeignete Maßnahmen zu ergreifen hat, um diese Störungen umgehend zu beseitigen.
5. Mit dem positiven Abschluss des Koordinierungsverfahrens entfallen die Auflagen gemäß den Spruchpunkten 3. und 4. Mit dem negativen Abschluss des Koordinierungsverfahrens erlischt die Bewilligung gemäß Spruchpunkt 2.
6. Der Antrag der XXXX auf Erteilung einer Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms unter Zuordnung der Übertragungskapazität „WIEN 11 (KW Simmering) 104,6 MHz“ wird gemäß § 6 Abs. 1 PrR-G abgewiesen.
7. Der Antrag der XXXX auf Erteilung einer Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms unter Zuordnung der Übertragungskapazität „WIEN 11 (KW Simmering) 104,6 MHz“ wird gemäß § 6 Abs. 1 PrR-G abgewiesen.
8. Gemäß § 78 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I Nr. 58/2018, in Verbindung mit §§ 1, 3 und 5 sowie Tarifpost 452 der Bundesverwaltungsabgabenverordnung 1983 (BVwAbgV), BGBl Nr. 24/1983 idF BGBl I Nr. 5/2008, hat die Zulassungsinhaberin die für die Erteilung der Zulassung zu entrichtende Verwaltungsabgabe in der Höhe von EUR 490,- innerhalb von zwei Wochen ab Rechtskraft dieses Bescheides auf das Konto der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR-GmbH), IBAN: AT932011129231280909, BIC: GIBAATWWXXX, Verwendungszweck: KOA 1.709/20-001, einzuzahlen.“
Die vorliegende Beschwerde der Beschwerdeführerin richtet sich gegen die Spruchpunkte 1. bis 6. und 8. dieses Bescheides.
1.3. Dem Gutachten des Amtssachverständigen vom 20.05.2022, KOA 1.709/22-005, (I.11.) ist Folgendes zu entnehmen:
„Das technische Anlageblatt, das von der XXXX vorgelegt wurde und aus den technischen Unterlagen der XXXX resultiert, entspricht in den frequenztechnisch relevanten Parametern jenem, welches im Zulassungsbescheid der KommAustria vom 13.05.2020, KOA 1.709/20-001 enthalten ist.
Das von der XXXX in deren Antrag vorgelegte technische Anlageblatt kann daher vom BVwG in Bezug auf die frequenztechnischen Parameter der Übertragungskapazität unverändert herangezogen werden. Jedoch sind die im Anlageblatt enthaltenen Angaben, die dem jeweiligen Antragsteller zuzuordnen sind, wie: Lizenzinhaber und Programmname, entsprechend zu adaptieren. Des Weiteren sind von der Behörde ein eineindeutig referenzierender RDS PI Code und der Status, ob ein „Versuchsbetrieb gem. 15.14 der VO-Funk“ vorliegt oder nicht, im technischen Anlageblatt einzutragen.
Der XXXX ist der RDS PI Code AD27 Hex zur Programmerkennung zuzuordnen.
Aufgrund der abgeschlossenen internationalen Koordinierung kann für den UKW Hörfunksender WIEN 11 (KW Simmering) 104,6 MHz aus frequenztechnischer Sicht ein Regulärbetrieb genehmigt werden. Somit kann im technischen Anlageblatt das Antwortfeld „Versuchsbetrieb gem. 15.14 der VO-Funk“ mit „nein“ befüllt werden.
Das für die XXXX in dieser Weise vervollständigte technische Anlageblatt für die Übertragungskapazität „WIEN 11 (KW Simmering) 104,6 MHz“ liegt diesem Gutachten bei.“
2. Beweiswürdigung:
Die getroffenen Feststellungen sind im Verfahren unbestritten. Sie können zweifelsfrei dem vorliegenden Verwaltungsakt entnommen werden. Hinsichtlich des Gutachtens des Amtssachverständigen vom 20.05.2022 gab die Beschwerdeführerin zudem ausdrücklich bekannt, dass sie dieses zustimmend zur Kenntnis nehme.
Die getroffenen Feststellungen können daher ohne Bedenken der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes zugrunde gelegt werden, zumal – abgesehen davon, dass die der XXXX mit Bescheid der KommAustria vom 26.04.2017, KOA 1.708/17-001, erteilte Zulassung für das Hörfunkprogramm „Welle 1 Wien“ zwischenzeitig vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt wurde (vgl. die entsprechende Anmerkung des Bundesverwaltungsgerichtes zu den im gegenständlichen Versorgungsgebiet teilweise empfangbaren Hörfunkprogrammen unter II.1.1.) – im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht auch nicht hervorgekommen ist, dass die von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen nicht mehr aktuell wären.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu A)
3.1. Die im Beschwerdefall relevanten gesetzlichen Bestimmungen lauten:
3.1.1. Zum PrR-G idF BGBl. I Nr. 150/2020:
„Begriffsbestimmungen
§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als
1. Hörfunkveranstalter: wer, mit Ausnahme des Österreichischen Rundfunks, Hörfunkprogramme unter seiner redaktionellen Verantwortlichkeit schafft oder zusammenstellt sowie verbreitet oder durch Dritte verbreiten lässt;
2. Zulassung: die rundfunk- und fernmelderechtliche Bewilligung zur Ausstrahlung eines Hörfunkprogramms in einem Versorgungsgebiet mit Hilfe der zugeordneten Übertragungskapazitäten oder mittels Multiplex-Plattformen oder Satelliten;
3. Versorgungsgebiet: der in der Zulassung durch Angabe der Übertragungskapazität sowie der zu versorgenden Gemeindegebiete umschriebene geografische Raum;
[…]“
„Zulassung
§ 3. (1) Einer Zulassung nach diesem Bundesgesetz durch die Regulierungsbehörde bedarf, wer terrestrischen Hörfunk (analog oder digital) oder Satellitenhörfunk veranstaltet und in Österreich niedergelassen ist. Ein Hörfunkveranstalter gilt dann als in Österreich niedergelassen, wenn er seinen Sitz oder seine Hauptniederlassung in Österreich hat und die redaktionellen Entscheidungen über das Programmangebot in Österreich getroffen werden. Eine Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms ist von der Regulierungsbehörde auf zehn Jahre zu erteilen. Sie ist bei sonstiger Nichtigkeit schriftlich zu erteilen.
(2) In der Zulassung sind die Programmgattung, das Programmschema und die Programmdauer zu genehmigen, das Versorgungsgebiet festzulegen und gegebenenfalls die Übertragungskapazitäten zuzuordnen oder die zur Verbreitung genutzten Übertragungswege festzulegen. Die Regulierungsbehörde kann dabei die zur Sicherung der Einhaltung dieses Gesetzes notwendigen Auflagen vorschreiben. Bei Erteilung einer Zulassung an Antragswerber, die keine einheitliche Rechtspersönlichkeit aufweisen, hat die Behörde in der Zulassung anzuordnen, dass der Nachweis der Rechtspersönlichkeit binnen einer Frist von sechs Wochen zu erbringen ist, widrigenfalls die Zulassung als nicht erteilt gilt.
[…]“
„Antrag auf Zulassung
§ 5. (1) Anträge auf Erteilung einer Zulassung können jederzeit, sofern nicht § 13 zur Anwendung kommt, bei der Regulierungsbehörde eingebracht werden.
(2) Anträge auf Erteilung einer Zulassung haben jedenfalls zu enthalten:
1. bei juristischen Personen und Personengesellschaften die Satzung oder den Gesellschaftsvertrag;
2. Nachweise über die Erfüllung der in den §§ 7 bis 9 genannten Voraussetzungen;
3. eine Darstellung über die für die Verbreitung des Programms vorgesehenen Übertragungswege:
a) im Fall von analogem terrestrischem Hörfunk: eine Darstellung der für die Verbreitung geplanten Übertragungskapazitäten, insbesondere den geplanten Sendestandort, die geplante Frequenz, die Sendestärke und die Antennencharakteristik;
b) im Fall von digitalem terrestrischem Hörfunk: […]
c) im Fall des Satellitenhörfunks: […]
(3) Der Antragsteller hat zusammen mit dem Nachweis der Zulassungsvoraussetzungen gemäß Abs. 2 glaubhaft zu machen, dass er fachlich, finanziell und organisatorisch die Voraussetzungen für eine regelmäßige Veranstaltung und Verbreitung des geplanten Programms erfüllt und dass die Programmgrundsätze gemäß § 16 eingehalten werden, dies insbesondere durch Vorlage eines Programmkonzepts und des geplanten Programmschemas sowie des vom Zulassungswerber in Aussicht genommenen Redaktionsstatutes.
(4) Die Regulierungsbehörde kann den Antragsteller im Zuge der Prüfung des Antrages zur Ergänzung seiner Angaben auffordern und insbesondere eine Offenlegung der Eigentumsverhältnisse sowie der Rechtsbeziehungen zu Gebietskörperschaften, Hörfunkveranstaltern und Unternehmen im Medienbereich verlangen.
(5) Der Antragsteller hat die zum Zeitpunkt der Antragstellung um eine Zulassung bestehenden Eigentums- oder Mitgliederverhältnisse zusammen mit dem Antrag sowie alle diesbezüglichen Änderungen unverzüglich, spätestens aber 14 Tage ab Rechtswirksamkeit der Abtretung oder Anteilsübertragung der Regulierungsbehörde mitzuteilen. Stehen Anteile des Antragstellers im direkten oder indirekten Eigentum von Kapitalgesellschaften, Personengesellschaften oder Genossenschaften, so sind auch deren Eigentumsverhältnisse bekannt zu geben, Treuhandverhältnisse sind offen zu legen. Diese Verpflichtungen lassen andere gesetzliche Offenlegungspflichten unberührt.“
„Auswahlgrundsätze für analogen terrestrischen Hörfunk
§ 6. (1) Bewerben sich mehrere Antragsteller, die die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 5 Abs. 2 und 3) erfüllen, um eine Zulassung, so hat die Regulierungsbehörde dem Antragsteller den Vorrang einzuräumen,
1. bei dem auf Grund der vorgelegten Unterlagen sowie der Ergebnisse des Verfahrens die Zielsetzungen dieses Gesetzes am besten gewährleistet erscheinen, insbesondere indem insgesamt eine bessere Gewähr für eine größere Meinungsvielfalt geboten wird sowie ein eigenständiges, auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht nehmendes Programmangebot zu erwarten ist oder im Fall von Spartenprogrammen im Hinblick auf das bereits bestehende Gesamtangebot an nach diesem Bundesgesetz verbreiteten Programmen von dem geplanten Programm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet zu erwarten ist und
2. von dem zu erwarten ist, dass das Programm den größeren Umfang an eigengestalteten Beiträgen aufweist.
Beabsichtigt ein Antragsteller, im technischen, organisatorischen oder administrativen Bereich der Hörfunkveranstaltung mit anderen Hörfunkveranstaltern auf vertraglicher Basis oder mittels einer gemeinsamen Betriebsgesellschaft zusammenzuarbeiten, so hat dies für den die Meinungsvielfalt betreffenden Teil der Prognoseentscheidung der Regulierungsbehörde insoweit unberücksichtig zu bleiben, als die redaktionelle Unabhängigkeit der Veranstalter gewahrt bleibt und sich auch sonst bei dieser Zusammenarbeit keine Anhaltspunkte für die Regulierungsbehörde ergeben, dass die Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet beeinträchtigt wird.
(2) Die Behörde hat auch zu berücksichtigen, ob einer der Antragsteller bereits bisher die zu vergebende Zulassung entsprechend dem Gesetz ausgeübt hat und bei dieser Beurteilung insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, inwieweit sich daraus verlässlichere Prognosen für die Dauerhaftigkeit der Hörfunkveranstaltung ableiten lassen.“
„Hörfunkveranstalter
§ 7. (1) Hörfunkveranstalter oder ihre Mitglieder müssen österreichische Staatsbürger oder juristische Personen oder Personengesellschaften des Handelsrechts mit Sitz im Inland sein.
(2) Ist der Hörfunkveranstalter in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, Personengesellschaft oder Genossenschaft organisiert, dürfen höchstens 49 vH der Anteile im Eigentum Fremder oder im Eigentum von juristischen Personen oder Personengesellschaften stehen, die unter der einheitlichen Leitung eines Fremden oder eines Unternehmens mit Sitz im Ausland stehen oder bei welchem Fremde oder juristische Personen oder Personengesellschaften mit Sitz im Ausland die in § 244 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 4 und 5 des Unternehmensgesetzbuches, dRGBl. S 219/1897, angeführten Einflussmöglichkeiten haben.
(3) Angehörige von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind österreichischen Staatsbürgern, juristische Personen und Personengesellschaften mit Sitz im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind solchen mit Sitz im Inland gleichgestellt.
(4) Aktien haben auf Namen zu lauten. Treuhandverhältnisse sind offen zu legen. Treuhändisch gehaltene Anteile werden Anteilen des Treugebers gleichgehalten. Anteile einer Privatstiftung nach dem Privatstiftungsgesetz, BGBl. Nr. 694/1993, werden Anteilen des Stifters gleichgehalten, sofern dem Stifter auf Grund faktischer Verhältnisse ein Einfluss auf die Tätigkeit der Stiftung zukommt, der einem in § 9 Abs. 4 Z 1 angeführten Einfluss vergleichbar ist. Diese Bestimmung gilt auch für ausländische Rechtspersonen, die einer Stiftung gleichzuhalten sind.“
„Ausschlussgründe
§ 8. Von der Veranstaltung von Hörfunk nach diesem Bundesgesetz ausgeschlossen sind:
1. juristische Personen des öffentlichen Rechts, mit Ausnahme von gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften und des Bundesministeriums für Landesverteidigung zum Zweck des Betriebes eines Informationssenders für Soldaten, insbesondere in einem Einsatzfall gemäß § 2 Abs. 1 lit. a bis d des Wehrgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 146,
2. Parteien im Sinne des Parteiengesetzes,
3. den Österreichischen Rundfunk,
4. ausländische Rechtspersonen, die den in Z 1 bis 3 genannten Rechtsträgern gleichzuhalten sind, und
5. juristische Personen oder Personengesellschaften, an denen die in Z 1 bis 4 genannten Rechtsträger unmittelbar beteiligt sind.“
„Beteiligungen von Medieninhabern
§ 9. (1) Eine Person oder Personengesellschaft kann Inhaber mehrerer Zulassungen für analogen terrestrischen Hörfunk sein, solange sich die von den Zulassungen umfassten Versorgungsgebiete nicht überschneiden. Ferner dürfen sich die einer Person oder Personengesellschaft zuzurechnenden analogen terrestrischen Versorgungsgebiete nicht überschneiden. Weiters kann eine Person oder Personengesellschaft Inhaber mehrerer Zulassungen für digitalen terrestrischen Hörfunk sein, solange sich nicht mehr als zwei von den Zulassungen umfasste Versorgungsgebiete überschneiden. Ferner dürfen sich nicht mehr als zwei einer Person oder Personengesellschaft zuzurechnenden digitalen terrestrischen Versorgungsgebiete überschneiden. Ein Versorgungsgebiet ist einer Person dann zuzurechnen, wenn sie bei einem Zulassungsinhaber unmittelbar über Beteiligungen oder Einflussmöglichkeiten im Sinne des Abs. 4 Z 1 verfügt.
(2) Die Einwohnerzahl in den einem Medienverbund zuzurechnenden analogen Versorgungsgebieten darf zwölf Millionen nicht überschreiten, wobei die Einwohnerzahl in den einer Person oder Personengesellschaft des Medienverbundes zuzurechnenden analogen Versorgungsgebieten acht Millionen nicht überschreiten darf. Für die Zwecke dieses Absatzes ist ein Versorgungsgebiet einem Medienverbund dann zuzurechnen, wenn eine Person oder Personengesellschaft des Medienverbundes selbst Zulassungsinhaber für dieses Versorgungsgebiet ist oder bei einem Zulassungsinhaber unmittelbar über Beteiligungen oder Einflussmöglichkeiten im Sinne des Abs. 4 Z 1 verfügt.
(3) Personen oder Personengesellschaften desselben Medienverbundes dürfen denselben Ort des Bundesgebietes, abgesehen von technisch unvermeidbaren Überschneidungen (spill over),
1. mit nicht mehr als zwei analogen terrestrischen Hörfunkprogrammen,
2. mit nicht mehr als zwei digitalen terrestrischen Hörfunkprogrammen und
3. mit nicht mehr als einem terrestrischen Hörfunkprogramm und mit nicht mehr als einem Drittel der an diesem Ort empfangbaren terrestrischen Fernsehprogramme versorgen.
(4) Als mit einem Medieninhaber verbunden gelten Personen oder Personengesellschaften,
1. die bei einem Medieninhaber mehr als 25 vH der Kapitalanteile oder Stimmrechte halten oder einen beherrschenden Einfluss haben oder über eine der in § 244 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 4 und 5 des Unternehmensgesetzbuches geregelten Einflussmöglichkeiten verfügen;
2. bei welchen eine der in Z 1 genannten Personen oder Personengesellschaften mehr als 25 vH der Kapitalanteile oder Stimmrechte hält oder einen beherrschenden Einfluss hat oder über eine der in § 244 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 4 und 5 des Unternehmensgesetzbuches geregelten Einflussmöglichkeiten verfügt;
3. bei welchen ein Medieninhaber mehr als 25 vH der Kapitalanteile oder Stimmrechte hält oder einen beherrschenden Einfluss hat oder über eine der in § 244 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 4 und 5 des Unternehmensgesetzbuches aufgezählten Einflussmöglichkeiten verfügt.
Für die Zwecke dieses Absatzes ist es einer direkten Kapitalbeteiligung von mehr als 25 vH gleichgestellt, wenn eine oder mehrere mittelbare Beteiligungen bestehen und die Beteiligung auf jeder Stufe mehr als 25 vH erreicht. Beteiligungen von Medieninhabern oder von mit diesen gemäß diesem Absatz verbundenen Personen auf derselben Stufe sind für die Ermittlung der 25 vH Grenze zusammenzurechnen.
(5) Ein Medieninhaber darf nicht Mitglied eines als Verein organisierten Hörfunkveranstalters sein.“
„Ausschreibung von analogen Übertragungskapazitäten
§ 13. (1) Eine Ausschreibung von Übertragungskapazitäten gemäß Abs. 2 hat neben den in § 11 Abs. 3 genannten Fällen stattzufinden:
[…]
3. bei Vorliegen eines fernmeldetechnisch realisierbaren Antrags auf Erweiterung eines bestehenden oder Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes, sofern die Übertragungskapazitäten nicht durch Verordnung gemäß § 10 Abs. 3 zur Schaffung neuer Versorgungsgebiete reserviert werden;
[…]“
„Programmgrundsätze
§ 16. (1) Die auf Grund dieses Bundesgesetzes veranstalteten Programme haben den Grundsätzen der Objektivität und Meinungsvielfalt zu entsprechen.
(2) Die Veranstalter haben in ihren Programmen in angemessener Weise insbesondere das öffentliche, kulturelle und wirtschaftliche Leben im Versorgungsgebiet darzustellen. Dabei ist den im Versorgungsgebiet wesentlichen gesellschaftlichen Gruppen und Organisationen nach Maßgabe redaktioneller Möglichkeiten Gelegenheit zur Darstellung ihrer Meinungen zu geben.
(3) Sendungen dürfen keinen pornographischen oder gewaltverherrlichenden Inhalt haben.
(4) Alle Sendungen müssen im Hinblick auf ihre Aufmachung und ihren Inhalt die Menschenwürde und die Grundrechte anderer achten und dürfen nicht zu Hass auf Grund von ethnischer Herkunft, Geschlecht, Behinderung, Religion und Nationalität aufreizen.
(5) Berichterstattung und Informationssendungen haben den anerkannten journalistischen Grundsätzen zu entsprechen. Nachrichten sind vor ihrer Verbreitung mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt auf Wahrheit und Herkunft zu prüfen.
(6) Abs. 2 gilt nicht für Programme, die auf im Wesentlichen gleichartige Inhalte (Spartenprogramme) oder Zielgruppen beschränkt sind.“
3.1.2. Zum TKG 2003 idF vor BGBl. I Nr. 190/2021:
„Frequenzzuteilung
§ 54. […]
(3) Für die Frequenzzuteilung sowie zur Änderung und zum Widerruf von Frequenzzuteilungen ist zuständig:
1. die KommAustria für Frequenzen zur Veranstaltung von Rundfunk im Sinne des BVG-Rundfunk;
[…]
(5) Die in Abs. 3 Z 1 genannten Frequenzen sind von der KommAustria innerhalb von sechs Wochen ab Einlangen des vollständigen Antrags zuzuteilen. Falls die KommAustria ein vergleichendes Auswahlverfahren durchzuführen hat, verlängert sich diese Frist um acht Monate. Die KommAustria verständigt den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie ehestmöglich von jeder erteilten Frequenzzuteilung und Betriebsbewilligung, wobei die Mitteilung darüber alle notwendigen Daten (insbesondere Standort, technische Daten, Antennendiagramme usw.) zu enthalten hat.
[…]“
„Errichtung und Betrieb von Funkanlagen
§ 74. (1) Die Errichtung und der Betrieb einer Funkanlage ist unbeschadet der Bestimmungen des FMaG 2016, nur zulässig
[…]
3. im Rahmen einer gemäß § 81 zu erteilenden Bewilligung mit gleichzeitiger Frequenzzuteilung durch die Fernmeldebehörde (§ 54 Abs. 14) oder die KommAustria (§ 54 Abs. 3 Z 1),
[…]“
„Bewilligungsverfahren
§ 81. (1) Anträge gemäß § 74 Abs. 1 Z 3 und 4 sind schriftlich einzubringen. Der Antrag hat jedenfalls zu enthalten:
[…]
(2a) Über einen Antrag gemäß Abs. 1 hat das Fernmeldebüro zu entscheiden. Über Anträge gemäß Abs. 1 hinsichtlich Funksendeanlagen, die für Rundfunk im Sinne des BVG-Rundfunk vorgesehen sind, hat die KommAustria zu entscheiden. Die Behörde hat die Entscheidung binnen sechs Wochen ab Einlangen des vollständigen Antrags zu treffen, es sei denn, dass auf Grund internationaler Vereinbarungen der Abschluss einer Frequenzkoordinierung abzuwarten ist. Hat die Behörde ein vergleichendes Auswahlverfahren durchzuführen, verlängert sich die Frist um acht Monate.
[…]
(5) Bescheide gemäß § 83 sind auf höchstens zehn Jahre befristet zu erteilen. Wurden die Frequenzen durch die Regulierungsbehörde gemäß § 55 zugeteilt, richtet sich die Befristung des Bescheides gemäß § 83 nach der im Zuteilungsbescheid ausgesprochenen Befristung.
[…]“
An dieser Stelle ist festzuhalten, dass das TKG 2003 mit BGBl. I Nr. 190/2021 aufhoben wurde und seit dem 01.11.2021 als TKG 2021 in Kraft ist (Stammfassung: BGBl. I Nr. 190/2021). Dass im Beschwerdefall dennoch weiterhin das TKG 2003 anzuwenden ist, gründet sich auf folgende Überlegungen:
Gemäß § 212 Abs. 1 TKG 2021 sind zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verwaltungsverfahren vor der Regulierungsbehörde mit Ausnahme der Verfahren nach § 87 TKG 2021 [Anmerkung durch das Bundesverwaltungsgericht: Marktdefinition, Marktanalyse] nach der bis zum Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geltenden materiellen Rechtslage und Verfahrensrechtlage, einschließlich der Zuständigkeit zu Ende zu führen.
Gemäß § 212 Abs. 2 TKG 2021 sind Verfahren nach dem 7. Abschnitt [Anmerkung durch das Bundesverwaltungsgericht: Netzausbau und Infrastrukturnutzung], deren abschließendes Erkenntnis auf Grund der vor Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geltenden Rechtslage erlassen und durch Erkenntnis des Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofs behoben wurde, nach der zum Zeitpunkt der Erlassung des abschließenden Erkenntnisses bestandenen materiellen Rechtslage und Verfahrensrechtslage zu Ende zu führen.
Auch wenn keine explizite Regelung hinsichtlich des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht besteht, ist im Hinblick auf die Systematik des § 212 Abs. 1 und 2 TKG 2021 davon auszugehen, dass das gegenständliche Verfahren nach dem TKG 2003 zu Ende zu führen ist, zumal – wäre das vorliegende Verfahren noch vor der belangten Behörde anhängig – diese gemäß § 212 Abs. 1 TKG 2021 jedenfalls weiterhin das TKG 2003 anzuwenden hätte.
3.2. Zur vorliegenden Beschwerde:
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist rechtzeitig und zulässig. Sie wendet sich gegen den gesamten angefochtenen Bescheid mit Ausnahme der Abweisung des Antrages der XXXX (Spruchpunkt 7. des angefochtenen Bescheides).
Die Beschwerdeführerin ist im gegenständlichen Verfahren betreffend Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet „WIEN 104,6 MHz“ die einzige (verbliebene) Antragstellerin.
Dies aus den folgenden Gründen:
Einerseits wurde mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 06.04.2022, W194 2232082-1/22E, das Beschwerdeverfahren der XXXX infolge Zurückziehung der Beschwerde eingestellt. Andererseits teilte die XXXX , der mit dem angefochtenen Bescheid die Zulassung erteilt wurde, dem Bundesverwaltungsgericht am 03.05.2022 mit, dass sie ihren Antrag auf Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet „WIEN 104,6 MHz“ zurückziehe und beantrage, der Beschwerde der Beschwerdeführerin Folge zu geben und dieser die Zulassung zu erteilen (vgl. I.6. und I.7.).
Hierbei ist zu beachten, dass die belangte Behörde und die Beschwerdeführerin diesen Erwägungen nicht entgegentraten (vgl. I.10. und I.11.).
3.3. Zulassungserteilung an die Beschwerdeführerin:
3.3.1. Erfüllung der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 2 und 3 PrR-G:
Aus § 6 Abs. 1 erster und zweiter Halbsatz PrR-G ergibt sich der für den Beschwerdefall relevante Hinweis, dass ein Antragsteller nur dann Eingang in das Auswahlverfahren (unter mehreren Antragstellern) findet, wenn er „die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 5 Abs. 2 und 3)“ erfüllt.
Die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 5 Abs. 2 und 3 PrR-G werden von der Beschwerdeführerin erfüllt. Dies hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid hinsichtlich aller drei (damaligen) Antragsteller ausführlich und in nicht zu beanstandender Weise geprüft und diesbezüglich zusammengefasst festgehalten (vgl. Seite 45 des angefochtenen Bescheides): „Es erfüllen somit alle Antragsteller die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 5 Abs. 2 und 3 iVm §§ 7 bis 9 PrR-G“. Konkret wurden von der Beschwerdeführerin die erforderlichen Unterlagen vorgelegt und von ihr die Voraussetzungen des § 7 PrR-G erfüllt. Ausschlussgründe gemäß den §§ 8 und 9 PrR-G lagen bei ihr nicht vor. Die Glaubhaftmachung der Erfüllung der fachlichen, finanziellen und organisatorischen Voraussetzungen für eine regelmäßige Veranstaltung und Verbreitung des geplanten Programms gelang der Beschwerdeführerin; ebenso wie die Glaubhaftmachung der Einhaltung der Programmgrundsätze des § 16 PrR-G im Falle der Erteilung einer Zulassung an sie.
Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist zu alledem nicht hervorgekommen, dass die Beschwerdeführerin diese Voraussetzungen nicht mehr erfüllen würde.
Da die Beschwerdeführerin die einzig verbliebene Antragstellerin im gegenständlichen Verfahren ist, kommt § 6 PrR-G, der im Kern die Grundsätze für die Auswahl unter mehreren Antragstellern (die die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 5 Abs. 2 und 3 PrR-G erfüllen) festlegt, nicht zum Tragen.
Der Beschwerdeführerin ist vor diesem Hintergrund bereits aufgrund der Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen und ohne weiteres Auswahlverfahren die Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet „WIEN 104,6 MHz“ gemäß § 3 Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 2 und 3 sowie § 13 Abs. 1 Z 3 PrR-G (da der gegenständliche Antrag im Zuge einer Ausschreibung bei der belangten Behörde einlangte) zu erteilen (vgl. Spruchpunkt I. dieses Erkenntnisses).
3.3.2. Stellungnahme der Landesregierung:
Gemäß § 23 Abs. 1 PrR-G ist nach Einlangen eines Antrages auf Erteilung einer Zulassung gemäß § 5 PrR-G den Landesregierungen, in deren Gebiet sich das beantragte Versorgungsgebiet zur Gänze oder teilweise befindet, Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen.
Die Gesetzesmaterialien (ErlRV 401 BlgNR, 21. GP, S. 21) erläutern dazu, dass den betroffenen Landesregierungen im Sinne einer allgemeinen föderalistischen Ausrichtung und aufgrund der Auswirkungen einer Zulassungserteilung auf das jeweilige Land Gelegenheit zum Vorbringen entscheidungserheblicher Umstände geboten werden soll.
Der Judikatur des Bundeskommunikationssenates ist zu entnehmen, dass die materiell-rechtlichen Grundlagen für die Entscheidungsfindung der Behörde durch das Stellungnahmerecht der Landesregierung nicht berührt werden (vgl. zB BKS 06.11.2002, GZ 611.113/001-BKS/2002).
Wie festgestellt, sprach sich die Wiener Landesregierung im Beschwerdefall für die Erteilung der Zulassung an die XXXX aus und begründete dies im Verhältnis zur Beschwerdeführerin damit, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag das Niveau der XXXX insbesondere im Hinblick auf den relevanten Wortanteil und die Wien-Berichterstattung nicht erreichen würde.
Die Wiener Landesregierung bezog sich mit ihrer Stellungnahme damit auf Erwägungen zum Auswahlverfahren gemäß § 6 PrR-G, das im Beschwerdefall allerdings nicht mehr durchzuführen ist, da weder die XXXX noch die XXXX weiterhin Parteien des Zulassungsverfahrens sind. Überdies muss beachtet werden, dass der Stellungnahme der Landesregierung keinerlei Anhaltspunkte dahingehend zu entnehmen sind, dass die Beschwerdeführerin die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung einer Zulassung nach dem PrR-G nicht erfüllen würde.
Die Stellungnahme der Landesregierung vermag daher schon aus diesen Gründen an der Zulassungserteilung an die Beschwerdeführerin nichts zu ändern.
3.3.3. Befristung, Programmgattung, -schema und -dauer, Festlegung des Versorgungsgebietes, Zuordnung der Übertragungskapazität und Bewilligung der Funkanlage:
Infolge der Erteilung der Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet „WIEN 104,6 MHz“ an die Beschwerdeführerin sind die Spruchpunkte 1. und 2. des angefochtenen Bescheides unter Beachtung der folgenden Aspekte abzuändern:
Gemäß § 3 Abs. 1 PrR-G ist eine Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms von der Regulierungsbehörde auf zehn Jahre zu erteilen. Die Zulassung gilt zehn Jahre ab Rechtskraft des Bescheides. Gemäß § 3 Abs. 2 PrR-G sind in der Zulassung die Programmgattung, das Programmschema und die Programmdauer zu genehmigen, das Versorgungsgebiet festzulegen und gegebenenfalls die Übertragungskapazitäten zuzuordnen oder die zur Verbreitung genutzten Übertragungswege festzulegen. § 2 Z 3 PrR-G definiert das Versorgungsgebiet als den in der Zulassung durch Angabe der Übertragungskapazität sowie der zu versorgenden Gemeindegebiete umschriebenen geografische Raum.
Nach der Spruchpraxis erfolgt mit der Erteilung der Zulassung nicht die Genehmigung der Veranstaltung irgendeines Hörfunkprogramms, sondern des im Antrag dargestellten Programms; in diesem Sinne hält auch der Verwaltungsgerichtshof fest, dass anhand dieses Maßstabes des genehmigten Antrages zu beurteilen ist, ob eine grundlegende Veränderung eingetreten ist. Unter Programmgattung versteht das PrR-G die Angabe, ob es sich um ein Vollprogramm oder um ein Spartenprogramm handelt. Die Zuordnung der Übertragungskapazitäten bezeichnet im Fall der analogen Terrestrik den bescheidmäßigen Ausspruch darüber, welche Frequenzen mit welchen Merkmalen betrieben werden können (vgl. Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4 [2018] 641f mwN).
Gemäß § 54 Abs. 3 Z 1 TKG 2003 ist für die Frequenzzuteilung sowie zur Änderung und zum Widerruf von Frequenzzuteilungen die KommAustria für Frequenzen zur Veranstaltung von Rundfunk im Sinne des BVG-Rundfunk zuständig. Gemäß § 74 Abs. 1 Z 3 TKG 2003 ist die Errichtung und der Betrieb einer Funkanlage unbeschadet der Bestimmungen des FMaG 2016, nur im Rahmen einer gemäß § 81 TKG 2003 zu erteilenden Bewilligung mit gleichzeitiger Frequenzzuteilung durch die Fernmeldebehörde (§ 54 Abs. 14 TKG 2003) oder die KommAustria (§ 54 Abs. 3 Z 1 TKG 2003) zulässig. Gemäß § 81 Abs. 1, 2a und 5 TKG 2003 hat (zusammengefasst) über einen Antrag gemäß § 74 Abs. 1 Z 3 TKG 2003 hinsichtlich Funksendeanlagen, die für Rundfunk im Sinne des BVG-Rundfunk vorgesehen sind, die KommAustria zu entscheiden; Bescheide sind auf höchstens zehn Jahre befristet zu erteilen.
Vor diesem Hintergrund ist 1. der Beschwerdeführerin die Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für die Dauer von zehn Jahren zu erteilen; 2. das beantragte Programm der Beschwerdeführerin, bei dem es sich – wie im angefochtenen Bescheid zutreffend erwogen wurde – um ein Vollprogramm handelt, zu genehmigen; 3. die in der Beilage 1 zu diesem Erkenntnis beschriebene verfahrensgegenständliche Übertragungskapazität (idF des zusammen mit dem Gutachten des Amtssachverständigen vom 20.05.2022 übermittelten aktualisierten Datenblatts) der Beschwerdeführerin zuzuordnen; 4. das Versorgungsgebiet – in derselben Weise wie im angefochtenen Bescheid – festzulegen; und 5. der Beschwerdeführerin die Bewilligung für die Errichtung und den Betrieb der Funkanlage gemäß dem TKG 2003 zu erteilen (vgl. zu 1. bis 5. Spruchpunkt I. dieses Erkenntnisses).
3.3.4. Entfall der Auflagen in technischer Hinsicht sowie der Abweisung des Zulassungsantrages der Beschwerdeführerin:
Dem Gutachten des Amtssachverständigen vom 20.05.2022 kann entnommen werden, dass die internationale Koordinierung für den UKW Hörfunksender WIEN 11 (KW Simmering) 104,6 MHz zwischenzeitig abgeschlossen wurde, weshalb aus frequenztechnischer Sicht ein Regulärbetrieb genehmigt werden kann.
Vor diesem Hintergrund sind die im angefochtenen Bescheid – aufgrund des zum Zeitpunkt von dessen Erlassung noch nicht abgeschlossenen internationalen Koordinierungsverfahrens – enthaltenen Spruchpunkte 3., 4. und 5. ersatzlos aufzuheben (vgl. Spruchpunkt II. dieses Erkenntnisses). Eine entsprechende Vorgehensweise wurde von der belangten Behörde in ihrer Stellungnahme vom 20.05.2022 auch angeregt und von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet (vgl. I.11. und I.13.).
Mit Spruchpunkt 6. des angefochtenen Bescheides wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms unter Zuordnung der Übertragungskapazität „WIEN 11 (KW Simmering) 104,6 MHz“ gemäß § 6 Abs. 1 PrR-G abgewiesen. Aufgrund der Ergebnisse des Beschwerdeverfahrens bzw. der Erteilung der Zulassung an die Beschwerdeführerin ist dieser Spruchpunkt nunmehr ersatzlos aufzuheben (vgl. Spruchpunkt III. dieses Erkenntnisses).
3.3.5. Kosten:
Mit Spruchpunkt 8. des angefochtenen Bescheides wurde der „Zulassungsinhaberin die für die Erteilung der Zulassung zu entrichtende Verwaltungsabgabe in der Höhe von EUR 490“ zur Einzahlung vorgeschrieben. Dieser Spruchpunkt betrifft damit nunmehr die Beschwerdeführerin, weshalb auf diesen Umstand auch in diesem Erkenntnis Bezug zu nehmen ist (vgl. Spruchpunkt IV. dieses Erkenntnisses).
3.4. Ergebnis:
Vor diesem Hintergrund sind die Spruchpunkte 1. und 2. des angefochtenen Bescheides abzuändern (Spruchpunkt I. dieses Erkenntnisses), die Spruchpunkte 3., 4., 5. und 6. des angefochtenen Bescheides aufzuheben (Spruchpunkte II. und III. dieses Erkenntnisses) und die Gültigkeit des Spruchpunktes 8. des angefochtenen Bescheides für die Beschwerdeführerin als nunmehrige Zulassungsinhaberin (deklarativ) zu bestätigen (Spruchpunkt IV. dieses Erkenntnisses).
Anzumerken ist, dass Spruchpunkt 7. des angefochtenen Bescheides (Abweisung des Antrages der XXXX ) von der Beschwerdeführerin nicht bekämpft wurde und daher von diesem Erkenntnis unberührt bleibt.
3.5. Zum Absehen von der Durchführung einer Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der Verhandlung erklärt werden.
Im Beschwerdefall haben die (anwaltlich vertretene) Beschwerdeführerin (mit Schreiben vom 03.05.2022) und die belangte Behörde (mit Schreiben vom 17.06.2020) auf die Durchführung einer Verhandlung ausdrücklich verzichtet.
Die Voraussetzungen des § 24 Abs. 5 VwGVG für das Absehen von einer Verhandlung lagen gegenständlich daher vor, wobei besonders zu berücksichtigen war, dass die Beschwerdeführerin unbestrittenermaßen die einzig verbliebene Antragstellerin im vorliegenden Zulassungsverfahren war.
Zu B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine einzelfallbezogene Beurteilung grundsätzlich nicht revisibel, wenn diese Beurteilung auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage in vertretbarer Weise vorgenommen wurde (siehe zB VwGH 23.09.2020, Ra 2020/02/0209).
Die Revision ist nicht zulässig.
Es liegt weder einer der vorgenannten Fälle, noch liegen sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor, zumal die gegenständliche Entscheidung eine auf den konkreten Einzelfall bezogene Beurteilung beinhaltet.
Rückverweise
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