§ 86 Anwendungsbereich des Instruments der Gläubigerbeteiligung — BaSAG

(1) Das Instrument der Gläubigerbeteiligung ist auf alle Verbindlichkeiten eines Instituts oder Unternehmens gemäß § 1 Abs. 1 Z 2 bis 4 anwendbar (berücksichtigungsfähige Verbindlichkeiten), die nicht gemäß Abs. 2 vom Anwendungsbereich ausgenommen sind.

(2) Eine Herabschreibungs- oder Umwandlungsanordnung gemäß § 85 Abs. 1 ist in Bezug auf folgende Verbindlichkeiten nicht zulässig, unabhängig davon, ob diese dem Recht eines Mitgliedstaats oder eines Drittlands unterliegen:

1. gesicherte Einlagen;

2. besicherte Verbindlichkeiten;

3. etwaige Verbindlichkeiten aus der von dem Institut oder dem Unternehmen gemäß § 1 Abs. 1 Z 2 bis 4 wahrgenommenen Verwaltung von Kundenvermögen oder Kundengeldern, darunter Kundenvermögen oder Kundengelder, die im Namen von OGAW gemäß Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2009/65/EG oder von AIF gemäß Art. 4 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. Nr. L 174 vom 1.7.2011 S. 1, hinterlegt wurden, sofern auf solche Kundenvermögen oder Kundengelder Absonderungs- oder Aussonderungsrechte anwendbar sind oder sie einem vergleichbaren Schutz nach dem jeweils anwendbaren Insolvenzrecht unterliegen;

4. etwaige Verbindlichkeiten aus einem Treuhandverhältnis zwischen dem Institut oder Unternehmen gemäß § 1 Abs. 1 Z 2 bis 4 (als Treuhänder) und einer anderen Person (als Begünstigtem), sofern der Begünstigte Absonderungs- oder Aussonderungsrechte geltend machen kann oder er einem vergleichbaren Schutz nach dem jeweils anwendbaren Insolvenzrecht unterliegt;

5. Verbindlichkeiten gegenüber Instituten oder Unternehmen gemäß § 1 Abs. 1 Z 2 bis 4 – ausgenommen Unternehmen, die Teil derselben Gruppe sind – mit einer Ursprungslaufzeit von weniger als sieben Tagen;

6. Verbindlichkeiten mit einer Restlaufzeit von weniger als sieben Tagen gegenüber

a) Systemen oder Betreibern von Systemen, die gemäß der Richtlinie 98/26/EG benannt wurden,

b) anderen Teilnehmern an solchen Systemen, wenn diese Verbindlichkeiten aus einer Teilnahme an dem System resultieren,

c) zentralen Gegenparteien, die gemäß Art. 14 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 in der Union zugelassen sind, oder

d) von der ESMA gemäß Art. 25 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 anerkannten zentralen Gegenparteien aus Drittländern;

7. Verbindlichkeiten gegenüber

a) Arbeitnehmern im Sinne des Arbeitsverfassungsgesetzes;

b) sonstigen Beschäftigten aufgrund ausstehender Lohn- oder Gehaltsforderungen, Rentenleistungen oder anderer fester Vergütungen, ausgenommen variable Vergütungsbestandteile, außer diese sind durch einen Kollektivvertrag geregelt oder ein variabler Bestandteil von Vergütungen von Trägern eines erheblichen Risikos gemäß § 39b BWG;

c) Geschäfts- oder Handelsgläubigern aufgrund von Lieferungen und Dienstleistungen, die für den alltäglichen Geschäftsbetrieb des Instituts oder Unternehmens gemäß § 1 Abs. 1 Z 2 bis 4 von wesentlicher Bedeutung sind, einschließlich IT-Diensten, Versorgungsdiensten sowie Anmietung, Bewirtschaftung und Instandhaltung von Gebäuden;

d) Steuer- und Sozialversicherungsbehörden, sofern es sich nach dem anwendbaren Recht um vorrangige Verbindlichkeiten handelt;

e) Einlagensicherungseinrichtungen aus fälligen Beiträgen nach der Richtlinie 2014/49/EU;

8. Verbindlichkeiten gegenüber Instituten oder Unternehmen gemäß § 1 Abs. 1 Z 2 bis 4, die Teil derselben Abwicklungsgruppe aber selbst keine Abwicklungseinheiten sind, unabhängig von ihrer Laufzeit, außer wenn diese Verbindlichkeiten im regulären Insolvenzverfahren einen niedrigeren Rang einnehmen als gewöhnliche unbesicherte Verbindlichkeiten. Bei Anwendung dieser Ausnahme hat die Abwicklungsbehörde als die für das betreffende Tochterunternehmen, das keine Abwicklungseinheit ist, zuständige Abwicklungsbehörde, zu bewerten, ob der Betrag der Posten, die die Anforderungen des § 105 Abs. 8 erfüllen, ausreicht, um die Durchführung der bevorzugten Abwicklungsstrategie zu unterstützen.

(3) Bei der Anwendung des Instruments der Gläubigerbeteiligung hat die Abwicklungsbehörde sicherzustellen, dass sämtliche besicherten Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit einem Deckungsstock für gedeckte Schuldverschreibungen weiterhin unberührt bleiben, getrennt behandelt werden und mit ausreichenden Mitteln ausgestattet sind. Diese Anforderung hindert die Abwicklungsbehörde jedoch nicht daran, das Instrument der Gläubigerbeteiligung in Bezug auf einen beliebigen Teil einer besicherten Verbindlichkeit anzuwenden, der den Wert jener Vermögenswerte, mit denen sie besichert ist, übersteigt.

(4) In Ausnahmefällen kann die Abwicklungsbehörde bei der Anwendung des Instruments der Gläubigerbeteiligung bestimmte Verbindlichkeiten aus dem Anwendungsbereich der Herabschreibungs- oder Umwandlungsbefugnisse vollständig oder teilweise ausschließen, wenn

1. für diese Verbindlichkeiten trotz redlicher Bemühungen der Abwicklungsbehörde eine Gläubigerbeteiligung innerhalb einer angemessenen Frist nicht möglich ist, oder

2. der Ausschluss zwingend erforderlich und angemessen ist, um die Kontinuität der kritischen Funktionen und Kerngeschäftsbereiche sicherzustellen, sodass die Fähigkeit des in Abwicklung befindlichen Instituts oder Unternehmens gemäß § 1 Abs. 1 Z 2 bis 4, die wichtigsten Geschäfte, Dienstleistungen und Transaktionen fortzusetzen, aufrechterhalten wird, oder

3. der Ausschluss zwingend erforderlich und angemessen ist, um die Gefahr einer ausgedehnten Ansteckung – vor allem in Bezug auf erstattungsfähige Einlagen von natürlichen Personen, Kleinstunternehmen und kleinen und mittleren Unternehmen – abzuwenden, die das Funktionieren der Finanzmärkte, einschließlich der Finanzmarktinfrastrukturen, derart stören würde, dass dies die Wirtschaft eines Mitgliedstaats oder der Union erheblich beeinträchtigen könnte, oder

4. die Anwendung des Instruments der Gläubigerbeteiligung auf diese Verbindlichkeiten zu einer Wertvernichtung führen würde, bei der die von anderen Gläubigern zu tragenden Verluste höher wären, als wenn diese Verbindlichkeiten von der Gläubigerbeteiligung ausgeschlossen würden.

Die Abwicklungsbehörde hat sorgfältig zu bewerten, ob Verbindlichkeiten gegenüber Instituten oder Unternehmen gemäß § 1 Abs. 1 Z 2 bis 4, die Teil derselben Abwicklungsgruppe, selbst aber keine Abwicklungseinheiten sind und nicht von der Anwendung der Herabschreibung- und Umwandlungsbefugnisse gemäß Abs. 2 Z 8 ausgenommen sind, gemäß Z 1 bis 4 ganz oder teilweise ausgeschlossen werden sollten, um die wirksame Durchführung der Abwicklungsstrategie sicherzustellen. Beschließt die Abwicklungsbehörde, eine bail-in-fähige Verbindlichkeit oder eine Kategorie bail-in-fähiger Verbindlichkeiten gemäß diesem Absatz ganz oder teilweise auszuschließen, kann der Umfang der auf andere bail-in-fähige Verbindlichkeiten angewandten Herabschreibung oder Umwandlung erweitert werden, um diesem Ausschluss Rechnung zu tragen, sofern beim Umfang der auf die anderen bail-in-fähigen Verbindlichkeiten angewandten Herabschreibung oder Umwandlung der Grundsatz gemäß § 53 Abs. 1 Z 7 eingehalten wird.

(5) Bei der Ausübung des Ermessens gemäß Abs. 4 hat die Abwicklungsbehörde Folgendes angemessen zu berücksichtigen:

1. Den Grundsatz, dass Verluste in erster Linie von den Anteilseignern und dann grundsätzlich von den Gläubigern des sich in Abwicklung befindlichen Instituts oder Unternehmens gemäß § 1 Abs. 1 Z 2 bis 4 entsprechend ihrer Rangfolge zu tragen sind;

2. das Niveau der Verlustabsorptionskapazität, über die das in Abwicklung befindliche Institut oder Unternehmen gemäß § 1 Abs. 1 Z 2 bis 4 noch verfügen würde, wenn die berücksichtigungsfähige Verbindlichkeit oder die Kategorie berücksichtigungsfähiger Verbindlichkeiten ausgeschlossen würde, und

3. die Erforderlichkeit der Beibehaltung ausreichender Mittel zur Abwicklungsfinanzierung.

(6) Die Ausschlussmöglichkeiten gemäß Abs. 4 können entweder angewandt werden, um eine berücksichtigungsfähige Verbindlichkeit vollständig von der Herabschreibung auszuschließen oder um den Umfang der auf diese Verbindlichkeit angewandten Herabschreibung zu begrenzen.

(7) Vor Ausübung des Ermessens zum Ausschluss einer berücksichtigungsfähigen Verbindlichkeit gemäß Abs. 4 hat die Abwicklungsbehörde die Europäische Kommission zu unterrichten. Würde der Ausschluss einen Beitrag aus dem Abwicklungsfinanzierungsmechanismus oder aus einer alternativen Finanzierungsquelle erfordern, kann die Europäische Kommission binnen 24 Stunden – oder mit Einverständnis der Abwicklungsbehörde einer längeren Frist – nach Eingang einer derartigen Meldung den vorgeschlagenen Ausschluss untersagen oder Änderungen daran verlangen, wenn die Anforderungen gemäß den §§ 86 oder 87 und der delegierten Rechtsakte im Hinblick auf die Wahrung der Integrität des Binnenmarkts nicht erfüllt sind. Dies gilt unbeschadet der Anwendung des Rechtsrahmens der Union für staatliche Beihilfen durch die Europäische Kommission.