Op5/08 – OPMS Entscheidung

Der Oberste Patent- und Markensenat hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Patent- und Markensenates Dr. Peter NIEDERREITER und die Räte des Obersten Patent- und Markensenates Mag. Wilfried KYSELKA und Dr. Gerhard PRÜCKNER als rechtskundige Mitglieder und die Räte des Obersten Patent- und Markensenates Dipl.-Ing. Alfred KUTZELNIGG und Dr. Erich TENGLER als fachtechnische Mitglieder in der Patentrechtssache der Antragstellerin   Ö*****   G M B H ,  ***** vertreten durch Sonn Partner Patentanwälte, Riemergasse 14, 1010 Wien, wider die Antragsgegnerin   B *****   I n c . ,   ***** USA, vertreten durch Herrn Dr. Thomas M. HAFFNER, Patentanwalt, Schottengasse 3a, 1014 Wien, wegen Nichtigerklärung des Patentes Nr AT E 153 853 T1, über die Berufung der Antragstellerin gegen die Endentscheidung der Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamtes vom 24. Jänner 2008, Zl N 8/2004-4 entschieden:

Der Berufung wird keine Folge gegeben.

Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin die mit 1.633,14 EUR (darin 272,19 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

G r ü n d e :

Die Antragsgegnerin ist Inhaberin des Patents AT E 153 853 T1

(EP 0 697 859 B1), dessen Gegenstand ein Verfahren zur Herstellung eines in oraler Form einnehmbaren Medikaments mit der Zielsetzung ist, dass die Substanz den sauren Bedingungen des Magens widersteht und (erst) durch den Darm absorbiert wird. Nach Anspruch 1 des Patents ist Gegenstand des Verfahrens eine „stabile, einnehmbare und im Darm absorbierbare therapeutische Zusammensetzung, umfassend NADH oder NADPH oder ein physiologisch annehmbares Salz davon und einen Stabilisator, gewählt aus der NaHCO3, Ascorbinsäure, Natriumascorbat, Tocopherole, Tocopherolacetate und Polyvinylpyrrolidon umfassenden Gruppe, in einer Pillenform, wobei die Pille eine mit einem säurestabilen Schutzüberzug bedeckte Außenoberfläche aufweist.“

Die abhängigen Unteransprüche 2-11 betreffen weitere Ausführungsformen der therapeutischen Zusammensetzung gemäß dem Anspruch 1, insbesondere

- die Darreichungsformen, wie Tabletten, Kapseln, Mikrotabletten und Mikropellets (Anspruch 2),

- die Auswahl der Stabilisatoren, wie NaHCO3, Natriumascorbat, Tocopherolacetat und Polyvinylpyrrolidon (Anspruch 3),

- den als weiteren Bestandteil der Zusammensetzung genannten Füllstoff (Anspruch 4),

- die Auswahl der Füllstoffe, wie Mannitol, mikrokristalline Cellulose, Carboxymethylcellulose und Calciumhydrogenphosphat (Anspruch 5)

- die prozentuelle Zusammensetzung (Ansprüche 6 und 7),

- die Art des Überzugs (Ansprüche 8-10) und

- das Freisetzungsprofil der Zusammensetzung (Auflösungszeit von mindestens etwa 2 h in einer normalen Magenumgebung) (Anspruch 11).

Am 16. April 2004 beantragte die Antragstellerin unter Vorlage verschiedener Dokumente (Beilagen ./A bis ./O), das Patent im vollen Umfang für nichtig zu erklären. Das angefochtene Patent sei weder neu noch erfinderisch.

Die Bereitstellung einer Magensaft-resistenten NADH- oder NADPH-Formu-lierung mit Hilfe eines säurestabilen Schutzüberzuges sei im Stand der Technik vorbeschrieben. Die Kombination mit einem der anspruchsgemäßen Stabilisatoren sei ebenfalls nicht mehr neu (für Ascorbinsäure bzw Na-Ascorbat als Stabilisator) bzw nahe liegend (für die übrigen Stabilisatoren). Dies ergebe sich auch direkt oder indirekt aus den Dokumenten ./G bis ./O.

Der Anspruch 1 sowie die restlichen Ansprüche des angegriffenen Patents seien neuheitsschädlich durch das Dokument ./G vorweggenommen;

sämtliche Ansprüche des Streitpatents seien durch die Kombination des Dokuments ./G mit dem Dokument ./E und gegebenenfalls Dokument . /H nahe gelegt;

der Gegenstand von Anspruch 1 stelle im Hinblick auf die Dokumente ./I, ./J und ./K keine erfinderische Auswahl dar;

Anspruch 11 sei eine Wirkungsangabe ohne strukturelle Angaben und da-her - wenn nicht schon als aufgabenhaft unzulässig - bereits durch Unteranspruch 9 vorweggenommen.

Die weiteren erstinstanzlichen Ausführungen der Antragstellerin in Ansehung eines korrespondierenden US-Patentprüfungsverfahrens sind im Berufungsverfahren nicht mehr entscheidungswesentlich.

Die Patentinhaberin beantragte, den Antrag auf Nichtigerklärung zurückzuweisen und das angefochtene Patent zu bestätigen. Die Neuheit des Anspruchs 1 bestehe in der Kombination von zwei Maßnahmen, nämlich einen bestimmten Stabilisator zu wählen um zusätzlich einen säurestabilen Schutzüberzug vorzusehen. In keiner entgegengehaltenen Literaturstelle seien Stabilisatoren für NADH oder NADPH, wie NaCO3, Natriumascorbat, Tocopherol oder PVP genannt, noch sei dort von der Notwendigkeit der Stabilisierung und von der Eignung bestimmter Substanzen als Stabilisator die Rede. Zum Anmeldungszeitpunkt sei nicht bekannt gewesen, dass Ascorbinsäure oder Natriumascorbat zur Stabilisierung von NADH bzw NADPH geeignet sei. Ebenso wenig sei es bekannt gewesen, dass sich irgendein anderer der in Anspruch 1 genannten Stabilisatoren (insbesondere Natriumcarbonat oder PVP) als Stabilisator eignet. Die vorgehaltenen Literaturstellen legten eine stabile, einnehmbare, im Darm absorbierbare therapeutische Zusammensetzung von NADH und NADPH nicht nahe, bei welcher die Stabilität durch Zusatz von Stabilisatoren und die Zielsetzung, ein derart stabiles Produkt erst im Darm zu absorbieren, durch die an sich bekannte Maßnahme eines säurebeständigen Schutzüberzugs gewährleistet sei.

Die Antragstellerin erläuterte in ihrer Replik, dass auch nach den Kriterien des Europäischen Patentamtes Dokument ./G eine klar neuheitsschädliche Offenbarung darstelle, weil darin eine Tablette in individualisierter Form mit Ascorbinsäure als Stabilisator und mit einer magensaftresistenten Umhüllung beschrieben sei. Bezüglich der Erfindungshöhe müsse man sich ferner die Frage stellen, warum es für einen Fachmann nicht nahe liegend sei, bei einer oralen Verabreichung Natriumascorbat zu verwenden, wenn all dies bereits in Dokument . /G vorbeschrieben sei. Zudem fehle ferner jeder Beweis, dass Natriumascorbat oder NaHCO3 besser funktioniere als andere gebräuchliche Stoffe (zB PVP).

Die Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamts wies den Antrag auf Nichtigerklärung des Patents ab und hielt dieses in vollem Umfang aufrecht.

Die Nichtigkeitsabteilung erläuterte eingangs die für die reduzierte bzw oxidierte Form des Nicotinamid-Adenin-Dinukleotid verwendeten Bezeichnungen: NADH für die reduzierte Form des Nicotinamid-Adenin-Dinukleotids (auch DPNH) und NAD* für die oxidierte Form des Nicotinamid-Adenin-Dinukleotids (auch DPN).

Zur bejahten Neuheit des Verfahrenspatents führte die Nichtigkeitsabteilung Folgendes aus:

„Dokument ./G offenbart pharmazeutische Zusammensetzungen enthalten den Wirkstoff Nicotinamid-Adenin-Dinukleotid in reduzierter (NADH) als auch in oxidierter (NAD*) Form und nennt als Indikation für diese Zusammensetzung die Behandlung der Parkinson-Krankheit (vergleiche Spalte 2, Zeilen 5-8 und Spalte 3, Zeilen 4-8). Es findet sich hinsichtlich des Wirkstoffes auch noch der Hinweis, dass NADH bzw NAD* als Salz eingesetzt werden kann, wobei Ascorbinsäure neben vielen anderen sauren als auch basischen Salz-bildenden Verbindungen in völlig gleichwertiger Weise genannt wird. Ein Unterschied zwischen den beiden Formen (NADH bzw NAD*) wird nicht gemacht; auch lässt sich keinerlei Bevorzugung der beiden Formen erkennen.

Was die pharmazeutische Zusammensetzung betrifft, so wird in Dokument ./G in Spalte 3, 4. Absatz ausgeführt, dass NADH bzw NAD* in galenische Standardformulieren für die orale, parenterale oder sublinuguale Verwendung eingebracht werden kann. Spezielle pharmazeutische Zusammensetzungen können nach bekannten Methoden hergestellt werden, zB durch Verarbeitung des Wirkstoffes NAD* bzw NADH mit Trägern, Verdünnungsmitteln und Geschmacksverbesserern („carriers, diluents and taste corrigents“). Die pharmazeutischen Zusammensetzungen können in fester Form, wie Tabletten, Kapseln oder Filmtabletten („tablets, casules, coated tablets“), in flüssiger Form oder als Formulierungen mit „delayed release“ vorliegen.

Die Ansicht der Antragstellerin, wonach sich direkt aus dem Dokument ./G ergebe, dass oral zu verabreichende Tabletten enthaltend NADH mit einem Schutzüberzug versehen werden können, kann nicht geteilt werden, da

- sich in diesem Dokument keinerlei Angaben zur Art oder Funktion des Überzugs von „coated tablets“ bzw zur speziellen Ausgestaltung/Zusammensetzung (zB feste Formulierungen von „delayed release“ Formulierungen) finden;

- Säuren als Salz-bildende Verbindungen allenfalls für die oxidierte Form NAD* in Frage kommen, da nur dann eine positive Ladung am Pyridinring vorhanden ist, die mittels Salzbildung mit einem von einer Säure abgeleiteten Anion neutralisiert werden kann. Die reduzierte Form NADH kann nur mit von Basen abgeleiteten Kationen Salze bilden. Damit scheiden für den Fachmann die in Dokument ./G genannten Säuren (darunter auch Ascorbinsäure) als Salz-bildende Verbindungen für die reduzierte Form des Nicotinamid-Adenin-Dinukleotid (NADH) aus.

Mangels Existenz eines „NADH-Ascorbinsäuresalzes" und einer fehlenden Spezifizierung des Tablettenfilms ist die Auffassung der Patentinhaberin, wonach die Zusammensetzung gemäß AT E 153 853 T1 zum Prioritätszeitpunkt des Streitpatentes neu war, zu bestätigen. Die Neuheit des Anspruchs 1 bedingt, dass auch die Unteransprüche 2-11 dem Erfordernis der Neuheit genügen, da sie nur weiterer Ausgestaltungen des Gegenstandes von Anspruch 1 darstellen.“

Die Nichtigkeitsabteilung bejahte auch die Erfindungseigenschaft des bekämpften Patents:

Unter Anwendung des Aufgabe-Lösungs-Ansatzes seien folgende Fragen zu klären:

„Was ist (gemäß Nichtigkeitsantrag) der nächstliegende Stand der Technik?

Wodurch unterscheidet sich der Patentgegenstand vom nächstliegenden Stand der Technik?

Welche Wirkung(en) wird (werden) durch die unterscheidenden Merkmale erzielt? (Wie lautet die objektive Aufgabe der Erfindung?)

War es in Kenntnis des Standes der Technik nahe liegend, die Lösung der Aufgabe zu finden?

Den nächsten Stand der Technik bilde das Dokument Beilage ./G. Dort werde ua Ascorbinsäure als eine von vielen möglichen, physiologisch akzeptablen sauren und basischen Salz-bildenden Verbindungen genannt, mit denen NAD* bzw NADH in Salzform vorliegen kann.

Was die Herstellung der NADH oder NAD*-hältigen Zusammensetzungen betreffe, so werde in Dokument ./G nur ganz allgemein auf „bekannte Methoden“ („..performed in ways known in the art“) verwiesen und beispielhaft angeführt, dass die Verarbeitung des Wirkstoffs mit Trägern, Verdünnungsmitteln und Geschmacksverbesserern („..carriers, diluents and taste corrigents“) erfolgen könne. Erwähnt werden ferner verschiedene Formen der Formulierung, insbesondere flüssige und feste Formulierungen wie Tabletten, Kapseln oder Filmtabletten („tablets, capsules, coated tablets“) sowie Formulierungen mit einem delayed release.“

Der Patentgegenstand unterscheide sich folglich vom nächstliegenden Stand der Technik, das ist Dokument . /G , durch folgende Merkmale:

- Es gebe keinerlei Anhaltspunkt in Dokument . /G , dass ein Stabilisator aus der NaHCO3, Ascorbinsäure, Natriumascorbat, Tocopherole, Tocopherolacetate und Polyvinylpyrrolidon umfassenden Gruppe in pharmazeutischen Zusammensetzungen enthaltend NADH oder NADPH verwendet wird oder werden könnte. Vielmehr stünde eine derartige Maßnahme im Widerspruch zur Offenbarung von Dokument . /G , derzufolge ja beide Formen von Nicotinamid-Adenin-Dinukleotid, nämlich die reduzierte (NADH) und die oxidierte Form (NAD*) gleichermaßen als Wirksubstanz eingesetzt werden können.

- Es finde sich - abgesehen von allgemeinen Hinweisen auf mögliche Darreichungsformen - kein konkreter Hinweis darauf, dass Tabletten enthaltend NADH mit einem säurestabilen Schutzüberzug versehen werden können.

Die Aufgabe des Streitpatents, feste, oral verabreichbare pharmazeutische Darreichungsformen, die den Wirkstoff NADH bzw NADPH enthalten, bereitzustellen, welche sich gegenüber den aus dem Stand der Technik bekannten Darreichungsformen durch

- eine erhöhte Säurestabilität und der Freigabe des Wirkstoffes erst im Darm auszeichnen und

- eine erhöhte Redox-Stabilität des Wirkstoffes NAD* bzw NADP* aufweisen, durch eine Kombination zweier Maßnahmen zu lösen, nämlich durch das Vorsehen eines säurestabilen Überzuges auf der festen pharmazeutischen Dosierungsform und der Beimengung eines (Redox-)Stabilisators aus der NaHCO3, Ascorbinsäure, Natriumascorbat, Tocopherole, Tocopherolacetate und Polyvinylpyrrolidon umfassenden Gruppe zum Wirkstoff, sei neu und für den maßgeblichen Fachmann, nämlich einen Pharmazeuten, der insbesondere im Bereich der pharmazeutischen Technologie (Galenik) tätig ist und zusätzlich Kenntnisse in pharmazeutischer Chemie (betreffend die Eigenschaften, Stabilität und Analytik von Wirk- und Hilfsstoffen) besitzt und die biologischen Aspekte der pharmazeutischen Wirkung von Wirkstoffen zumindest grundlegend kennt, nicht nahe liegend. Ein solcher Fachmann habe zwar Kenntnis davon, dass sowohl die reduzierte als auch die oxidierte Form des Nicotinamid-Adenin-Dinukleotid (dh sowohl NAD* als auch NADH) pharmakologisch aktiv und effektiv sind (vergleiche die Dokumente ./G und ./L);

dass NADH und NADPH (sowie ihre pharmazeutisch annehmbaren Salze) für die Behandlung der Parkinson-Krankheit, von Morbus Alzheimer, aber auch zur Behandlung verschiedener anderer Erkrankungszustände, wie Schizophrenie und Schock eingesetzt werden können;

dass es nicht nur intravenöse Verabreichungsformen von NAD* und NADPH gibt, sondern auch transdermale und feste Verabreichungsformen (vergleiche die Dokumente ./G-./M);

dass für die Tablettenherstellung Füllstoffe, Bindemittel und Verdünnungsmittel notwendig sind.

Für sich allein betrachtet sei der enterische Überzug einer festen Dosierungsform für den Fachmann eine Selbstverständlichkeit. Die Aufgabe des Patents werde aber nicht dadurch (den Überzug) allein gelöst, sondern ausschließlich durch die Kombination dieser Maßnahme mit der „Beimengung eines (Redox-)Stabilisators aus der NaHCO3, Ascorbinsäure, Natriumascorbat Tocopherole, Tocopherolacetate und Polyvinylpyrrolidon umfassenden Gruppe“ zur festen pharmazeutischen Darreichungsform. Demgegenüber fehle im Dokument Beilage ./G jeder Hinweis für die Verwendung eines Stabilisators, dessen Verwendung durch die Angabe in Dokument ./G, dass Nicotinamid-Adenin-Dinukleotid - ohne Unterschied - sowohl in reduzierter (NADH) als auch in oxidierter Form (NAD*) als Wirksubstanz eingesetzt werden kann, sogar als abwegig erscheine. Dort sei weder ein "NADH-Ascorbinsäuresalz" noch Ascorbinsäure als anti-oxidativ wirkender Stabilisator oder irgendein anderer Stabilisator von NADH bzw NADPH als Bestandteile von NADH-enthaltenden pharmazeutischen Zusammensetzungen geoffenbart und Ascorbinsäure nur als eine von vielen denkbaren physiologisch annehmbaren sauren und basischen Salz-bildenden Verbindungen in Dokument ./G (Spalte 3, Zeilen 52-62) völlig gleichwertig neben ua auch oxidativ wirkenden Salzbildenden Verbindungen (Schwefelsäure) angeführt. In keiner entgegengehaltenen Literaturstelle sei die Frage nach einem antioxidativ wirkenden Stabilisator auch nur angesprochen.

Zusammenfassend stellte die Nichtigkeitsabteilung fest, dass der Anspruch 1 des bekämpften Patents neu und erfinderisch sei und dass dies auch für die weitere Ausgestaltung durch die abhängigen Ansprüche 2 bis 11 gelte.

Mit ihrer Berufung beantragt die Antragstellerin unter Vorlage zweier weiterer Dokumente (Beilagen ./P und ./Q) die Abänderung dahin, dass dem Antrag auf Nichtigerklärung des Patents stattgegeben werde, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Antragsgegnerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufungswerberin steht zusammengefasst auf dem Standpunkt, dass die Nichtigkeitsabteilung die Lehre des Dokuments Beilage ./G unrichtig interpretiert habe. Der maßgebliche Fachmann (ein Chemiker) würde aus der in der Berufung zitierten Passage in Spalte 3, Zeilen 52-62, ohne Zweifel erkennen, dass diese sich auf Mischungen der physiologisch akzeptablen Formulierungsstoffe mit NADH oder NAD* beziehe. Dem Fachmann sei klar, dass dieser Absatzteil („Alkali-o der Erdalkali- Metall-Hydorxiden oder Salzen“) von einem zumindest der Salz-Chemie unkundigen Autor verfasst worden sei, wisse er doch, dass Hydroxide selbst Salze sind und keine Alternative zu Salzen darstellten; die Offenbarung des Dokuments ./G sei auch nicht in der am Wortlaut klebenden Form zu lesen, sondern in einer praktisch vernünftigen Weise. Ein vernünftiger Chemiker würde aus diesem Absatz die Lehre entnehmen, es solle eine pharmazeutische Präparation aus NADH und Ascorbinsäure bereitgestellt werden, wenn auch nicht als im strengen chemischen Sinn wirkliches Salz, so doch als Gemisch bzw Kombination der beiden Stoffe. Damit sei aber der Gegenstand des Streitpatentes neuheitsschädlich vorweggenommen, um so mehr, als in Zeile 40, Spalte 3 von Dokument ./G als Form die von umhüllten Tabletten oder Kapseln angeführt werde. Die Nichtigkeitsabteilung habe mit unrichtiger Beweiswürdigung die stabilisierende Wirkung der beanspruchten Stabilisatoren (NaHCO3, Ascorbinsäure, Natriumascorbat, Tocopherole, Tocopherolacetate und Polyvinylpyrrolidon) als überraschend angesehen. Die „als Stabilisatoren“ ausgewählten Verbindungen seien keine erfinderische Auswahl und in der Verhandlung habe die Patentinhaberin nur von einem besonderen Effekt gesprochen, ohne aber entsprechende Beweise vorgelegt zu haben, wie sich auch bei Einreichung der Anmeldung keine bestimmte Auswahl an Stabilisatoren in den Unterlagen finde. Das Vorhandensein eines überraschenden Effekts werde durch die mit der Berufung vorgelegten Dokumente widerlegt. Bei richtiger Beweiswürdigung hätte die Nichtigkeitsabteilung Neuheit und Erfindungseigenschaft des angegriffenen Patents verneinen müssen.

Die Antragsgegnerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben. Der Vorwurf einer falschen Interpretation des Dokuments ./G basiere auf sachlich nicht haltbaren Hypothesen wie zB, dass die Tabletten aus Stabilitätsgründen mit einem Schutzüberzug versehen werden. Tatsächlich sei jedoch NADH in Tabletten ohne stabilisierende Ingredienzien wie beispielsweise

NaHCO3 nicht stabil dh nach einigen Wochen bereits oxidiert, auch wenn die Tabletten als „coated tablets“ mit einem Schutzfilm überzogen seien. Der Schutzfilm allein habe keine wie immer geartete stabilisierende Wirkung auf NADH. Die Behauptung, jedem Fachmann sei klar, dass Hydroxide selbst Salze sind, sei falsch, da als solche die Produkte einer Säuren-Basen-Reaktion bezeichnet werden. Die Hilfsüberlegung der Sinnlosigkeit des Verkapselns gehe an der bekannten Tatsache vorbei, dass viele Tabletten aus Gründen der Maskierung von schlechtem oder mitunter bitterem Geschmack des Wirkstoffes mit einem Film überzogen werden und nicht um Magensaftresistenz zu erhalten. Ein magensaftresistenter Schutzüberzug führe auch nicht zur Stabilisierung von NADH in Tabletten. Die Neuheit des Erfindungsgegenstandes begründe sich auf der dem Dokument ./G nicht entnehmbaren Erkenntnis, NaHCO3 könne ebenso wie Polyvinylpyrrolidon in bestimmten Konzentrationen NADH stabilisieren.

Die Berufungsgegenausführungen zu den mit der Berufung vorgelegten Dokumenten (Beilagen ./P und ./Q) sind wegen der gleich zu erläuternden Unzulässigkeit dieser Beweismittel nicht entscheidungswesentlich.

Die Berufung der Antragstellerin ist nicht berechtigt:

I. In formeller Hinsicht ist vorauszuschicken, dass sich die Parteien im Berufungsverfahren in Ansehung der im Verfahren erster Instanz vorgelegten Dokumente nur mehr auf das Dokument Beilage ./G (= US 4 970 200 A) stützen, so dass die Rechtsfragen der Neuheit und Erfindungseigenschaft des bekämpften Patents anhand dieser Offenbarung zu überprüfen sind. Die mit der Berufung vorgelegten Dokumente unterliegen dem aus § 140 PatG abzuleitenden Neuerungsverbot und sind im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen (Weiser, Patentgesetz, 372; PBl 2004, 136; PBl 1982, 117). Nur obiter sei zum Dokument ./P bemerkt, dass die dort angeführte Testmischung 15,5 % Talkum enthält, di die 4-fache Menge an Talkum wie sie in der Beschreibung des bekämpften Patents für eine besonders bevorzugte Tablettenformulierung (Seite 5, erster Absatz der Beschreibung) bzw die

5-fache Menge der für eine besonders bevorzugte Formulierung für eine Kapsel (Seite 5, zweiter Absatz der Beschreibung) angegeben ist. Gleiche Komponenten aufweisende Formulierungen bezüglich bestimmter ihnen anhaftender Eigenschaften mit solchen zu vergleichen, die eine der Komponenten in der 4- bis 5-fachen Menge enthalten, ist an sich auch bei ansonsten gleichen Voraussetzungen nicht unbedingt gerechtfertigt. Im gegenständlichen Fall, wo die Anwesenheit von Wasser in der Komponente Talkum die Stabilität der Komponente NADH in der Formulierung beeinträchtigt bzw herabsetzt, kommt den Daten des Berichts ./P keine relevante Aussagekraft zu.

II. Zur Frage der Neuheit gilt es zunächst, die Merkmale des Patents, wie sie sich nach dem Anspruch 1 darstellen, darauf zu untersuchen, inwieweit sie von der Offenbarung des Dokumentes Beilage ./G vorweggenommen werden:

Nach dem Anspruch 1 betrifft der Gegenstand des Streitpatentes eine stabile, einnehmbare, im Darm absorbierbare therapeutische Zusammensetzung, die aus

a) NADH oder NADPH oder einem physiologisch annehmbaren Salz davon, einem Stabilisator, ausgewählt aus der Gruppe NaHCO3, Ascorbinsäure, Natriumascorbat, Tocopherole, Tocopherolacetate und Polyvinylpyrrolidon in Pillenform besteht, wobei die Außenoberfläche der Pille mit einem säurestabilen Überzug versehen ist.

Der Gegenstand des US-Patentes 4 970 200 (./G) ist nach dessen Anspruch 1 eine pharmazeutische Zusammensetzung aus

a) NADH oder NAD+ oder einem physiologisch annehmbaren Salz davon,

b) einem weiteren Anti-Parkinson aktiven Stoff und

c) einen pharmazeutisch annehmbaren Trägerstoff, und die im Wesentlichen kein Tyrosin enthält.

Bei der Gegenüberstellung der beiden Druckschriften ergeben sich die folgenden unten angeführten Unterschiede:

1) Die Zusammensetzung nach der Druckschrift ./G enthält zwingend einen weiteren anti-Parkinson aktiven Stoff und einen Trägerstoff, bei der Zusammensetzung nach dem Streitpatent ist ein Stabilisator und ein säurefester Überzug auf der Außenfläche der in Pillenform vorliegenden Zusammensetzung zwingend, ein Füllstoff nur fakultativ im Anspruch 4 vorgesehen (nach Anspruch 5 aus der Gruppe Mannitol, mikrokristalliner Cellulose, Carboxymethylcellulose und Calciumhydrogensulfat ausgewählt) und in der Beschreibung wird auf Seite 5, Zeilen 23 bis 25 die Möglichkeit der - wenn erforderlich - Verwendung von Kombinationen mit Lisurid oder Amorphin angesprochen.

2) Die Ausführungen bezüglich des Coenzyms sind - dessen eingesetzte Form betreffend - in den beiden Druckschriften unterschiedlich, wie dies auch schon von der Nichtigkeitsabteilung in ihrer Entscheidung ausgeführt wurde. Nach dem Streitpatent werden ausschließlich die reduzierten Formen NADH bzw NADPH eingesetzt, nach Patentschrift ./G wird die Lehre vermittelt, es kann sowohl die oxidierte Form NAD+ als auch die reduzierte Form NADH eingesetzt werden.

3) Im Streitpatent ist zwingend ein Stabilisator vorgesehen, der aus der Gruppe NaHCO3, Ascorbinsäure, Natriumascorbat, Tocopherole Tocopherol-acetate und Polyvinylpyrrolidon ausgewählt ist, in der Druckschrift ./G ist von einem solchen Stabilisator keine Erwähnung zu finden. Einzig die Substanz Ascorbinsäure ist in Spalte 3, Zeile 61 angeführt, allerdings in einem Absatz, der die Anführung von für die Bildung physiologisch annehmbaren Salzen von NADH und NAD+ geeigneten Säuren betrifft und wo weder von stabilisierender Wirkung noch von einem Stabilisator die Rede ist. Das von der Antragstellerin vorgebrachte und auch in der mündlichen Verhandlung wiederholte Argument, die Kombination NADH bzw NAD+ und Ascorbinsäure sei in der Druckschrift ./G neuheitsschädlich vorweggenommen, geht ins Leere, negiert sie dabei doch den klaren Unterschied zwischen der Lehre des Dokuments ./G, zur Salzbildung von NADH bzw NAD+ ua Ascorbinsäure einzusetzen und der Lehre des Streitpatentes, zu NADH bzw NADPH einen Stabilisator ,ua Ascorbinsäure beizugeben und so eine Zusammensetzung, also ein Gemisch der genannten Substanzen enthält, herzustellen.

4) Die Zusammensetzung nach dem Streitpatent weist Pillenform auf und diese ist mit einem säurestabilen Schutzüberzug versehen, für die Zusammensetzung der Druckschrift ./G wird die Applikationsform offen gelassen, in Zeile 40 in Spalte 3 werden „tablets, capsules, coated tablets“ als mögliche Formen angegeben; in der Tabelle 2 (table 2) in Spalte 2 werden iv Zugaben flüssiger Zubereitungen beschrieben.

Aus diesen angeführten Unterschieden ergibt sich also, dass eine stabile, einnehmbare, im Darm absorbierbare therapeutische Zusammensetzung, die aus NADH oder NADPH oder einem physiologisch annehmbaren Salz davon, einem Stabilisator, ausgewählt aus der Gruppe NaHCO3, Ascorbinsäure, Na-triumascorbat, Tocopherole, Tocopherolacetate und Polyvinylpyrrolidon in Pillenform, wobei die Außenoberfläche der Pille mit einem säurestabilen

Überzug versehen ist, besteht - wie im Anspruch 1 des Streitpatentes definiert - in dieser Form dem Dokument ./G, der US-Patentschrift 4 970 200 nicht zu entnehmen ist. Damit ist die Neuheit des Gegenstandes des Streitpatentes als gegeben anzusehen.

III. Zur Frage der Erfindungseigenschaft empfiehlt es sich, den von der Nichtigkeitsabteilung ausführlich abgehandelten Aufgabe-Lösungsansatz anzuwenden. Dabei sind folgende Punkte von Bedeutung:

a) der nächstliegende Stand der Technik (hier: US 4 970 200 A = Druckschrift ./G)

b) Unterschied Patentgegenstand zu nächstliegendem Stand der Technik

c) Welche Wirkung(en) erzielen die unterscheidenden Merkmale (objektive Aufgabe der Erfindung)?

d) War die Aufgabenlösung nahe liegend bei Kenntnis des Standes der Technik?

Im Berufungsverfahren wird von beiden Streitparteien nur mehr über Dokument ./G gesprochen, dementsprechend ist diese Druckschrift als der nächstliegende Stand der Technik zu betrachten.

Bezüglich der Unterschiede zum Stand der Technik wird auf die obigen Ausführungen unter den Punkten 1 bis 4 verwiesen, wonach die Zusammensetzungen gemäß Streitpatent und Stand der Technik hinsichtlich der Art der Komponenten (Coenzym, weiterer Wirkstoff, Trägerstoff gegenüber Coenzym, Stabilisator, Überzug), in welcher Form sie eingesetzt werden (NADH oder NAD+ gegenüber NADH oder NADPH) und der Applikationsform (beliebig gegenüber Pille mit säurefestem Überzug) unterschiedlich sind. In Dokument ./G finden sich keine Hinweise auf den Zusatz eines Stabilisators und keine präzisen Angaben bezüglich Darreichungsform und säurestabilen Schutzüberzug.

Betreffs Aufgabenstellung finden sich im Streitpatent die folgenden Passagen:

Auf Seite 2, Zeilen 23-25: „Mithin wäre es wünschenswert, eine stabile orale Form für NADH und NADPH zu finden, welche es Patienten ermöglicht, diese Substanzen regelmäßig unter ihrer eigenen Aufsicht einzunehmen“.

Seite 2, Zeilen 29-32: „Es ist ein Ziel der Erfindung, eine lagerstabile orale Form von NADH und NADPH bereitzustellen, welche stabil genug ist, um der Oxidation zu inaktivem NAD+ und NADPH+ zu widerstehen, und welche es Patienten ermöglicht, diese Substanzen zu ihrem therapeutischen Effekt bequem einzunehmen“.

Auf Seite 3, Zeilen 1-3: „Es ist ein weiteres Ziel der Erfindung, solche stabilen oralen Formen von NADH und NADPH bereitzustellen, welche in der Lage sind, den sauren Bedingungen des Magens zu widerstehen, so dass die Substanzen „überleben“, damit sie durch den Darm absorbiert werden“.

Die objektive Aufgabenstellung kann daher in der Bereitstellung einer festen, oral verabreichbaren pharmazeutischen Zusammensetzung erkannt werden, die den Wirkstoff NADH oder NADPH enthält, in Pillenform, die gegenüber den aus dem Stand der Technik bekannten Formen eine erhöhte Stabilität des Wirkstoffs NADH bzw NADPH gegenüber Oxidation aufweisen und auch gegenüber Säure stabiler sind und den Wirkstoff erst im Darm freigeben.

Diese Aufgabe wurde im Streitpatent mit folgender Kombination von Maßnahmen gelöst:

NADH oder NADPH oder ein physiologisch verträgliches Salz davon als aktive Komponenten mit einem Stabilisator aus der Gruppe NaHCO3, Ascorbinsäure, Natriumascorbat, Tocopherole, Tocopherolacetate und Polyvinylpyrrolidon zu Pillen verarbeiten und diese Pillen mit einer säurefesten Hülle zu überziehen.

Zu den physiologisch verträglichen Salzen wird ausgeführt, dass in beiden Druckschriften die Möglichkeit, die Coenzyme jeweils in Salzform einzusetzen, beansprucht wird. Es finden sich bezüglich der einsetzbaren Säuren und der Alkali- oder Erdalkali- hydroxide oder -salzen in beiden Druckschriften praktisch gleichlautende Ausführungen, die den Charakter von Aufzählungen aufweisen, ohne auch nur irgendwelche näheren spezifischen Angaben zu beinhalten (im Streitpatent: Seite 5, Zeilen 14-20; in Druckschrift ./G: Spalte 3, Zeilen 52 - 62). Diese Tatsache ist so zu interpretieren, dass dem Fachmann klar ist, welche Salze mit welcher Verbindung (Säure oder Base) und welchem Coenzym zu bilden ist bzw gebildet werden kann. Die Anführung der Salze hat möglicherweise damit zu tun, dass die Coenzyme (NAD+, NADH, NADP+ und NADPH) als Salze im Handel sind, lediglich NAD+ auch als freie Säure und solche Handelsprodukte als Ausgangsmaterialien auch in Frage kommen und um patentgemäß einsetzbar zu sein, auch in den Patentansprüchen angeführt werden sollten.

Ein Salz von Ascorbinsäure und NADH ist in der in sehr allgemeiner Form gehaltenen Aufzählung formal enthalten; ein Salz von Coenzym und Ascorbinsäure kann jedoch nur mit NAD+ gebildet sein, nicht mit NADH, da dieses kein Salz mit Ascorbinsäure bilden kann und daher wird der Fachmann aus dem Inhalt dieses Absatzes nicht ableiten, der Begriff „Salz“ umfasse auch ein Gemisch oder eine Kombination von NADH und Ascorbinsäure.

Einer sinnvollen Interpretation folgend, wird ein Fachmann vernünftigerweise nur die tatsächlich möglichen Salze aus diesen Anführungen in Betracht ziehen und nicht alle widersinnigen oder nicht möglichen Kombinationen von Substanzen herauslesen. Im Weiteren finden sich keinerlei Anhaltspunkte, welche die Interpretation, nach der Gemische oder Kombinationen der angeführten Substanzen mitumfasst seien, stützt, wie schon oben unter Punkt 3 der Ausführungen zur Neuheit, ausgeführt wurde. Den in diesem Zusammenhang im Berufungsschriftsatz weiters aufscheinenden Ausführungen, ua dass Hydroxide selbst Salze seien, kann nichts abgewonnen werden, das als sachlich relevant angesehen werden kann.

Im gesamten Dokument ./G kann insgesamt nichts erkannt werden, das dem Fachmann eine Anleitung bietet bzw ihn dazu führt, eine pharmazeutische Zusammensetzung herzustellen, die NADH oder NADPH enthält, einen Stabilisator aus der Gruppe NaHCO3, Ascorbinsäure, Natriumascorbat, Tocopherole, Tocopherolacetate und Polyvinylpyrrolidon aufweist, in Tablettenform vorliegt und mit einem säurefesten Überzug versehen ist.

Die der Streitanmeldung zugrunde liegende Lösung der Aufgabe der Erfindung, nämlich ein mittels bestimmter Substanzen stabilisiertes, NADH oder NADPH enthaltendes im Darm absorbierbares Produkt herzustellen, lässt sich aus dem Stand der Technik nicht in nahe liegender Weise ableiten. Dem Gegenstand des Anspruchs 1 des Streitpatentes ist daher in Anbetracht der obigen Ausführungen sowohl Neuheit als auch Erfindungseigenschaft zuzusprechen.

Das Erkenntnis der Nichtigkeitsabteilung ist daher zu bestätigen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 122 Abs 1 und 140 PatG iVm §§ 41 und 50 ZPO.