Der Oberste Patent- und Markensenat hat durch die Präsidentin des Obersten Patent- und Markensenates Dr.iur. Irmgard GRISS, die Räte des Obersten Patent- und Markensenates Senatspräsident des OGH Dr.iur. Gerhard PRÜCKNER, Hofrat des OGH Dr.iur. Gottfried MUSGER, Dr.iur. Ljiljana PANTOVIC als rechtskundige Mitglieder und den Rat des Obersten Patent- und Markensenates Dipl.-Ing. Christian KÖGL als fachtechnisches Mitglied in der Markenrechtssache der Antragstellerin i ***** A G ,***** Schweiz, vertreten durch Graf Pitkowitz Rechtsanwälte GmbH, Stadiongasse 2, 1010 Wien, wider die Antragsgegnerin V***** A G ,***** Schweiz, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stephan WINKLBAUER, Rockhgasse 6, 1010 Wien, wegen Unwirksamerklärung der internationalen Marke Nr 320 794 für das Gebiet der Republik Österreich, aus Anlass der Zurückziehung des Antrags auf Unwirksamerklärung der internationalen Marke im Berufungsverfahren über die Berufung der Antragsgegnerin gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamts vom 21. Feber 2011, Nm 69/2010-3, den
B e s c h l u s s
gefasst:
Die im Berufungsverfahren unter Anspruchsverzicht erfolgte Zurückziehung des Antrags auf Unwirksamerklärung der internationalen Marke Nr 320 794 für das Gebiet der Republik Österreich wird zur Kenntnis genommen. Das angefochtene Erkenntnis der Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamts vom 21. Feber 2011 ist wirkungslos geworden.
B e g r ü n d u n g :
Die Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamts hat am 21. Feber 2011 dem Antrag der Antragstellerin auf Unwirksamerklärung der Marke stattgegeben und die beim internationalen Büro der Weltorganisation für geistiges Eigentum in Genf unter Nr 320 794 hinterlegte Marke mit Wirksamkeit vom 30. Juni 2005 für das Gebiet der Republik Österreich für unwirksam erklärt. Gegen diese Entscheidung erhob die Antragsgegnerin Berufung an den Obersten Patent- und Markensenat. Im Berufungsverfahren zog die Antragstellerin mit dem am 18. Mai 2011 beim Österreichischen Patentamt eingelangten Schriftsatz ihren Antrag auf Unwirksamerklärung der Marke zurück. Im durchgeführten Verbesserungsverfahren bezog sich die Antragstellerin zunächst darauf, dass die Antragsgegnerin der Rückziehung des Antrags auf Unwirksamerklärung der Marke zugestimmt habe (Fax vom 11. August 2011), legte aber keine entsprechende Zustimmungserklärung der Antragsgegnerin vor. Mit Fax und bestätigender Eingabe vom 28. September 2011 stellte die Antragstellerin klar, dass sie ihren Antrag auf Unwirksamerklärung der Marke unter Anspruchsverzicht zurückziehe. Damit liegen die Voraussetzungen für die Feststellung der Wirkungslosigkeit der mit Berufung angefochtenen Entscheidung vor.
Wenn im Berufungsverfahren der Löschungsantrag vor Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung zurückgezogen wird, sind die sich aus § 483 Abs 3 ZPO für die Klagerücknahme ergebenden Grundsätze analog anzuwenden (Om 7/03 = PBl 2004, 88; Om 1/05-2 = PBl 2005, 75; Om 9/10-3; Weiser, Österreichisches Patentgesetz 373). Die Feststellung der Wirkungslosigkeit der angefochtenen Entscheidung setzt voraus, dass die Antragsrückziehung entweder unter Anspruchsverzicht oder mit Zustimmung des Verfahrensgegners erklärt wurde. Solange nicht eine dieser Voraussetzungen vorliegt ist die Zurücknahme des Antrags nicht zur Kenntnis zu nehmen (RIS-Justiz RS0041991). Wegen der erfolgten Klarstellung, dass der Antrag auf Unwirksamerklärung der Marke unter Anspruchsverzicht erfolgt, war spruchgemäß zu entscheiden.
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