W259 2241853-1 – Bvwg Entscheidung

Entscheidung

28. April 2022

Spruch

W259 2241853-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

I. Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Ulrike RUPRECHT als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid des XXXX vom XXXX 2021, Zl. XXXX , zu Recht:

A) Die Beschwerde wird hinsichtlich der Spruchpunkte 1 und 2 des angefochtenen Bescheides als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

II. Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch die Richterin Mag. Ulrike RUPRECHT als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid des XXXX vom XXXX 2021, Zl. XXXX , betreffend eine Weisung den Beschluss:

A) In Erledigung der Beschwerde hinsichtlich der Spruchpunkte 3, 4 und 5 des angefochtenen Bescheides wird der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Text

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Die Beschwerdeführerin steht als Justizwachebeamtin in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist in der Justizanstalt XXXX tätig.

2. Mit Schreiben vom 29.10.2020 stellte die Beschwerdeführerin Anträge auf Feststellung. Darin führte sie zusammengefasst aus, dass sie über entsprechende Dienstaufträge am XXXX 02.2018, XXXX 11.2018 und XXXX 11.2018 beim polizeichefärztlichen Dienst vorgesprochen habe und dort weisungsgemäß Befunde über jene Diagnosen ausgehändigt habe, die den damaligen Krankenstand der Beschwerdeführerin begründet hätten. Mit Beschwerde vom 18.02.2019 habe die Beschwerdeführerin der Dienstbehörde ihre Bedenken gegen die behördliche Praxis mitgeteilt und diese aufgefordert diese abzustellen. Sie habe auch die dauerhafte Entfernung aller sie betreffenden ärztlichen Diagnosen, Befunde, Gutachten etc. aus den Machtbereichen der Dienstbehörde und des Bundesministers für Inneres begehrt. Mit Schreiben vom 25.02.2019 habe die Dienstbehörde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass nach Ansicht der Dienstbehörde es zu den klaren Dienstpflichten der Beschwerdeführerin zähle, sich dieser ärztlichen Untersuchung zu unterziehen und die dafür erforderlichen Befunde dem Arzt vorzulegen. Würde sich die Beschwerdeführerin weigern, die oben genannten Dienstaufträge zu befolgen, hätte sie disziplinäre rechtliche Verfolgung zu befürchten. Es bedürfe auch keiner gesonderten Einwilligung oder sonstigen Zustimmungserklärung, weil es hier eine klare gesetzliche Grundlage zur Ermächtigung der Dienstbehörde gebe. Der Polizeichefarzt habe Diagnosen, die sich aus den von gelegten Unterlagen ergeben hätten, sowie die von ihm gestellte Diagnose an die Dienstbehörde und/oder an die Dienststelle der Beschwerdeführerin übermittelt. Die Mitteilung jeglicher Gesundheitsdaten der Beschwerdeführerin an die Dienstbehörde oder an die Dienststelle habe jedoch zu unterbleiben, weil es dafür keine gesetzliche Grundlage gebe. Der Polizeichefarzt habe sich darauf zu beschränken, der Dienstbehörde und/oder der Dienststelle mitzuteilen, ob die Beschwerdeführerin dienstfähig, unter gewissen Beschränkungen dienstfähig oder eben nicht dienstfähig sei. Die Beschwerdeführerin habe der Dienstbehörde die Speicherung ihrer Gesundheitsdaten nicht erlaubt. In Entscheidungen der Zivilgerichte, insbesondere des OGH würden sich keinerlei Hinweise darauf finden, dass ein sachlich gerechtfertigtes Interesse daran bestehen könnte, dem Dienstgeber ärztliche Diagnosen seines erkrankten Dienstnehmers zu überlassen, um die Frage der Dienstunfähigkeit aus eigenem beurteilen zu können und so die Entscheidungskompetenz über die Frage der Arbeitsunfähigkeit vom untersuchenden Arzt auf den Dienstgeber zu übertragen. Im Ergebnis werde die Beschwerdeführerin ohne sachliche Rechtfertigung gegenüber privatrechtlich beschäftigten Dienstnehmer schlechter gestellt. Die ausgeführten Mängel an sachlicher Rechtfertigung der Übermittlung von Gesundheitsdaten der Beschwerdeführerin vom Polizeichefarzt an die Dienstbehörde und/oder an die Dienststelle der Beschwerdeführerin würden in Beachtung der dargestellten Judikatur des OGH und den daraus angestellten Überlegungen die Grundrechte der Art. 7, 8, 31 und 41 sowie auch 1 GRC verletzten. Zudem werde auch Art. 8 EMRK verletzt. Des Weiteren seien die von der Dienstbehörde bzw. der Dienststelle rechtswidrig begehrten und rechtswidrig übermittelten Gesundheitsdaten, insbesondere die Diagnosen ohne jeden Wert, weil weder die Dienstbehörde noch die Dienststelle der Beschwerdeführerin über zur Beurteilung der Dienstfähigkeit der Beschwerdeführerin berufene Ärzte verfügen würde, die Interpretation der an die Dienstbehörde bzw. an die Dienststelle übermittelten Gesundheitsdaten, insbesondere die Diagnosen aber nur durch - dazu berufene - Ärzte erfolgen könne. Da die Sachbearbeiter die aus eigenem aber nur das Ergebnis der ärztlichen Untersuchung – nicht aber deren medizinischen Grundlagen, sohin insbesondere nicht die Diagnosen – nützen könnten, sei die Übermittlung aller Gesundheitsdaten, insbesondere aller Diagnosen zur Entscheidung über weitere dienstgeberische Entscheidungen vollkommen unnötig. Zum anderen verstoße die oben beschriebene Vorgehensweise der Dienstgeberin gegen den mehrfach vertypten Gleichheitssatz, weil die Beschwerdeführer darin ohne jedwede sachliche Rechtfertigung gegenüber privatrechtlich beschäftigten Dienstnehmern schlechter gestellt sei. Der Gleichheitssatz würde auch die Vollziehung und somit die Dienstbehörde der Beschwerdeführerin binden. Dadurch, dass die Dienstbehörde der Beschwerdeführerin § 52 BDG als Rechtfertigung der Übermittlung von Gesundheitsdaten durch den Polizeichefarzt an die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle heranziehe, unterstelle sie § 52 BDG zu Unrecht einen gleichheitswidrigen Inhalt und übe gleichzeitig Willkür, weil sie die Rechtslage massiv verkenne, indem sie § 52 BDG einen Sinn unterstelle, den dieser schon nach seinem Wortlaut nicht habe. Darüber hinaus unterstelle die Dienstbehörde § 52 BDG zu Unrecht auch einen unionsrechtswidrigen Inhalt, indem sie diesen entgegen den Bestimmungen der DSGVO – somit entgegen europäischem Sekundärrecht – auslege. Bei den genannten Dienstaufträgen handle es sich um Weisungen gemäß § 44 BDG. Zur Erteilung einer Weisung, die gegen die GRC, EMRK, B-VG und StGG sowie letztlich auch gegen das DSG verstoße sei jedoch kein Vorgesetzter – und somit auch nicht der Dienststellenleiter oder die Dienstbehörde – zuständig, weil die Weisung ob ihrer qualifizierten Rechtswidrigkeit ebenso wenig ein im Sinn von § 1 Abs. 4 DVG gestaltbares Verhalten betreffe wie etwa eine Weisung, welche einem nachgeordneten Organen die diesem qua § 1 Abs. 1 DVG i.V.m. § 13 Abs. 1 AVG Wahlfreiheit eröffne in der Form von Anbringen zu verkürzen beabsichtige. Die Beschwerdeführerin habe mit ihrer Beschwerde vom 18.02.2019 der Dienstbehörde ihre oben ausgeführten Bedenken gegen die ebenfalls oben beschriebene behördliche Praxis mitgeteilt. Die taugliche Remonstration der Beschwerdeführerin gemäß § 44 Abs. 3 BDG habe keinen Erfolg gezeigt. Da die Dienstbehörde die Meinung vertrete, zur Erteilung oben genannter Weisung berechtigt zu sein, sei die Beschwerdeführerin darauf verwiesen, eine entsprechende auf die bescheidmäßige Feststellung der Unrechtmäßigkeit oben genannter Dienstaufträge zu beantragen, um für die Zukunft benötigte Klarstellung erreichen zu können. Die Beschwerdeführerin begehrte in weiterer Folge folgende Feststellungen:

„1. Es wird festgestellt, dass die Dienstbehörde das Gesetz verletzt, wenn sie jedwede anderen Personen, insbesondere Ärzte auffordert, ihr Gesundheitsdaten, insbesondere Diagnosen der Antragstellerin zu übermitteln.

- in eventu: Es wird festgestellt, dass die Dienstbehörde das Gesetz verletzt, wenn sie jedwede anderen Personen, insbesondere Ärzte auffordert, ihr Gesundheitsdaten, insbesondere Diagnosen der Antragstellerin zu übermitteln, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nach-vollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen.

2. Es wird festgestellt, dass die Speicherung bzw. die Aufbewahrung von Gesundheitsdaten, insbesondere von Diagnosen der Antragstellerin in den von der Dienstbehörde geführten Aufzeichnungen, insbesondere im Personalakt das Gesetz verletzt.

- in eventu: Es wird festgestellt, dass die Speicherung bzw. die Aufbewahrung von Gesundheitsdaten, insbesondere von Diagnosen der Antragstellerin in den von der Dienstbehörde geführten Aufzeichnungen, insbesondere im Personalakt das Gesetz verletzt, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen.

3. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin die Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, mangels Zuständigkeit eines Vorgesetzten nicht befolgen muss, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat.

- in eventu: Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin die Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, mangels Zuständigkeit eines Vorgesetzten nicht befolgen muss, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen.

4. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin die Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht befolgen muss, weil ihre Befolgung strafgesetzliche Vorschriften verletzen würde, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat.

- in eventu: Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin die Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht befolgen muss, weil ihre Befolgung strafgesetzliche Vorschriften verletzen würde, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen.

5. Es wird festgestellt, dass die Befolgung der Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht zu den Dienstpflichten der Antragstellerin zählt, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat.

- in eventu: Es wird festgestellt, dass die Befolgung der Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht zu den Dienstpflichten der Antragstellerin zählt, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen.“

3. Mit Schreiben vom 18.02.2021 teilte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin mit, dass diese in der Zeit vom XXXX 11.2017 bis XXXX 12.2018 durchgehend krankheitsbedingt vom Dienst abwesend gewesen sei und sie im Hinblick darauf mehrmals beginnend ab XXXX 02.2018 dem polizeichefärztlichen Dienst gemäß § 52 BDG zur ärztlichen Untersuchung zugewiesen worden sei. Es sei insofern richtig, dass die Beschwerdeführerin am XXXX 02.2018, XXXX 11.2018 und XXXX 11.2018 vom polizeichefärztlichen Dienst gemäß § 52 BDG amtsärztlich untersucht worden sei. Der Beschwerdeführerin wurde die Möglichkeit gewährt, eine Stellungnahme abzugeben.

4. In einer Stellungnahme vom 04.03.2021 führte die Beschwerdeführerin zusammengefasst an, dass Kompetenz lediglich der Dienstbehörde zukomme. Es sei zwischen der Dienstbehörde und dem Dienststellenleiter zu differenzieren. Der Dienstauftrag stamme jedoch vom Leiter der Dienststelle und nicht von der Dienstbehörde. Mit dem Schreiben vom 18.02.2021 würden keine Ergebnisse von Beweisaufnahmen zur Kenntnis gebracht werden. Es sei unklar, ob die Dienstbehörde davon ausgehe, dass die Beschwerdeführerin am XXXX 02.2018, XXXX 11.2018 und XXXX 11.2018 dem Polizeichefarzt Befunde über jene Diagnosen ausgehändigt habe, die den damaligen Krankenstand der Beschwerdeführerin begründet hätten. Es sei auch unklar, ob die Dienstbehörde davon ausgehe, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde vom 18.02.2019 der Dienstbehörde Bedenken gegen die dienstbehördliche Praxis mitgeteilt habe, deren Abstellung gefordert habe und die dauerhafte Entfernung aller sie betreffenden ärztlichen Diagnosen, Befunde, Gutachten etc. aus den Machtbereich in der Dienstbehörde und des Bundesministers für Inneres begehrt habe.

5. Mit dem im Spruch genannten Bescheid sprach die belangte Behörde Folgendes aus: Der Antrag festzustellen, dass die Dienstbehörde das Gesetz verletzt, wenn sie jedwede anderen Personen, insbesondere Ärzte auffordert, ihr Gesundheitsdaten, insbesondere Diagnosen der Antragstellerin zu übermitteln, wurde zurückgewiesen. Der Eventualantrag festzustellen, dass die Dienstbehörde das Gesetz verletzt, wenn sie jedwede anderen Personen, insbesondere Ärzte auffordert, ihr Gesundheitsdaten, insbesondere Diagnosen der Antragstellerin zu übermitteln, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen, wurde zurückgewiesen (Spruchpunkt 1.). Der Antrag festzustellen, dass die Speicherung bzw. die Aufbewahrung von Gesundheitsdaten, insbesondere von Diagnosen der Antragstellerin in den von der Dienstbehörde geführten Aufzeichnungen, insbesondere im Personalakt das Gesetz verletzt, wurde zurückgewiesen. Der Eventualantrag festzustellen, dass die Speicherung bzw. die Aufbewahrung von Gesundheitsdaten, insbesondere von Diagnosen der Antragstellerin in den von der Dienstbehörde geführten Aufzeichnungen, insbesondere im Personalakt das Gesetz verletzt, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen, wurde zurückgewiesen (Spruchpunkt 2.). Der Antrag festzustellen, dass die Antragstellerin die Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, mangels Zuständigkeit eines Vorgesetzten nicht befolgen muss, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat, wurde abgewiesen. Der Eventualantrag festzustellen, dass die Antragstellerin die Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, mangels Zuständigkeit eines Vorgesetzten nicht befolgen muss, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvolziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen, wurde abgewiesen (Spruchpunkt 3.).Der Antrag festzustellen, dass die Antragstellerin die Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht befolgen muss, weil ihre Befolgung strafgesetzliche Vorschriften verletzen würde, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat, wurde abgewiesen. Der Eventualantrag festzustellen, dass die Antragstellerin die Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht befolgen muss, weil ihre Befolgung strafgesetzliche Vorschriften verletzen würde, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen, wurde abgewiesen (Spruchpunkt 4.). Der Antrag festzustellen, dass die Befolgung der Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht zu den Dienstpflichten der Antragstellerin zählt, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat, wurde abgewiesen. Der Eventualantrag festzustellen, dass die Befolgung der Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht zu den Dienstpflichten der Antragstellerin zählt, solange der Arzt die Gesundheitsdaten der Antragstellerin, insbesondere deren Diagnosen, an Organwalter, die dem Wirkungsbereich der Dienstbehörde unterfallen, weiterzuleiten hat, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen, wurde abgewiesen (Spruchpunkt 5.).

Begründend führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass sowohl die Anträge als auch die Eventualanträge zu Spruchpunkt 1. und 2. nicht Feststellungen hinsichlich der Befolgungspflicht einer Weisungserteilung zu treffen bzw. deren „schlichte“ Rechtswidrigkeit festzustellen zum Inhalt hätten, sondern darauf abzielen würden ein davon losgelöstes Verhalten einer Gesetzmäßigkeitsprüfung zu unterziehen. Mangels subjektiver Berechtigung hierzu, sei dieser Antrag als unzulässig zurückzuweisen gewesen. Zu Spruchpunkt 3. und 4. wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Bestimmungen der §§ 280ff BDG ausreichende Ermächtigungsnormen zur Verarbeitung von Gesundheitsdaten im dienstrechtlichen Zusammenhang durch die Personalverantwortlichen seien. Die Voraussetzungen im Sinne des § 52 BDG seien gegeben gewesen. Die diesbezüglichen Weisungen seien auch nicht von einer unzuständigen Stelle ausgesprochen worden. Diese gesetzliche Ermächtigung der Dienstbehörde ergebe sich aus § 52 BDG und sei diese im Rahmen einer internen Delegierungsregelung direkt an die Anstaltsleitung delegiert worden. Mit deren Befolgung würden auch keine strafrechtlichen Vorschriften verletzt werden. Hinsichtlich der Eventualanträge sei ersichtlich, dass diese unter der Bedingung gestellt worden seien, dass normative Anordnungen bzw. Beschränkungen vorhanden seien. Hier verwies die belangte Behörde nochmals auf § 280 BDG. Hinsichtlich Spruchpunkt 5. wurde zusammengefasst ausgeführt, dass eine Willkürlichkeit nicht zu erblicken sei und auch eine schlichte Rechtswidrigkeit sei aufgrund der Ausführungen in der Begründung zu Spruchpunkt 3. und 4. nicht zu erblicken. Ebenfalls wurde zum Eventualantrag auf die Bestimmung des §§ 280 BDG verwiesen.

6. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde und wiederholte im Wesentlichen ihr Vorbringen im Rahmen der Antragstellung vom 29.10.2020. Zusammengefasst wurde ergänzend darin ausgeführt, dass den Anträgen 1. und 2. Gesetzesverletzungen zugrunde liegen würden, die untrennbar mit Verletzungen von subjektiven dienstlichen Rechten der Beschwerdeführerin einhergehen würden. So könnte man die Wortfolge „das Gesetz verletzt“ durch die Wortfolge „die Antragstellerin in ihrem subjektiven dienstlichen Rechten verletzt“ ersetzen. Im Interesse der Verdeutlichung des Wesens der Feststellungsbegehren ergänzte die Beschwerdeführerin die Feststellungsanträge gemäß Punkt 5.1 und 5.2 der Anträge vom 29.10.2020 nunmehr wie folgt:

„1. Es wird festgestellt, dass die Dienstbehörde das Gesetz und die Antragstellerin in ihren subjektiven dienstlichen Rechten verletzt, wenn sie jedwede anderen Personen, insbesondere Ärzte auffordert, ihr Gesundheitsdaten, insbesondere Diagnosen der Antragstellerin zu übermitteln.

- in eventu: Es wird festgestellt, dass die Dienstbehörde das Gesetz und die Antragstellerin in ihren subjektiven dienstlichen Rechten verletzt, wenn sie jedwede anderen Personen, insbesondere Ärzte auffordert, ihr Gesundheitsdaten, insbesondere Diagnosen der Antragstellerin zu übermitteln, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen.

- in eventu: Es wird festgestellt, dass die Speicherung bzw. die Aufbewahrung von Gesundheitsdaten, insbesondere von Diagnosen der Antragstellerin in den von der Dienstbehörde geführten Aufzeichnungen, insbesondere im Personalakt das Gesetz und die Antragstellerin in ihren subjektiven dienstlichen Rechten verletzt, solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nach-hinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen.“

Ergänzend führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass sie zum einen als Beamtin in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehe. Ihr daraus entspringendes subjektives dienstliches Recht auf datenschutzkonformen Umgang mit ihren Gesundheitsdaten durch den Dienstgeber werde durch die oben dargestellte dienstliche Praxis der belangten Behörde und der Dienststelle verletzt. Für diese dienstliche Praxis gebe es wie ebenfalls bereits ausgeführt keinen sachlichen Grund, weshalb diese als willkürlich, schikanös und somit als gesetzwidrig zu beurteilen sei. Gegenständlicher Dienstauftrag und die darin an die Beschwerdeführerin enthaltene schriftliche Weisung, sich einer Untersuchung gemäß § 52 BDG zu unterziehen, stamme jedenfalls nicht von der belangten Behörde, sondern vom Leiter der Justizanstalt XXXX und somit vom Dienststellenleiter. Im Gegensatz zu anderen Bestimmungen im BDG normiere § 52 die diesbezügliche Kompetenz explizit nicht beim Vorgesetzten, sondern bei Dienstbehörde. Im gegenständlichen Fall sei die Dienstbehörde der Beschwerdeführerin die XXXX . Eine Kompetenz zur Übertragung der Zuständigkeit betreffend die Anordnung von ärztlichen Untersuchungen gemäß § 52 BDG von der belangten Behörde an den Leiter der Justizanstalt XXXX als Dienststellenleiter sehe das Gesetz allerdings nicht vor. Der Leiter der Justizanstalt XXXX habe in objektiver und subjektiver Hinsicht § 302 StGB verwirklicht. Der Leiter habe als unzuständiges Organ der Beschwerdeführerin aufgetragen, allenfalls vorhandene aktuelle Befunde zu Untersuchung durch den Polizeichefarzt mitzubringen. Schließlich habe es die belangte Behörde unterlassen, dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, die belangte Behörde würde ohne Nachteile mit den Informationen wie „dienstfähig“, „nicht dienstfähig bis voraussichtlich “, „dauerhaft dienstunfähig“ und/oder „dienstfähig unter Ausschluss von “ oder ähnlichen Anmerkungen/Ergänzungen als Ergebnis ärztliche Untersuchung – ohne dessen Grundlagen (wie etwa Diagnosen, Laborergebnisse, Befunde etc.)! – vollkommen das Auslangen finden, substantiiertes Vorbringen entgegenzustellen.

7. Die gegenständliche Beschwerde und der Bezug habende Verwaltungsakt wurden von der belangten Behörde vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt steht fest. Auf Grundlage des verfahrensgegenständlichen Antrags, der Beschwerde gegen den im Spruch genannten Bescheid der belangten Behörde, der im Verfahren vorgelegten Dokumente sowie der Einsichtnahme in den Bezug habenden Verwaltungsakt werden folgende Feststellungen getroffen und der Entscheidung zugrunde gelegt:

1. Feststellungen

Die Beschwerdeführerin ist eine in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehende Justizwachebeamtin (E2b) in der XXXX

In der Zeit vom XXXX 11.2017 bis XXXX 12.2018 war die Beschwerdeführerin krankheitsbedingt vom Dienst abwesend. Die Beschwerdeführerin nahm am XXXX 02.2018, am XXXX 11.2018 und am XXXX 11.2018 ärztliche Untersuchungen beim polizeiärztlichen Dienst vor. Mit Schreiben vom 18.02.2019 beschwerte sich die Beschwerdeführerin, dass die Dienstbehörde ihr, dem Polizeichefarzt oder anderen Personen auftrage, der Dienstbehörde bzw. der Dienststelle der Beschwerdeführerin ärztliche Diagnosen, Befunde, Gutachten etc. mitzuteilen und diese Gesundheitsdaten beim Polizeichefarzt, bei der Dienstbehörde und bei der Dienststelle gespeichert werden würden.

Die Beschwerdeführerin begehrte hinsichtlich Spruchpunkt 1 und 2 des angefochtenen Bescheides folgende Feststellungen:

1. Es wird festgestellt, dass die Dienstbehörde das Gesetz verletzt, wenn sie jedwede anderen Personen, insbesondere Ärzte auffordert, ihr Gesundheitsdaten, insbesondere Diagnosen der Antragstellerin zu übermitteln.

Der maßgebliche Sachverhalt hinsichtlich der Spruchpunkte 3, 4 und 5 des angefochtenen Bescheides steht nicht fest.

2. Beweiswürdigung

Die Feststellungen stützen sich auf den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt. Die Feststellungen zum öffentlich–rechtlichen Dienstverhältnis der Beschwerdeführerin zum Bund und ihrer Tätigkeit in der Justizanstalt XXXX ergeben sich insbesondere aus ihren diesbezüglichen nachvollziehbaren Ausführungen im Beschwerdeschriftsatz, die mit der Darstellung im Bescheid übereinstimmen. Die übrigen Feststellungen konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage getroffen werden, weshalb der festgestellte Sachverhalt hinsichtlich der Spruchpunkte 1 und 2 des angefochtenen Bescheides insgesamt als unbestritten gilt.

Darüber hinaus ist weder dem gegenständlichen Bescheid noch dem Akteninhalt zu entnehmen, welche konkreten Dienstaufträge erteilt wurden, aufgrund dessen die Beschwerdeführerin die festgestellten ärztlichen Untersuchungen beim polizeiärztlichen Dienst vornahm. Aus der Aktenlage ergibt sich lediglich ein Dienstauftrag vom XXXX 10.2018. Welche Ermittlungsergebnisse zu der rechtlichen Beurteilung hinsichtlich der Spruchpunkt 3, 4 und 5 des angefochtenen Bescheides führten, können weder dem Bescheid noch dem Akteninhalt entnommen werden. Daher war insgesamt die Feststellung zu treffen, dass der maßgebliche Sachverhalt hinsichtlich der Spruchpunkte 3, 4 und 5 des angefochtenen Bescheides nicht feststeht.

3. Rechtliche Beurteilung

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Zufolge § 135a Abs. 1 Beamten-Dienstrechtsgesetz (BDG) liegt gegenständlich – da eine Angelegenheit gemäß § 23a und § 23b GehG vorliegt – keine Senatszuständigkeit vor.

Zu Spruchpunkt A.I.) Abweisung der Beschwerde hinsichtlich der Spruchpunkt 1 und 2 des angefochtenen Bescheides:

3.1. Die belangte Behörde hat den Antrag vom 29.10.2020 hinsichtlich der Punkte 1 und 2 zurückgewiesen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass in einem solchen Fall, in dem die Behörde in erster Instanz den Antrag zurückgewiesen hat, das Verwaltungsgericht lediglich befugt ist, darüber zu entscheiden, ob die von der Behörde ausgesprochene Zurückweisung als rechtmäßig anzusehen ist. Dies allein bildet den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens (VwGH 23.06.2015, Ra 2015/22/0040 mwN).

Dies ist damit zu begründen, dass der zu § 66 Abs. 4 AVG ergangenen Judikatur folgende Rechtsschutzerwägungen zugrunde liegen, die ihrerseits auch für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gelten: Es war und ist der Berufungsbehörde nämlich deshalb verwehrt, über den Rahmen der bloßen Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zurückweisungsentscheidung der Vorinstanz hinaus mit einer Entscheidung über den Gegenstand des Verfahrens vorzugehen, weil dadurch der sachlichen Prüfung des gestellten Antrages und damit den Parteien eine Instanz genommen würde. Dieser Gedanke hat auch im Anwendungsbereich des § 28 Abs. 2 und Abs. 3 VwGVG 2014 unverändert Gültigkeit, zumal Zweck der mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 erfolgten Einführung einer zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit gerade "ein Ausbau des Rechtsschutzsystems" (vgl. dazu die Erläuterungen der Regierungsvorlage zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 - RV 1618 BlgNR XXIV. GP, S. 3) ist; damit stünde es im Widerspruch, wenn es einem Verwaltungsgericht möglich wäre, eine Entscheidung in der Sache unter Umgehung der zuständigen Behörde zu treffen (VwGH 18.12.2014, Ra 2014/07/0002 mwN).

Eine inhaltliche Entscheidung über den verfahrensgegenständlichen Antrag ist dem Bundesverwaltungsgericht somit verwehrt.

Es ist demnach zu prüfen, ob die belangte Behörde dem Beschwerdeführer zu Recht eine Sachentscheidung verweigert hat:

3.2. §§ 1und 24 des DSG lauten:

Artikel 1 (Verfassungsbestimmung)

Grundrecht auf Datenschutz

§ 1. (1) Jedermann hat, insbesondere auch im Hinblick auf die Achtung seines Privat- und Familienlebens, Anspruch auf Geheimhaltung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten, soweit ein schutzwürdiges Interesse daran besteht. Das Bestehen eines solchen Interesses ist ausgeschlossen, wenn Daten infolge ihrer allgemeinen Verfügbarkeit oder wegen ihrer mangelnden Rückführbarkeit auf den Betroffenen einem Geheimhaltungsanspruch nicht zugänglich sind.

(2) Soweit die Verwendung von personenbezogenen Daten nicht im lebenswichtigen Interesse des Betroffenen oder mit seiner Zustimmung erfolgt, sind Beschränkungen des Anspruchs auf Geheimhaltung nur zur Wahrung überwiegender berechtigter Interessen eines anderen zulässig, und zwar bei Eingriffen einer staatlichen Behörde nur auf Grund von Gesetzen, die aus den in Art. 8 Abs. 2 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, genannten Gründen notwendig sind. Derartige Gesetze dürfen die Verwendung von Daten, die ihrer Art nach besonders schutzwürdig sind, nur zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen vorsehen und müssen gleichzeitig angemessene Garantien für den Schutz der Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen festlegen. Auch im Falle zulässiger Beschränkungen darf der Eingriff in das Grundrecht jeweils nur in der gelindesten, zum Ziel führenden Art vorgenommen werden.

(3) Jedermann hat, soweit ihn betreffende personenbezogene Daten zur automationsunterstützten Verarbeitung oder zur Verarbeitung in manuell, dh. ohne Automationsunterstützung geführten Dateien bestimmt sind, nach Maßgabe gesetzlicher Bestimmungen

(4) Beschränkungen der Rechte nach Abs. 3 sind nur unter den in Abs. 2 genannten Voraussetzungen zulässig.

[…]

§ 24.(1) Jede betroffene Person hat das Recht auf Beschwerde bei der Datenschutzbehörde, wenn sie der Ansicht ist, dass die Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten gegen die DSGVO oder gegen § 1 oder Artikel 2 1. Hauptstück verstößt.“

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Erlassung eines Feststellungsbescheides nur dann zulässig, wenn sie entweder im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder wenn eine gesetzliche Regelung zwar nicht besteht, die Erlassung eines solchen Bescheides aber im öffentlichen Interesse liegt oder wenn sie insofern im Interesse einer Partei liegt, als sie für die Partei ein notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung darstellt. Dieses rechtliche Interesse ist nur dann gegeben, wenn dem Feststellungsbescheid im konkreten Fall die Eignung zukommt, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft klarzustellen und dadurch eine Rechtsgefährdung des Antragstellers zu beseitigen. Ein wirtschaftliches, politisches oder wissenschaftliches Interesse rechtfertigt nicht die Erlassung eines Feststellungsbescheides. Ein Feststellungsbescheid als subsidiärer Rechtsbehelf ist jedenfalls dann nicht zulässig, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens entschieden werden kann. Die bescheidförmige Feststellung rechtserheblicher Tatsachen ist überdies nur aufgrund einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung zulässig (VwGH vom 31.03.2006, 2005/12/0161 mwN).

3.3. Für den gegenständlichen Fall ergibt sich daraus Folgendes:

Die Beschwerdeführerin beantragte hinsichtlich Spruchpunkt 1 festzustellen, dass die Dienstbehörde das Gesetz verletzt, wenn sie jedwede anderen Personen, insbesondere Ärzte auffordert, ihr Gesundheitsdaten, insbesondere Diagnosen der Beschwerdeführerin zu übermitteln, in eventu solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen.

Hinsichtlich Spruchpunkt 2 beantragte die Beschwerdeführerin festzustellen, dass die Speicherung bzw. die Aufbewahrung von Gesundheitsdaten, insbesondere von Diagnosen der Antragstellerin in den von der Dienstbehörde geführten Aufzeichnungen, insbesondere im Personalakt das Gesetz verletzt, in eventu solange der Zugriff auf diese Gesundheitsdaten nicht normativ auf den unbedingt notwendigen Personenkreis beschränkt ist, die Dienstbehörde sowie die Dienststelle nicht normativ darauf beschränkt sind, auf diese Gesundheitsdaten ausschließlich zur Erfüllung ihrer behördlichen Pflichten zuzugreifen und jede andere Art der Verarbeitung unter normativer Anordnung einer entsprechenden, zur Hintanhaltung von Verstößen geeigneten Sanktion verboten ist, und jede Verarbeitung dieser Gesundheitsdaten (etwa die Einsichtnahme via Bildschirm, Anfertigung von Ausdrucken etc.) durch die Dienstbehörde bzw. die Dienststelle durch entsprechende, nicht manipulierbare technische Einrichtungen im Nachhinein nachvollziehbar ist, also Ort, Zeit und den Anwender des Vorgangs im Nachhinein erkennen lassen.

Dass ihre subjektiven Rechte damit verletzt worden seien, begründete die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang primär mit einer Grundrechtsverletzung, insbesondere einer Verletzung der Bestimmungen der DSGVO und des DSG. Die Beschwerdeführerin behauptet somit eine datenschutzrechtliche Grundrechtsverletzung durch einerseits die Weiterleitung ihrer Gesundheitsdaten und andererseits durch die Speicherung bzw. die Aufbewahrung ihrer Gesundheitsdaten.

In diesem Zusammenhang ist jedoch festzuhalten, dass das rechtliche Interesse an der Feststellung dann nicht besteht, wenn die für die Feststellung maßgebende Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verfahrens zu entscheiden ist (VwGH vom 02.07.2015, Ro 2015/16/0009).

Wie aus den maßgeblichen Bestimmungen des DSG eindeutig hervorgeht, sieht das Gesetz gemäß § 24 DSG die Möglichkeit vor, im Rahmen einer Beschwerde wegen einer Verletzung des Datenschutzes einen eigenen Rechtsweg zu beschreiten.

Der Antrag der Beschwerdeführerin vom 29.10.2020 hinsichtlich der Spruchpunkte 1 und 2 auf Erlassung eines Feststellungsbescheides wurden somit zu Recht zurückgewiesen, nachdem ein Feststellungsbescheid als subsidiärer Rechtsbehelf nicht zulässig ist. Die für die Feststellung maßgebende Rechtsfrage ist im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verfahrens zu entscheiden.

Zu Spruchpunkt A.II.) Aufhebung und Zurückverweisung des Bescheides hinischtlich der Spruchpunkt 3, 4 und 5:

3.4. § 28 Abs. 2 bis 3 VwGVG lautet:

"§ 28 (2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist."

3.5. Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Beamtendienstrechtsgesetzes 1979 (BDG) lauten – auszugsweise – wie folgt:

„Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten

§ 44. (1) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.

(2) Der Beamte kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

(3) Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.

[…]

Ärztliche Untersuchung

§ 52. (1) [...]

(2) Der infolge Krankheit, Unfalls oder Gebrechens vom Dienst abwesende Beamte hat sich auf Anordnung der Dienstbehörde einer ärztlichen Untersuchung zur Prüfung seines Gesundheitszustandes zu unterziehen. Wenn es zur zuverlässigen Beurteilung erforderlich ist, sind Fachärzte heranzuziehen. Eine Anordnung im Sinne des ersten Satzes ist spätestens drei Monate nach Beginn der Abwesenheit vom Dienst und sodann in Abständen von längstens drei Monaten zu erteilen.“

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg. cit. hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen und die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Aufhebung des Bescheides und der Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Sonstige Mängel, abseits jener der Sachverhaltsfeststellung, legitimieren nicht zur Behebung auf Grundlage von § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren [2013] § 28 VwGVG Anm. 11).

§ 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, mit der Sachentscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte auseinandergesetzt und darin folgende Grundsätze herausgearbeitet:

1. Die Aufhebung eines Bescheides einer Verwaltungsbehörde durch ein Verwaltungsgericht komme nach dem Wortlaut des § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht. Dies wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geklärt wurde, zumal dann, wenn sich aus der Zusammenschau der im verwaltungsbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen (im Zusammenhalt mit den dem Bescheid zu Grunde liegenden Verwaltungsakten) mit dem Vorbringen in der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde kein gegenläufiger Anhaltspunkt ergibt.

2. Der Verfassungsgesetzgeber habe sich bei Erlassung der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I 51, davon leiten lassen, dass die Verwaltungsgerichte grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden haben, weshalb ein prinzipieller Vorrang einer meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte anzunehmen ist.

3. Angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems stelle die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Nach dem damit gebotenen Verständnis stehe diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht).

3.6. Der angefochtene Bescheid erweist sich in Bezug auf den ermittelten Sachverhalt hinsichtlich der Spruchpunkte 3, 4 und 5 des angefochtenen Bescheides aus folgenden Gründen als mangelhaft:

Der Verwaltungsgerichtshof bejaht in seiner ständigen Rechtsprechung auch in Bezug auf Weisungen (Dienstaufträge) ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines Feststellungsbescheides. Wie er in seinen Erkenntnissen vom 17.10.2008 zu GZ 2007/12/0049 und GZ 007/12/0199, mit näherer Begründung klargestellt hat, kann Gegenstand eines solchen Feststellungsverfahrens einerseits die Frage sein, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, d. h., ob er verpflichtet ist, diese Weisung zu befolgen: Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist dann zu verneinen, wenn einer der in Art. 20 Abs. 1 dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder wenn die Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Andererseits kann Gegenstand eines Feststellungsverfahrens aber auch die "schlichte" Rechtswidrigkeit der Weisung sein, also eine solche, die die Pflicht zu ihrer Befolgung nicht berührt; ein Recht auf eine solche bescheidmäßige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht jedoch bloß dann, wenn durch einen Dienstauftrag die Rechtssphäre des Beamten berührt wird (VwGH 22.05.2012, 2011/12/0170, 2011/12/0171 und 2011/12/0195; 27.02.2014, 2013/12/0159).

Ein rechtliches Interesse muss im Zeitpunkt der Erlassung des über den Feststellungsantrag absprechenden Bescheides (noch) bestehen. Eine an ein - im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides - abgeschlossenes Geschehen anknüpfende Feststellung über ein Recht oder Rechtsverhältnis muss der Abwendung zukünftiger Rechtsgefährdung des Antragstellers dienen (VwGH 19.03.1990, 88/12/0103, 26.11.2008, 2008/08/0189, und 22.12.2010, 2009/08/0277). Selbst wenn ein Beschwerdeführer jene Weisung, auf die sich der Feststellungsantrag bezogen hat, nicht mehr befolgen muss, kann ein entsprechendes Feststellungsinteresse zwecks Abwehr künftiger Rechtsgefährdung gleicher Art sowie zur Erreichung eines das rechtliche Interesse des Beschwerdeführers abdeckenden Ergebnisses zu bejahen sein – insbesondere wenn von der Dienstbehörde die Fortdauer der Weisungslage veranlasst wird (vgl. VwGH 03.10.2018, Ra 2017/12/0089).

Im gegenständlichen Bescheid führte die belangte Behörde zu Recht aus, dass Gegenstand eines solchen Feststellungsverfahrens (Weisung) einerseits die Frage sein kann, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, d. h., ob er verpflichtet ist, diese Weisung zu befolgen: Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist dann zu verneinen, wenn einer der in Art. 20 Abs. 1 dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder wenn die Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Andererseits kann Gegenstand eines Feststellungsverfahrens aber auch die "schlichte" Rechtswidrigkeit der Weisung sein, also eine solche, die die Pflicht zu ihrer Befolgung nicht berührt; ein Recht auf eine solche bescheidmäßige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht jedoch bloß dann, wenn durch einen Dienstauftrag die Rechtssphäre des Beamten berührt wird.

Im gegenständlichen Bescheid fehlen jedoch jegliche Ermittlungen dazu, welche konkrete Weisung geprüft wurde. So wird festgehalten, dass die Beschwerdeführerin 3 Mal beim polizeilichen Chefarzt vorsprach, welche konkrete Weisung (Dienstauftrag) von der belangten Behörde geprüft wurde, kann dem Bescheid nicht entnommen werden. Des Weiteren fehlen jegliche Ermittlungsergebnisse zu einer allfälligen Vorgehensweise nach § 44 Abs. 3 BDG und insbesondere, ob (zeitgerecht) remonstriert wurde.

Somit lässt die belangte Behörde Ermittlungen dahingehend vermissen, um eine allfällige Befolgungspflicht überhaupt feststellen zu können.

Der vorliegende Sachverhalt erweist sich somit als derart mangelhaft, dass weitere Ermittlungen des Sachverhaltes durch die belangte Behörde unerlässlich sind. Damit hat die belangte Behörde im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bloß ansatzweise ermittelt.

Dass eine unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht "im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden" wäre, ist – angesichts des mit dem bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren als Mehrparteienverfahren verbundenen erhöhten Aufwandes und angesichts der im gegenständlichen Fall unterlassenen Sachverhaltsermittlungen – nicht ersichtlich.

Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde zu ermitteln haben, ob und wenn ja, welche konkrete Weisung (Dienstauftrag) geprüft werden soll. Gegebenenfalls ist der Beschwerdeführerin die Möglichkeit zur Verbesserung zu gewähren, sollte die Antragstellung zu unbestimmt sein. Dabei wird auch zu ermitteln sein, ob Maßnahmen des § 44 Abs. 3 BDG (zeitgerecht) getroffen wurden, um eine allfällige Befolgungspflicht feststellen zu können.

Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben.

Da der maßgebliche Sachverhalt in diesem Fall noch nicht feststeht, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid der belangten Behörde hinsichtlich der Spruchpunkte 3, 4 und 5 gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

3.7. Eine mündliche Verhandlung kann im vorliegenden Fall gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG unterbleiben, weil der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei zurückzuweisen ist und weil bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid "aufzuheben" war. Beide Tatbestände liegen im gegenständlichen Fall vor, weshalb von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte (vgl. zur gleichartigen früheren Rechtslage Hengstschläger/Leeb, AVG [2007] § 67d Rz 22).

Es war sohin insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.

Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:

3.8. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde jeweils zu Spruchpunkt A wiedergegeben.

Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.

W259 2241853-1 – Bvwg Entscheidung

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