Der Oberste Patent- und Markensenat hat durch die Präsidentin des Obersten Patent- und Markensenates Dr. Irmgard GRISS, die Räte des Obersten Patent- und Markensenates Dr. Gabriele JAGETSBERGER, Dr. Gerhard RRÜCKNER und Dr. Gottfried MUSGER als rechtskundige Mitglieder und den Rat des Obersten Patent- und Markensenates Dipl.-Ing. Ferdinand KOSKARTI als fachtechnisches Mitglied in der Markenrechtssache der Antragstellerin Firma H ***** A G C o . K G a A , ***** Deutschland, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. Harald Schmidt, Mariahilfer Straße 1d, 1060 Wien, wegen Zuerkennung des Schutzes für Österreich für die internationalen Marken Nr IR 859 414 und IR 859 415, über die Berufung der Antragstellerin gegen die Entscheidung der Rechtsmittelabteilung des Österreichischen Patentamtes vom 22. Juni 2010, Zl Bm 41/2008-2 und Bm 42/2008-2, womit die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Feststellungsbeschluss der Rechtsabteilung Internationales Markenwesen des Österreichischen Patentamtes vom 10. Juli 2008, GZ IR 1321/2006-8 und IR 1322/2006-8, abgewiesen und der angefochtene Beschluss bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst:
Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben.
G r ü n d e :
Die Antragstellerin ist Inhaberin der internationalen Marken Nr 859 414 „OXI-Effekt“ und Nr 859 415 „OXI-Wirkung“, die am 24. Mai 2005 beim Internationalen Büro der Weltorganisation für geistiges Eigentum für folgende Waren hinterlegt wurden:
Klasse 1: Industriechemikalien, nämlich Grundstoffe und Zwischenprodukte der Reinigungsmittelindustrie; Rohmaterialien für Waschmittelzubereitungen.
Chemicals used in industry, namely basic materials and intermediate products for the detergent industry; raw materials for laundry preparations (included in this class).
Klasse 3: Bleich- und andere Waschmittel, Wäscheweichspüler, Wäsche- und Geschirrklarspüler, Fleckenentferner, Textilreiniger, Waschhilfemittel; Wäschestärke; Putz-, Polier-, Scheuer- und Schleifmittel; Seifen, Parfümerien, ätherische Öle, Kosmetika, Haarwässer; Zahnputzmittel.
Bleaching preparations and other substances for laundry use, fabric softeners for laundry, rinsing agents for laundry and tableware, spot removing agents, preparations for cleaning textiles, auxiliary washing agents (included in this class); starch for laundry use; cleaning, polishing, scouring and abrasive preparations; soaps; perfumery, essential oils, cosmetics, hair lotions; dentifrices.
Klasse 5: Desinfektionsmittel.
Disinfectants.
Die Rechtsabteilung (Internationales Markenwesen) des Patentamts verweigerte den Marken mit vorläufiger Schutzverweigerung den Schutz in Österreich. Es fehle die Unterscheidungskraft (§ 4 Abs 1 Z 3 MSchG), da die Marken als allgemeine Hinweise auf die Beschaffenheit der Waren (Oxidationsmittel als Inhaltsstoffe) und deren Effekt (Wirkung des freiwerdenden Sauerstoffes) verstanden würden.
Die Antragstellerin brachte dazu vor, dass der Markenbestandteil OXI unterscheidungskräftig sei. Er stehe nicht nur für Oxidation, sondern auch für andere Begriffe wie Oxigen oder Oxid. Die Antragstellerin sei Inhaberin von 15 internationalen Marken mit dem Bestandteil OXI, die alle aufgrund dieses Bestandteils als schutzfähig angesehen worden seien.
Die Rechtsabteilung hielt ihre Auffassung aufrecht und stellte nach § 20 Abs 3 MSchG fest, dass die Marken nur unter der Voraussetzung des § 4 Abs 2 MSchG, also nach Erbringung eines Verkehrsgeltungsnachweises, zum Schutz in Österreich zugelassen werden könnten.
Die Rechtsmittelabteilung bestätigte diese Entscheidung. OXI sei eine gängige Kurzbezeichnung im Zusammenhang mit Wasch- und Reinigungsmittel und weise auf chemische Prozesse hin, bei denen Sauerstoff (Oxygenium) eine wichtige Rolle spiele. Die Verkehrskreise seien an solche Kurzbezeichnungen gewöhnt und wüssten durch Werbung verschiedenster Art um deren Bedeutung. OXI werde gerade bei Wasch- und Reinigungsmittel häufig verwendet. Die beteiligten Kreise würden daher in OXI den Zusammenhang mit Sauerstoff - in welcher Form auch immer – erkennen. Auch die Zeichenbestandteile „Effekt“ und „Wirkung“ hätten keine Unterscheidungskraft, da es sich dabei lediglich um einen Hinweis auf eine durch die Waren zu erzielende Wirkung handle. Die Gesamtzeichen hätten keine über die Summe der Bestandteile hinausgehende Bedeutung.
Die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde der Antragstellerin ist nicht berechtigt .
1. Ein Zeichen hat Unterscheidungskraft im Sinne von § 4 Abs 1 Z 3 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL), wenn es geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und somit ohne Verwechslungsgefahr von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH C 108, 109/97, Windsurfing Chiemsee, Slg 1999, I-2779, Rz 47; zuletzt etwa C 398/08 P, Audi AG, Rz 33 mwN). Fehlt die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (zu dieser Funktion EuGH C-108/97, Chiemsee, Slg 1999 I 2779; C 39/97, Canon, Slg 1998 I 5507; 4 Ob 38/06a = ÖBl 2007, 22 – Shopping City mwN; zuletzt etwa Om 10/09 – LÜMMELTÜTEN PARTY). Die Prüfung der Unterscheidungskraft hat für jene Waren oder Dienstleistungen zu erfolgen, für die die Marke angemeldet wurde; maßgebend ist die Auffassung der angesprochenen Kreise (C-398/08 P, Audi AG, Rz 34 mwN).
2. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 – 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b – d MarkenRL) sind zwar nach der Rechtsprechung des EuGH gesondert zu prüfen (EuGH C-304/06, Eurohypo, Slg 2008 I 3297 mwN). Die Unterscheidungskraft im Sinne von § 4 Abs 1 Z 3 MSchG fehlt aber jedenfalls bei beschreibenden Zeichen im Sinne von § 4 Abs 1 Z 4 MSchG (EuGH C-265/00, Biomild, Slg 2004 I 1699, Rz 19); insofern überschneiden sich daher die Eintragungshindernisse nach § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (Om 10/09 – LÜMMELTÜTEN Party). Bezeichnet daher die Marke Eigenschaften jener Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet wurde, so ist auch das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft begründet.
3. Ein solcher Fall liegt hier vor. Denn die angesprochenen Kreise werden sowohl „OXI-Wirkung“ als auch „OXI-Effekt“ als Hinweis auf die Wirkweise der damit bezeichneten Waren (Chemikalien, Wasch- und Putzmittel, Köperpflegeprodukte) verstehen, nicht als Hinweis auf deren Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen. Entscheidend ist dabei der Umstand, dass die Zeichen schon nach ihrem Wortlaut eine solche „Wirkung“ (einen solchen „Effekt“) behaupten. Der Zeichenbestandteil „OXI“ setzt diese Wirkung nicht mit einem bestimmten Unternehmen in Verbindung, sondern erläutert durch den allgemein verständlichen Hinweis auf das chemische Element Sauerstoff deren Ursache. Damit kann er nichts am beschreibenden Charakter der Zeichen ändern. Es mag zwar zutreffen, dass die angesprochenen Kreise keine genaue Vorstellung davon haben, auf welchen chemischen Vorgängen diese „OXI-Wirkung“ (dieser „OXI-Effekt“) konkret beruht. Das ändert aber nichts daran, dass sie in diesen Bezeichnungen – außer bei durch Benutzung erworbener Unterscheidungskraft - keinen Herkunftshinweis, sondern eine Beschreibung von Produkteigenschaften sehen. Nicht der Markenbestandteil „OXI“ als solcher begründet daher die fehlende Unterscheidungskraft, sondern dessen Kombination mit den Begriffen „Effekt“ und „Wirkung“.
4. Diese Auffassung liegt auch zwei Entscheidungen des deutschen Bundespatentgerichts zugrunde: Danach beschreibt die Marke „Power-Boost-Effekt“ (24 W [pat] 10/07) ebenso die Wirkung der damit bezeichneten Waren wie der Markenbestandteil „Protect Effect“ (27 W [pat] 10/06). Im ersten Fall wurde die Marke gelöscht, im zweiten wurde die Unterscheidungskraft nur wegen zusätzlicher Bildelemente bejaht. Ähnlich entschied das Europäische Gericht erster Instanz in der Rechtssache T 118/08 (ACTEGA Terra GmbH/HABM): Es qualifizierte die Wortmarke „TERRAEFFEKT matt und gloss“ als beschreibend, wobei ein Unterschied zur hier zu beurteilenden Fallgestaltung nur darin lag, dass „Effekt“ dort nicht im Sinn von „Wirkung“ verstanden wurde, sondern die Anmutung einer Lackierung bezeichnete. Auch bei rechtsvergleichender Betrachtung besteht daher kein Zweifel am beschreibenden Charakter und damit an der fehlenden (originären) Unterscheidungskraft der hier strittigen Marken.
5. Aus all dem folgt, dass die Marken nur registriert werden können, wenn sie durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben haben (§ 4 Abs 2 MSchG). Die Beschwerde der Antragstellerin muss daher scheitern.
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