5Cga55/17v – Arbeits- und Sozialgericht Wien Entscheidung

Das Arbeits- und Sozialgericht Wien fasst durch den Richter Mag. Rainer Krüger als Vorsitzenden in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei M ***** K *****, vertreten durch Mag. Vera Kmenta-Spalofsky, Kammer für Arbeiter und Angestellte NÖ, *****, wider die beklagte Partei P ***** Ltd. , *****, vertreten durch Dr. Günter Steinlechner ua, Wirtschaftskammer Wien, Abteilung Sozialpolitik, *****, auf Einwilligung in die Elternteilzeitbeschäftigung

I. den

BESCHLUSS:

1.) Der Zwischenantrag der beklagten Partei auf Feststellung , dass die Protokollarklage am 28.3.2017 zu spät eingebracht worden sei, wird zurückgewiesen .

2.) Der Antrag der beklagten Partei auf Unterbrechung des gegenständlichen Verfahrens bis zur endgültigen Klärung des Feststellungsverfahrens zu hg 35 Cga 53/17w, wird abgewiesen .

Und erkennt II. durch den Richter Mag. Rainer Krüger als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Michaela Fraissl (AG) und ADir. Sabine Wagner (AN) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht :

Das Klagebegehren , die beklagte Partei sei schuldig, in die von der klagenden Partei begehrte Elternteilzeitbeschäftigung mit der Arbeitszeit 9:00 Uhr bis 14:00 Uhr jeweils von Montag bis Freitag einzuwilligen, wird abgewiesen .

Entscheidungsgründe:

Unstrittig ist , dass die Klägerin für die Beklagte seit 22.9.2016 (seit 22.12.2016 unbefristet) in der Filiale ***** mit 25 Wochenstunden beschäftigt ist.

Mit der am 28.3.2017 zu Protokoll gegebenen Klage begehrte die Klägerin wie im Spruch ersichtlich und brachte im Wesentlichen vor, sie sei Mutter eines am 14.3.2015 geborenen Sohnes, in der Spätschicht von 15:00 Uhr bis 20:00 Uhr im Bereich Kundenservice tätig und habe am 2.2.2017 Arbeitszeiten im Rahmen der Elternteilzeit beantragt. Erst nach Erkundigungen ihrerseits habe ihr die Beklagte ca. einen Monat später mitgeteilt, dass sie keinen Rechtsanspruch darauf habe und ihrem Wunsch nicht entsprochen werden könne, da dies unfair den anderen Mitarbeitern gegenüber sei. Die begehrte Schicht gebe es in dieser Form nicht bzw sei nicht frei. Schon anlässlich des Vorstellungsgesprächs sei für die Beklagte augenscheinlich gewesen, dass sie ein kleines Kind habe. In der Filiale der Beklagten ***** seien insgesamt ca. 450 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Verkaufsbereich, in der Administration und im Lager tätig. Es seien ca. 30 bis 40 Kassenplätze eingerichtet. Die Klägerin verfüge über Kenntnisse in mehreren Fremdsprachen, sei auch als Springerin tätig und umfassend und kundenorientiert einsetzbar. Die Öffnungszeiten der Filiale der Beklagten seien montags bis mittwochs 9:00 Uhr bis 21:00 Uhr, freitags 9:00 Uhr bis 19:00 Uhr und samstags 9:00 Uhr bis 18:00 Uhr. Innerbetrieblich würden mehrere Schichten (im Kunden- und im Lagerbereich) existieren. Nur im Kundenbereich existiere auch eine Frühschicht von 9:30 Uhr bis 14:30 Uhr. Die Berücksichtigung von Kinderbetreuungspflichten im Kundenservicebereich sei für die Beklagte überschau- und leicht organisierbar. Bereits beim Bewerbungsgespräch am 2.9.2016 sei die Kinderbetreuung der Klägerin ein Thema gewesen. Es sei ihr versprochen worden, die Schichten umzustellen, „sobald dies möglich“ sei. Alternativ könne die Klägerin auch in der Mittelschicht von 11:00 Uhr bis 16:00 Uhr arbeiten. Sie könne auch als fixe Kassenkraft in der Mittelschicht oder aufgrund ihrer Ausbildung im Bereich des Visual Merchandisers zwischen 9:00 Uhr und 14:00 Uhr arbeiten. Diesbezüglich habe ihr die Beklagte bislang die internen Schulungen vorenthalten.

Die begehrte Schicht (oder alternativ die Mittelschicht) sei für die Klägerin aufgrund des in Aussicht gestellten Kindergartenplatzes erforderlich, um ihrer Kinderbetreuungsverpflichtung nachkommen zu können. Aus entwicklungspsychologischer Sicht sei die Anwesenheit der Mutter für das Kind in den Nachmittags- und Abendstunden (vor allem beim abendlichen Zu-Bett-Gehen) von größter Bedeutung. Ihr Gatte habe bis 13.3.2017 Kinderbetreuungsgeld bezogen und nun einen Arbeitsplatz täglich ab 17:00 Uhr in Aussicht. Die MA 10 habe mitgeteilt, dass ein Kindergartenplatz lediglich bei Vorlage der Berufstätigkeit beider Elternteile zugesichert werden könne. In einer Schicht ab 6:00 Uhr könne die Klägerin die Arbeit aufgrund der langen Anfahrtszeit zum Arbeitsplatz ohne Kfz und der Verfügbarkeit von Kinderbetreuungseinrichtungen nicht leisten. In diesem Fall wäre auch eine Berufstätigkeit des Kindesvaters nicht möglich. Es liege kein faktisches bzw. überwiegendes betriebliches Erfordernis vor, die Klägerin nicht in der von ihr gewünschten Mittelschicht einzuteilen. Die internen Gepflogenheiten der Beklagten, Mitarbeiterinnen erst nach ein bis zwei Jahren die von diesen gewünschten Schichten zu gewähren, um in der Filiale nicht den Anschein der Bevorzugung von Müttern mit kleinen Kindern aufkommen zu lassen, würden klar den Intentionen des Gesetzgebers widersprechen.

Die Protokollarklage vom 28.3.2017 sei nicht verspätet, da im Verfahren bei vereinbarter Teilzeitbeschäftigung gemäß § 15l MSchG keine Frist zur Klagseinbringung vorgesehen sei. Die Klägerin habe erst Mitte März 2017 von der Möglichkeit einer Klagseinbringung durch die Arbeiterkammer erfahren. In eventu werde die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren und brachte vor, die Klägerin habe sich am 21.8.2016 im Rahmen einer Stellenausschreibung für die Schichteinteilung von 15:00 Uhr bis 20:00 Uhr beworben. Weder vor noch nach dem Bewerbungsgespräch seien mit der Klägerin etwaige Betreuungspflichten thematisiert worden. Sie habe auch keine Präferenzen für eine andere Schicht angegeben. Nicht jede Teilzeitvereinbarung sei auch als Elternteilzeit anzusehen. Dem Arbeitszeitwunsch der Klägerin stünden sachliche Gründe entgegen. Sie habe den gegenständlichen Antrag drei Monate und elf Tage nach ihrer Einstellung eingebracht. Offenbar sei die Arbeitszeit von 15:00 Uhr bis 20:00 Uhr zum Zeitpunkt der Einstellung mit den Betreuungspflichten vereinbar gewesen. Es sei nicht die Absicht des Gesetzgebers, Personen, die die Arbeitszeit mit der Kinderbetreuung gut vereinbaren könnten, einen Kündigungs- und Entlassungsschutz zu verschaffen. In der Filiale ***** seien 134 Teilzeitmitarbeiter im Verkauf tätig, die in drei Teilzeitschichten von 6:00 Uhr bis 11:00 Uhr, 11:00 Uhr bis 16:00 Uhr und 15:00 Uhr bis 20:00 Uhr arbeiten würden. Darüber hinaus würden vier Mitarbeiter in atypischen Schichten in Elternteilzeit beschäftigt. Bis ende 2018 würden im Bereich Verkauf in der Filiale ***** weitere 20 anspruchsberechtigte Mitarbeiter(innen) in Elternteilzeit gehen. Die Beklagte sei zwar bemüht, Personen mit Betreuungspflichten eine variable Arbeitszeiteinteilung zu ermöglichen. Werde aber Mitarbeitern wie der Klägerin, deren Betreuungspflichten nicht vordergründig für die Änderung der Lage der Arbeitszeit seien, eine Elternteilzeit gewährt, so könne die Flexibilität für Mitarbeiter, die tatsächlich Betreuungspflichten nachkommen müssten, nicht aufrecht erhalten werden. In diesem Sinne hätte sich die Klägerin, wie auch alle anderen Mitarbeiterinnen, auf eine bereits bestehende Teilzeitschicht, wie etwa die sehr beliebte Mittelschicht von 11:00 Uhr bis 16:00 Uhr bewerben können. Ihr sei aber bewusst gewesen, dass es dafür eine längere Wartezeit gebe. Bei freien Plätzen werde diesem Wunsch entsprechend dem Zeitpunkt des Einlangens gefolgt. In diesem Bereich finde keine Bevorzugung oder Schlechterstellung statt. Die Mitarbeitereinteilung sowie der Personalbedarf und der Einsatz von Springern obliege der wirtschaftlichen Beurteilung der Beklagten. Eine Tätigkeit in der Frühschicht ab 6:00 Uhr wäre jedenfalls auch mit der möglichen Berufstätigkeit des Ehegatten ab 17:00 Uhr als Taxifahrer vereinbar.

Die Klagseinbringung am 28.3.2017 gemäß § 15l Abs 2 MSchG sei verspätet. Nach der Bekanntgabe des Elternteilzeitwunsches hätte bis 14.2.2017 eine Einigung zu Stande kommen müssen. Anderenfalls hätte die Klägerin ihren Wunsch im Klageweg unverzüglich und ohne schuldhaftes Zuwarten durchsetzen müssen. Es sei eine analoge Anwendung der einwöchigen Frist des § 15l Abs 3 MSchG geboten. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei abzuweisen.

Sachverhaltsfeststellungen:

Die im Jahr 1989 geborene Klägerin erwarb in der Republik Serbien ein Diplom über eine Mittelschulausbildung einer Wirtschafts-, Handels- und Maschinenbauschule mit Maturaprüfung im Schuljahr 2007/2008 (Beil./F). Danach war sie in Serbien als Verkäuferin beschäftigt. Sie verfügt über Kenntnisse in mehreren Fremdsprachen und über einen serbischen Führerschein. Sie kam im Jahr 2013 nach Österreich, wo sie ihren jetzigen Ehemann ***** kennen lernte. In Österreich war sie vor der Geburt ihres Sohnes ***** am 14.3.2015 (Beil./G) nicht berufstätig. Zunächst bezog die Klägerin das Kinderbetreuungsgeld und ***** war als Taxilenker beschäftigt. Da die beiden das Kinderbetreuungsgeld voll ausschöpfen, die Klägerin berufstätig sein und ihr Gatte sich um das Kind kümmern wollte, gab ***** seine Beschäftigung auf. Er erhielt das Kinderbetreuungsgeld vom 14.11.2016 bis 13.3.2017.

Die Klägerin suchte im Internet nach Stellenangeboten und stieß dabei im August 2016 auf eine Ausschreibung der Beklagten für die Filiale *****, die sie bereits von diversen Einkäufen kannte. In dieser Anzeige suchte die Beklagte nach engagierten Mitarbeitern (w/m) für 25 Wochenstunden in der Spätschicht von Montag bis Mittwoch und Freitag von 15:00 Uhr bis 20:00 Uhr sowie Donnerstag von 16:00 Uhr bis 21:00 Uhr für die Bereiche Verkauf/Sortimentspflege/Warenpräsentation der Modeartikel (Beil./2).

Aufgrund ihrer Bewerbung für diese Stelle kam es am 2.9.2016 zu einem Bewerbungsgespräch zwischen der Klägerin und dem Personalsachbearbeiter der Beklagten *****. Zu Beginn erläuterte ***** die zukünftigen Arbeitszeiten. Die Klägerin erwähnte zwar, dass sie ein Kind habe, stellte die Kinderbetreuung aber nicht als Hindernis dar, sondern war mit den in der Stellenausschreibung genannten Arbeitszeiten einverstanden. Im Zuge des Vorstellungsgesprächs erkundigte sich die Klägerin nach der Möglichkeit, die Schicht in Zukunft zu wechseln. ***** erklärte ihr daraufhin das bei der Beklagten praktizierte System der Behandlung von Änderungswünschen (dieses wird weiter unten dargestellt).

Das letztlich unbefristete Dienstverhältnis der Klägerin in der Funktion Verkauf/Lager in Wien und Umgebung über 25 Wochenstunden (Beil./C und ./D) begann mit den in der Stellenausschreibung genannten Arbeitszeiten am 22.9.2016. Sie wird nach Beschäftigungsgruppe 2 des Kollektivvertrags für Angestellte und Lehrlinge in Handelsbetrieben entlohnt (EUR 988,96 brutto monatlich – Beil./C) und in den Bereichen „Verkaufsfläche“ und Kundenservice eingesetzt.

In der Filiale der Beklagten ***** sind 460 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (überwiegend Frauen) beschäftigt, davon ca. 80 Vollzeitstellen und 134 Teilzeitstellen. Die restlichen Personen sind geringfügig beschäftigt. Es sind 44 Kassen und fünf weitere Kassen, die auch Ware retour nehmen dürfen (Kundenservice), eingerichtet. Im Verkaufsbereich gibt es von Montag bis Freitag folgende Schichten:

Frühschicht: 6:00 Uhr bis 11:00 Uhr

Mittelschicht: 11:00 Uhr bis 16:00 Uhr

Spätschicht: 15:00 Uhr bis 20:00 Uhr (bzw donnerstags von 16:00 Uhr bis 21:00 Uhr)

Zusätzlich existiert im Bereich Kundenservice (fünf Kassen) eine Schicht von 9:30 Uhr bis 14:30 Uhr, die auch Mittelschicht genannt wird. Aufgrund der Familienfreundlichkeit ist diese Schicht die beliebteste, alle benötigten Positionen sind besetzt und es existiert dafür derzeit eine Warteliste mit neun Personen; wobei für diese Schicht derzeit insgesamt 25 Anträge abgegeben wurden. Die Wartezeit dafür beträgt ca. ein bis zwei Jahre. Von der fachlichen Qualifikation her wäre es für die Beklagte möglich, die Klägerin in der Mittelschicht im Kundenservice einzuteilen, sie wird dort jedoch nicht benötigt. Im August 2017 geht eine Mitarbeiterin aus der Mittelschicht in Karenz und wird mit einer auf der Warteliste befindlichen Mitarbeiterin nachbesetzt. Für eine Änderung der Schicht müssen die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen einen Änderungsantrag (wie Beil./A) mittels eines Formulars stellen. In einem Manager-Meeting wird beschlossen, wer auf die Warteliste aufgenommen wird. In der Mittelschicht sind 44 Mitarbeiterinnen eingesetzt. Vier bis fünf Mitarbeiterinnen der Filiale ***** befinden sich in Elternteilzeit (mit Anspruch). Ihnen wurden die beantragten Schichten zugeteilt.

Derzeit haben 56 Mitarbeiterinnen der Filiale *****, die montags bis freitags arbeiten, Schwangerschaften gemeldet, davon haben rund 50 Anspruch auf Elternteilzeit. Etwa die Hälfte davon werden einen Wechsel in die Mittelschicht anstreben. Pro Jahr gibt es in der Filiale fünf bis zehn Anträge auf Elternteilzeit. Eine Bevorzugung von Personen ohne Anspruch auf Elternteilzeit für die familienfreundliche Mittelschicht unter Umgehung der Warteliste würde das Betriebsklima (insbesondere bei den länger beschäftigten Mitarbeiterinnen, die sich für diese Schicht beworben habe) negativ beeinflussen. Bei den von der Beklagten eingesetzten Springerin handelt es sich überwiegend um Vollzeitkräfte, die von 6:00 Uhr bis 15:00 Uhr im Verkaufsraum bzw im Lager arbeiten.

Im Jänner 2017 beantragte die Klägerin beim Magistrat der Stadt Wien (MA 10) einen Kindergartenplatz für ihren Sohn. Gemeinsam mit der Übermittlung der Anmeldebestätigung samt allgemeiner Belehrungen forderte die MA 10 die Klägerin mit Schreiben vom 26.1.2017 auf, schriftliche Nachweise über die Berufstätigkeit oder Ausbildung von ihr selbst und vom Kindesvater vorzulegen (Beil./H und ./J). Der Klägerin wurde mitgeteilt, dass die Berufstätigkeit der Eltern bei Vorliegen von mehreren Anmeldungen für einen Platz ein entscheidendes Kriterium für die Aufnahme darstelle. Eine Absage durch die MA 10 erfolgte nicht, dem Kind wurde jedoch auch noch kein Platz zugewiesen.

Die Klägerin gab am 2.2.2017 einen Änderungsantrag für die Mittelschicht im Kundenservice von Montag bis Freitag jeweils von 9:00 Uhr bis 14:00 Uhr ab 15.3.2017 im Personalbüro ab (Beil./A). Als Grund gab sie an: „wegen der Betreuung meines Kindes / Elternteilzeit“ . Da diese Begründung übersehen wurde, behandelte die Beklagte diesen Änderungswunsch nicht als Änderung der Lage der Arbeitszeit nach dem MSchG, sondern wie jeden anderen Änderungsantrag. In einem Management-Meeting, bei dem der Personalsachbearbeiter ***** anwesend war, wurde aufgrund ihrer bisherigen Leistungen einstimmig gegen den Änderungsantrag der Klägerin gestimmt. Sie wurde nicht auf die Warteliste für die gewünschte Mittelschicht aufgenommen. Bei Abgabe des Änderungswunsches wusste die Klägerin bereits, dass ihr Gatte das Kinderbetreuungsgeld bis 13.3.2017 beziehen wird (Mitteilung der WGKK vom 29.12.2016 – Beil./i). Die von der Klägerin beantragte Arbeitszeit von 9:00 Uhr bis 14:00 Uhr ist im „Staff-Plan“ der Filiale ***** nicht enthalten. Lediglich eine Mitarbeiterin in Elternteilzeit hält diese Arbeitszeit ein. Die Klägerin wollte in die Mittelschicht des Kundenservice wechseln und irrte sich um eine halbe Stunde.

Ca. 14 Tage nach der Abgabe des Antrags erkundigte sich die Klägerin über Anraten der Arbeiterkammer zunächst bei ***** nach ihrem Änderungsantrag und Anfang März 2017 beim Personalleiter der Filiale *****. Mit dem Personalleiter wurde erstmals thematisiert, dass es sich um einen Elternteilzeit-Wunsch handelte. Nach Erkundigungen teilte ***** der Kläger mit, dass sie keinen Anspruch auf Elternteilzeit habe und es den anderen Mitarbeiterinnen gegenüber unfair sei, wenn sie bevorzugt würde. Sie telefonierte am 13.3.2017 mit der Arbeiterkammer und wurde an das Arbeits- und Sozialgericht verwiesen (Beil./B). Am 21.3.2017 wurde eine Protokollarklage der Klägerin aufgrund eines Termins bei der Interessensvertretung nicht aufgenommen (Beil./L). Per E-Mail vom 27.3.2017 (Beil./B) riet die Arbeiterkammer der Klägerin unverzüglich, eine Klage auf Zustimmung zur Elternteilzeit nach § 15l MSchG einzubringen. Am 28.3.2017 gab die Klägerin die gegenständliche Klage beim Arbeits- und Sozialgericht Wien anlässlich des Amtstags zu Protokoll.

Der Gatte der Klägerin und Kindesvater ***** war von September 2016 bis 6.6.2017 nicht berufstätig und nahm ab 7.6.2017 eine Anstellung als Fahrer bei einem Catering-Unternehmen für 35 Wochenstunden und mit einem monatlichen Bruttomonatslohn von EUR 1.277,50 an (Beil./K). Die tägliche Arbeitszeit des ***** beginnt grundsätzlich um 6:30 Uhr und dauert an manchen Wochentagen bis 16:00 Uhr, es kann bei der Belieferung von Veranstaltungen zu Überstunden kommen.

Die Klägerin, die gemeinsam mit ihrem Gatten ein Auto besitzt, hat keine Verwandten in Österreich. Die Eltern des ***** (und somit Großeltern des Kindes) befinden sich in Pension, wohnen in Wien und fahren immer wieder für mehrere Wochen nach Serbien. Die in Wien lebenden zwei Geschwister des Kindesvaters sind selbst berufstätig. Derzeit betreut die aus Serbien angereiste Schwester der Klägerin das Kind. Ihr Aufenthalt ist aber nicht auf Dauer angelegt.

Rechtlich folgt daraus:

Unstrittig ist, dass die Klägerin aufgrund der kurzen Dauer ihres Dienstverhältnisses mit der Beklagten keinen Anspruch auf Elternteilzeit gemäß § 15h MSchG hat. Es handelt sich daher um einen Fall der vereinbarten Teilzeitbeschäftigung gemäß § 15i Abs 1 MSchG. In diesem Fall kann mit dem Dienstgeber eine Teilzeitbeschäftigung einschließlich Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage längstens bis zum Ablauf des vierten Lebensjahres des Kindes vereinbart werden, bei der die wöchentliche Normalarbeitszeit um mindestens 20 % reduziert wird und zwölf Stunden nicht unterschreitet.

Das Verfahren bei der vereinbarten Teilzeitbeschäftigung ist gemäß § 15l Abs 2 MSchG wie folgt geregelt: „Kommt binnen zwei Wochen ab Bekanntgabe keine Einigung zu Stande, so kann die Dienstnehmerin den Dienstgeber auf Einwilligung in eine Teilzeitbeschäftigung einschließlich deren Beginn, Dauer, Lage und Ausmaß klagen. Das Arbeits- und Sozialgericht hat die Klage insoweit abzuweisen, als der Dienstgeber aus sachlichen Gründen die Einwilligung in die begehrte Teilzeitbeschäftigung verweigert hat.“

1.) Zur Einhaltung der Klagsfrist:

Die Klägerin stellte den Antrag auf Änderung der Lage ihrer Arbeitszeit unter Bezugnahme auf die Kindererziehung am 2.2.2017. Bis Anfang März 2017 erhielt sie dazu keine Stellungnahme seitens der Beklagten.

In § 15l Abs 2 MSchG ist keine Frist zur Einbringung der Klage angeführt. Die Beklagte argumentiert nun im Wesentlichen damit, dass die für das Verfahren bei Änderung der Teilzeitbeschäftigung geregelte Frist des § 15l Abs 3 MSchG analog angewendet werden müsse. Dieser Rechtsansicht schließt sich der erkennende Senat nicht an, sondern vielmehr der von Schrittwieser in DRdA-infas 2016, 312 f vertretenen Auffassung:

„Da der besondere Kündigungs- und Entlassungsschutz spätestens vier Wochen nach Scheitern der außergerichtlichen Verhandlungen endet, bestehen in der Praxis immer wieder Unsicherheiten, bis wann die Klage auf Einwilligung in die Elternteilzeit/Lageänderung bei Gericht eingebracht werden muss. Dies auch deshalb, weil das Gesetz keine diesbezügliche Frist enthält. Es sieht lediglich eine Wartefrist von zwei Wochen ab Bekanntgabe der Elternteilzeit/Lageänderung vor. Diese Zeit soll dazu genützt werden, eine außergerichtliche Einigung herbeizuführen. Wird nach Ablauf dieser Zeit kein Kompromiss erzielt, dann kann der/die Arbeitnehmer/in Klage erheben.

Mit der Frist für die Einbringung einer Klage haben sich – soweit ersichtlich – ASG und OLG Wien beschäftigt (es gibt jedoch noch keine höchstgerichtliche Judikatur dazu – 1 ObA 1/16d). Den Vorinstanzen erschien dabei eine analoge Anwendung der einwöchigen Frist des § 15m MSchG/§ 8e Abs 1 VKG bzw. § 15l Abs 3 MSchG/§ 8d Abs 3 VKG naheliegend: Demnach müssten Arbeitnehmer innerhalb einer Woche ab Beendigung der außergerichtlichen Verhandlungen über die Teilzeit/Lageverschiebung Klage erheben.

Auch das Schrifttum hat sich mit der Klagsfrist bei der vereinbarten Elternteilzeit beschäftigt: Ercher/Stech/Langer empfehlen eine rasche Klagseinbringung, insbesondere im Hinblick auf das Ende des besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutzes. Bettina Schrittwieser rät ebenfalls zu einer raschen Klagseinbringung: Einerseits zur Beweissicherung, andererseits zur Unterstreichung des Interesses des Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin an der Elternteilzeit. Wolfsgruber geht von einer analogen Anwendung der Frist des § 15l Abs 3 MSchG aus, somit von einer Klagsfrist von einer Woche nach der innerbetrieblichen Nichteinigung. Unter Berücksichtigung der aktuellen Judikatur des Obersten Gerichtshofs zum Bestandschutz bei einer vereinbarten Elternteilzeit empfehlen Leitner/Grundtner zur Sicherheit innerhalb von vier Wochen zu klagen.

MSchG und VKG enthalten jedenfalls keine Fristen für die Einbringung einer Klage auf Einwilligung in die vereinbarte Elternteilzeit. Eine Frist ist – jeweils in derselben Bestimmung – nur für den Fall vorgesehen, dass der/die Arbeitnehmer/in eine Änderung bzw. vorzeitige Beendigung der Elternteilzeit wünscht (§ 15l Abs 3 MSchG/§ 8d Abs 3 VKG). Von einer planwidrigen Lücke kann daher meines Erachtens nicht gesprochen werden.

Der Gesetzgeber hat offensichtlich bewusst keine Frist für die Einbringung einer Klage vorgesehen. Zu beachten ist allerdings der Verlust des besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutzes vier Wochen nach Scheitern der außergerichtlichen Gespräche, wenn keine Klage erhoben wird und der Kündigungs- und Entlassungsschutz nicht aufgrund anderer Bestimmungen eintritt (z.B. Elternkarenz oder Ersatzkarenz). Zudem muss der/die Arbeitnehmer/in die Arbeitszeit zu den ursprünglichen Bedingungen antreten. Dies wird in der Regel aufgrund der Kinderbetreuung nur schwer bis gar nicht möglich sein. Aus diesen Gründen wird es im Interesse des/der Arbeitnehmer/in liegen, nach Beendigung des erfolglosen innerbetrieblichen Verfahrens jedenfalls innerhalb des Bestandschutzes eine Klage zu erheben.“

Auch Wolf führt in DRdA-infas 2017, 256 unter Hinweis auf die neuere Judikatur des Obersten Gerichtshofs (1 ObA 1/16d) aus, dass die Einhaltung einer Klagsfrist von vier Wochen zwar empfehlenswert sei, das Gesetz eine solche jedoch nicht vorsehe.

Der erkennende Senat teilt die von Schrittwieser und Wolf vertretene Rechtsansicht, dass im Verfahren nach § 15l Abs 2 MSchG keine Klagsfrist gilt. Es könnte höchstens daran gedacht werden, der Arbeitnehmerin eine Aufgriffsobliegenheit – ähnlich der Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses nach dem VBG – aufzuerlegen, damit der Arbeitgeber nicht zu lange im Unklaren über eine mögliche Klagseinbringung gelassen wird. Eine solche „Frist“ ist aber sicherlich hier noch nicht abgelaufen.

Da das Gericht von der Rechtzeitigkeit der Klagseinbringung ausgeht, muss der „in eventu“ gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht behandelt werden.

2.) Zum Zwischenantrag auf Feststellung:

Der Kläger kann ohne Zustimmung des Beklagten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, über welche das Urteil ergeht, den Antrag stellen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis oder Recht, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung über das Klagebegehren ganz oder zum Teil abhängt, in dem über die Klage ergehenden oder in einem demselben vorausgehenden Urteil festgestellt werde (§ 236 Abs 1 ZPO).

Nach der Rechtsprechung ist ein Zwischenantrag, der lediglich auf das Herausziehen der Rechtsfrage abzielt, ebenso unzulässig, wie jeder Antrag auf Tatsachenfeststellung. Das festzustellende Rechtsverhältnis muss für die Entscheidung in der Hauptsache präjudiziell sein und die Bedeutung muss über den konkreten Rechtsstreit hinausreichen (vgl. Rechberger/Klicka in Rechberger ZPO 4 § 236 Rz 3, 5).

Der Zwischenantrag auf Feststellung setzt einen prozessökonomischen Zweck voraus; daher können einzelne Rechtsfragen, die die Entscheidung über den Anspruch notwendigerweise in sich begreifen, nicht Gegenstand eines Zwischenantrages auf Feststellung sein (RIS-Justiz RS 0039695).

Das Feststellungsbegehren, dass die am 28.3.2017 eingebrachte Klage verspätet sei, reicht nicht über den gegenständlichen Rechtsstreit hinaus. Es ist zwar richtig, dass die unter Punkt 1.) der rechtlichen Beurteilung behandelte Rechtsfrage, ob nach § 15l Abs 2 MSchG eine (und wenn ja welche) Klagsfrist einzuhalten ist, für zukünftige Verfahren über eine vereinbarte Elternteilzeit geklärt werden sollte. Aufgrund des Rechtsmittelausschlussses des § 15l Abs 5 iVm § 15k Abs 6 MSchG wird es aber in der vorliegenden Rechtsstreitigkeit jedenfalls zu keiner Entscheidung eines Gerichts zweiter oder dritter Instanz kommen. Da das Rechtsinstitut des Zwischenantrags auf Feststellung nicht der Klärung von Rechtsfragen dient, war der diesbezügliche Antrag gemäß § 11a Abs 1 Z 3 ZPO zurückzuweisen.

3.) Zum Unterbrechungsantrag

Während des laufenden Verfahrens brachte die Beklagte zu hg 35 Cga 53/17w eine Feststellungsklage ein, dass das Recht der Klägerin auf ihre gewünschten Arbeitszeiten nicht bestehe und die bisherigen Arbeitszeiten weiter gelten würden. Auch im dortigen Verfahren wurde von der Beklagten (unter anderem) vorgebracht, dass die Klagseinbringung verspätet erfolgt sei.

Gemäß § 190 Abs 1 ZPO kann der Senat anordnen, dass das Verfahren auf so lange Zeit unterbrochen werde, bis in Ansehung dieses Rechtsverhältnisses eine rechtskräftige Entscheidung vorliegt, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, welches Gegenstand eines anderen anhängigen gerichtlichen Verfahrens ist, oder welches in einem anhängigen Verwaltungsverfahren festzustellen ist.

Ob unterbrochen wird, ist – außer nach Sonderbestimmungen – fakultativ und eine Frage der Zweckmäßigkeit ( Fucik in Rechberger ZPO 4 § 190 Rz 1).

Das von der Beklagten zu 35 Cga 53/17w erhobene Feststellungsbegehren ist keine Vorfrage zum gegenständlichen Verfahren. Im Gegenteil hat das Gericht im speziellen Verfahren nach dem Mutterschutzgesetz zu entscheiden, ob die Einwilligung der Beklagten in eine Teilzeitbeschäftigung erteilt wird oder nicht. Erst danach kann die Abteilung 35 feststellen, ob die Klägerin ein Recht auf die von ihr gewünschten Arbeitszeiten hat.

Da es außerdem nicht zweckmäßig ist, ein rasch zu erledigendes Verfahren mit Rechtsmittelausschluss gemäß § 15l Abs 5 iVm § 15k Abs 6 MSchG für ein Verfahren mit Rechtsmittelmöglichkeiten zu unterbrechen, war der Unterbrechungsantrag gemäß § 11a Abs 1 Z 3 ZPO abzuweisen.

4.) Zum Klagebegehren:

Die erste Teilzeitvereinbarung zwischen den Streitteilen zu Beginn des Dienstverhältnisses stellt keine Elternteilzeit nach dem MSchG dar. Im vorliegenden Verfahren möchte die Klägerin die Lage der ursprünglich vereinbarten Arbeitszeit (unter Berufung auf das MSchG und die Kinderbetreuung) durch einen Schichtwechsel ändern.

Im Gegensatz zum Anspruch auf Elternteilzeit gemäß § 15h MSchG kann der Dienstgeber die Einwilligung in die Teilzeitbeschäftigung (bzw. die Änderung der Lage der Arbeitszeit) gemäß § 15l Abs 2 MSchG „aus sachlichen Gründen“ verwehren. Es stellt sich nur die Frage, was mit diesen „sachlichen Gründen“ gemeint ist. Es fällt auf, dass (ähnlich wie bei der Klagsfrist) nur im Änderungsverfahren gemäß § 15l Abs 3 und 4 MSchG davon die Rede ist, dass die Klagsabweisung eine Folge des Überwiegens von betrieblichen Erfordernissen gegenüber den Interessen der Dienstnehmerin im Hinblick auf die beabsichtigte Änderung oder vorzeitige Beendigung zu sein hat.

Der Gesetzgeber hat für den Erwerb des Anspruchs auf Elternteilzeit im Vergleich zu anderen Bestimmungen (z.B. Möglichkeit der Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG) eine lange Unternehmenszugehörigkeit normiert (drei Jahre). Das lässt (im Zusammenhang mit der Formulierung des § 15l Abs 2 MSchG) durchaus den Schluss zu, dass der Gesetzgeber zwischen neu eingestellten und lange im Unternehmen befindlichen Mitarbeiterinnen differenzieren wollte.

In den erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage (399 der Beilagen XXII. GP) wird zu § 15i MSchG und § 8a VKG nur wenig ausgeführt. Insbesondere wird nicht thematisiert, was „sachliche Gründe“ sind. Es wird lediglich betont, dass „dem Grunde nach kein Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung“ besteht.

Der erkennende Senat sieht einen sachlichen und berücksichtigungswürdigen Grund für die Verweigerung der Änderung der Arbeitszeit in der Aufrechterhaltung eines guten Betriebsklimas durch klare Regelungen über den Zugang zur familienfreundlichen Mittelschicht (sei es im Verkaufsbereich oder im Kundenservice). Es ist insbesondere für Mitarbeiterinnen, die sich seit geraumer Zeit auf der diesbezüglichen Warteliste befinden, nicht einzusehen, wenn neu aufgenommene Kolleginnen (mit einer Dienstzeit knapp von über vier Monaten) ohne gesetzlichen Anspruch auf Elternteilzeit vorgereiht werden.

Obwohl – wie bereits ausgeführt – in § 15l Abs 2 MSchG eine Interessensabwägung nicht explizit gefordert ist, kann durchaus auch die Meinung vertreten werden, dass eine solche zur Fällung einer sachgerechten Entscheidung tunlich sei. Das Urteil des Gerichts stellt letztlich eine Einzelfallentscheidung dar.

Im vorliegenden Fall muss berücksichtigt werden, dass die Klägerin bei Abschluss ihres Dienstvertrages mit den vereinbarten Arbeitszeiten im September 2016 wissen musste, dass ihr Gatte nach dem Auslaufen des Kinderbetreuungsgelds wieder arbeiten gehen wird. Obwohl sie mit den ursprünglichen Arbeitszeiten einverstanden gewesen war, stellte sie bereits am 2.2.2017 (also nur etwas mehr als vier Monate nach dem Beginn ihres Dienstverhältnisses) bei der Beklagten einen Änderungsantrag nach dem MSchG. Dies offenbar vorsorglich, um ihrem Ehemann bei seiner Berufswahl keine Probleme mit seinen möglichen Arbeitszeiten und der Kindererziehung zu verschaffen.

Der Kindesvater war bis 6.6.2017 (zwei Tage vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung) nicht berufstätig. Erst seit 7.6.2017 ist er mit 35 Wochenstunden bei einem Catering-Unternehmen beschäftigt. Er gab eine tägliche Arbeitszeit bis 16:00 Uhr an, welche aber nicht an allen Wochentagen stimmen kann. Die Klägerin muss für ein rechtzeitiges Erscheinen am Arbeitsplatz bei der Spätschicht an vier Wochentagen bereits nach 14:00 Uhr die Wohnung verlassen (donnerstags nach 15:00 Uhr). Sie versucht nun, ihrem Arbeitgeber (ohne Anspruch auf Elternteilzeit) das Risiko der zukünftigen Arbeitszeiten ihres Gatten aufzubürden, obwohl dieser weder zum Zeitpunkt der Antragstellung noch zum Zeitpunkt des beabsichtigten Beginns der Änderung der Arbeitszeiten eine Beschäftigung hatte. Es ist der Klägerin und ihrem nun beschäftigten Ehegatten zumutbar, für diese kurze Zeit am Nachmittag bis zur Erlangung eines Kindergartenplatzes für ihren Sohn (welche nach ihren Angaben durch die Übermittlung der Anmeldung ihres Gatten bei der WGKK forciert wurde) für eine entsprechende Kinderbetreuung zu sorgen (zumal sich die Schwester der Klägerin derzeit in Wien befindet und die pensionierten Eltern des ***** grundsätzlich in Wien wohnen). Ab dem Kindergartenbesuch des Kindes kann es die Klägerin in die Einrichtung bringen und ihr Ehemann kann es abholen.

Die von der Klägerin (und durch die Arbeiterkammer) vertretene entwicklungspsychologische Ansicht, dass Kleinkinder (der Sohn der Klägerin ist über zwei Jahre alt) in den Nachmittags- und Abendstunden explizit der Anwesenheit der Mutter bedürfen, ist ebenso überraschend wie erstaunlich. Diese Sichtweise wird vom erkennenden Senat nicht geteilt und würde auf die Bestimmungen des VKG ein völlig neues Licht werfen. Im vorliegenden Fall ist der Vater beim Zu-Bett-Gehen (außer in Ausnahmefällen) jedenfalls verfügbar.

Zusammengefasst bekennt sich der erkennende Senat zwar selbstverständlich zu den Zielsetzungen des MSchG und des VKG, das Familienleben trotz der Berufstätigkeit der Eltern zu fördern und Arbeitsplätze für Mütter und Väter trotz ihrer Kinderbetreuungspflichten zu erhalten. Das kann aber nicht dazu führen, dass sich Mütter oder Väter ohne Rechtsanspruch auf Elternteilzeit nach kurzen Dienstverhältnissen in großen Unternehmen ihre Arbeitszeiten und Schichten zu Lasten von anderen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern frei auswählen können.

Auf die Problematik, dass die von der Klägerin begehrte Schicht von 9:00 bis 14:00 Uhr bei der Beklagten weder im Kundenservice noch im Verkaufsbereich in der Form existiert, muss letztlich nicht eingegangen werden.

Gemäß § 15l Abs 5 iVm § 15k Abs 6 MSchG ist ein Rechtsmittel weder gegen die gefällten Beschüsse noch gegen das Urteil zulässig.

In der gegenständlichen Rechtsstreitigkeit steht kein Kostenersatz zu (es wurden auch keine Kostennoten gelegt).