Kopf
Der Oberste Patent- und Markensenat hat durch die Präsidentin des Obersten Patent- und Markensenates Dr. Irmgard GRISS, die Räte des Obersten Patent- und Markensenates Dr. Michael SACHS, Dr. Elisabeth LOVREK und Dr. Gottfried MUSGER als rechtskundige Mitglieder und der Rätin des Obersten Patent- und Markensenates Dr. Susanna SLABY als fachtechnisches Mitglied in der Markenrechtssache der Antragstellerin *****, Deutschland, vertreten durch Preslmayr Rechtsanwälte OG, Dr. Karl Lueger-Ring 12, 1010 Wien, gegen den Antragsgegner *****, vertreten durch Dr. Ulrike Kreiseder, Rechtsanwältin, Mühlbacherhofweg 4, 5020 Salzburg, wegen teilweiser Löschung der Marke Nr 243 464, über die Berufung des Antragsgegners gegen die Endentscheidung der Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamtes vom 9. Feber 2010, Nm 80/2008-8, entschieden:
Spruch
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin die mit 2.721,90 EUR bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin enthalten 453,65 EUR Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
G r ü n d e:
Die Antragstellerin ist Inhaberin der Gemeinschafts-Wortmarke Nr 1 051 515 "Zero" mit Priorität vom 22. Jänner 1999 ua für die Klassen 18 "Ledergürtel, Taschen, Beutel, Reisekoffer, Reisetaschen, Kreditkartenhüllen und Schlüsseletuis, Handtaschen, Geldbörsen, Brieftaschen, Lederhandschuhe" und 25 "Bekleidungsstücke einschließlich Lederbekleidung, Handschuhe (soweit sie nicht in Klasse 18 enthalten sind), Halstücher, Taschentücher, Gürtel (soweit sie nicht in Klasse 18 enthalten sind), Schuhwaren, Kopfbedeckungen".
Weiters ist sie Inhaberin der Gemeinschafts-Wort-Bildmarke Nr 7 484
mit Priorität vom 2. Oktober 1995 ua für die Klassen 18 "Taschen, ausgenommen Sporttaschen" und 25 "Oberbekleidungsstücke, einschließlich gewirkter und gestrickter Bekleidungsstücke; Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Gürtel (ausgenommen Gürtel aus unedlen und edlen Metallen sowie deren Imitationen), Handschuhe, Schals, Kopf- und Halstücher".
Der Antragsgegner ist Inhaber der Wort-Bild-Marke Nr 243 464,
die mit Priorität vom 14. Dezember 2007 ua für folgende Waren eingetragen wurde:
Klasse 18: „Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, Reise- und Handkoffer, Taschen, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, insbesondere Reisetaschen, Regenschirme, Sonnenschirme, Spazierstöcke“ und Klasse 25 „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Sportbekleidung“.
Die Antragstellerin begehrt die Löschung dieser Marke gemäß § 30 Abs 1 Z 2 MSchG für die Waren der Klasse 18 mit Ausnahme der Waren „Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke“ und für die Waren der Klasse 25 wegen Verwechslungsgefahr.
Der Antragsgegner wendet ein, dass die Unterschiede in Anfangsbuchstaben und Buchstabenanzahl, die mangelnde Dominanz des beschreibenden Zeichenbestandteils „Zero“ und der durch die konkrete Bildgestaltung vermittelte Gesamteindruck Verwechslungsgefahr ausschlössen. Auf dem Bekleidungssektor existierten zahlreiche andere registrierte Marken mit dem Markenbestandteil „Zero“.
Die Nichtigkeitsabteilung gab dem Löschungsantrag statt. Es bestehe teilweise Warenidentität bzw teilweise hohe Warenähnlichkeit. Bei – im Anlassfall vorliegender – vollständiger Übernahme eines Zeichens sei die Verwechslungsgefahr zu bejahen, sofern nicht die ältere Marke innerhalb des jüngeren Zeichens nur eine untergeordnete Rolle spiele und gegenüber Zeichenbestandteilen, die den Gesamteindruck des jüngeren Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund trete. Das treffe hier nicht zu, weil dem für die maßgeblichen Warenklassen kennzeichnungskräftigen Wort "Zero" das Wort "Peak" bloß vorangestellt sei, ohne dass der Bestandteil "Zero" seine Selbständigkeit verliere. Die Überlänge des Buchstabens "Z" bewirke eine klare optische Trennung der beiden Wortbestandteile. Das Wort "Zero" gehe nicht so in der angefochtenen Marke auf, dass es seine eigenständige Bedeutung verliere oder sein Bedeutungsinhalt in einen neuen eigenständigen Begriff übergehe.
Der Antragsgegner strebt mit seiner gegen diese Entscheidung gerichteten Berufung eine Abweisung des Löschungsantrags an.
Die Antragstellerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Der Berufungswerber vertritt zusammengefasst die Auffassung, dass „Zero“ eine gängige, auf eine Konfektionsgröße („size zero“) hinweisende Bezeichnung von Waren der Klassen 18 und 25 und somit ein schwaches Zeichen sei. Die farbliche und grafische Gestaltung der jüngeren Marke und die Assoziation des Zeichenbestandteils „Peak“ mit „Gipfel“ lasse den Wortbestandteil „Zero“ gänzlich in den Hintergrund treten.
Rechtliche Beurteilung
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Nach § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann der Inhaber einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke die Löschung einer Marke begehren, wenn die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Warenähnlichkeit bzw die teilweise Warenidentität liegt im Anlassfall unstrittig vor.
2. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und der ihr folgenden nationalen Rechtsprechung ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen.
2.1. Zu berücksichtigen sind die Kennzeichnungskraft der verletzten Marke, die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen und die Ähnlichkeit der von den Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen. Ein geringerer Grad der Zeichenähnlichkeit kann durch einen höheren Grad der Warenähnlichkeit ausgeglichen werden. Warenidentität erfordert einen wesentlich größeren Abstand der Zeichen selbst, um Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 154/06k = ÖBl 2007/30 [ Gamerith ] - amadeo by living dimension; 17 Ob 1/08h = ÖBl 2009/14 [ Gamerith ] – Feeling/Feel; 17 Ob 32/08t = ecolex 2009/236 [ Horak ] – Jukebox).
2.2. Entscheidend ist der Gesamteindruck, den ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Verbraucher gewinnt. Es ist zu prüfen, welcher Einfluss den einzelnen Markenbestandteilen zukommt. Ein Durchschnittsverbraucher nimmt das Zeichen in der Regel als Ganzes wahr und achtet nicht auf Einzelheiten. Die beiden Zeichen werden regelmäßig nicht gleichzeitig wahrgenommen. Der Grad der Aufmerksamkeit hängt von der Art der Ware oder Dienstleistung ab (EuGH C-361/04p = ecolex 2006/371 [ Schumacher ] – Picaro/Picasso; 4 Ob 154/06k = ÖBl 2007/30 [ Gamerith ] - amadeo by living dimension; RIS-Justiz RS0117324).
2.3. Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b = ÖBl 2004/24 [ Gamerith ] – gotv; 17 Ob 1/08h = ÖBl 2009/14 [ Gamerith ] – Feeling/Feel; RIS-Justiz RS0079033). Auch bei Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr, wenn es innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (Om 15/01 = PBl 2002, 135 – Jack Jones; RIS-Justiz RS0079033 [T20], 17 Ob 1/08h = ÖBl 2009/14 [