9Ra77/25x – OLG Wien Entscheidung

Zu den bekämpften Feststellungen im Einzelnen:

1.3. Anstelle der bekämpften Feststellung [F1] begehrt die Berufung folgende Ersatzfeststellung: „ Die Klägerin hat sich den in der Kassa fehlenden Differenzbetrag von EUR 96 zugeeignet, indem sie fiktive Fahrscheinlisten (Beilage./1) geführt hat und die entsprechenden Fahrscheinlisten, nachdem sie sich das Geld aus der Kasse genommen hat, als Gegenwert in die Kassa gelegt hat. “

Laut Berufung ergebe sich aus den beweiswürdigenden Ausführungen des Erstgerichts, dass die Klägerin bei ihrer niederschriftlichen Befragung durch die Beklagte am 11.12.2023 (./F) falsche Angaben gemacht habe. Dies sei nur dadurch erklärbar, dass sie sich das Geld zugeeignet habe.

Hier konstruiert die Berufung einen Widerspruch, der tatsächlich nicht besteht: Die Klägerin sagte laut Niederschrift (./F) am 11.12.2023, dass sie, wenn sie von Kolleginnen gehört habe, dass Fahrscheine ausgegeben worden seien, dies in der Fahrscheinliste nachgetragen habe, und, dass sie entsprechende Nachträge anhand des Kalenders vorgenommen habe. Wenn das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung davon ausgeht, dass die Klägerin teilweise nicht akribisch in Kalendern gesucht und bei Kollegen nachgefragt habe (UA, S 20), bedeutet das gerade nicht, dass sie überhaupt niemals bei Kolleginnen nachgefragt oder im Kalender nachgesehen hätte. Vielmehr sind die Erwägungen des erstgerichtlichen Senats im Gesamtzusammenhang deutlich erkennbar dahin zu verstehen, dass sich die Klägerin zwar bemühte, die Fahrscheinausgaben zu rekonstruieren, dabei jedoch teilweise nicht mit großer Akribie vorging.

Weiters meint die Beklagte, die Klägerin habe sich mehrfach (in ihrem Vorbringen und ihrer Aussage) darauf berufen, die Eintragungen in die Fahrscheinlisten aufgrund von Informationen von Kolleginnen vorgenommen zu haben. Laut den Zeugenaussagen hätten die Kolleginnen aber keine entsprechenden Informationen an die Klägerin übermittelt.

Zunächst ist anzumerken, dass schon die von der Beklagten zitierten Aussagen großteils dahin lauten, dass sich die Zeugen an entsprechende Nachfragen der Klägerin nicht erinnern konnten. Fehlende Erinnerungen schließen aber nicht aus, dass es solche Nachfragen oder Auskünfte durch die Zeugen tatsächlich gegeben haben kann. Im Übrigen sagte etwa die Zeugin BI*: „Situativ kann ich mich nicht erinnern, dass ich der Klägerin mitgeteilt habe, was einzutragen ist. Im nächsten Dienst habe ich dann aber meistens schon gesagt, wer einen Fahrschein bekommen hat (Prot ON 24, S 18). Der Zeuge G* gab an, er habe die von der Beklagten vorbereitete niederschriftliche Aussage ./E abgeändert, weil sehr wohl in Teamsitzungen über Fahrscheinabrechnungen gesprochen worden sei und auch die Übergabe gebrauchter Fahrscheine eine diesbezügliche Kommunikation sei (Prot ON 24, S 21). Dass die Aussagen der Klägerin durch die Angaben der Zeugen eindeutig widerlegt wären, kann somit nicht gesagt werden.

Die in der Berufung aufgestellte Behauptung, die Klägerin habe erstmals in der Verhandlung vom 13.6.2024 (aufgrund der vorher gehörten Zeugenaussage) auf entwertete, im Büro herumliegende Fahrscheine Bezug genommen, steht im Widerspruch zum Akteninhalt. Tatsächlich hat die Klägerin bereits im Schriftsatz vom 8.4.2024 (ON 7, S 4) vorgebracht, wenn sie entwertete Fahrscheine im Büro vorgefunden habe, habe sie die Fahrscheinausgabe für Kollegen in die Liste eingetragen.

Dass einer einzelnen Zeugin die von der Klägerin behauptete Praxis, aufgrund von Beschränkungen Fahrscheine anderen Kindern zuzuschreiben, nicht bekannt war, beweist nicht, dass das Vorbringen der Klägerin wahrheitswidrig gewesen wäre. Auch dass die Vorgesetzten der Klägerin von einer solchen Praxis nichts wussten, oder diese zumindest vor Gericht nicht bestätigen wollten, kann nicht überraschen und ist wenig beweiskräftig.

Damit erweist sich schon die Prämisse der Berufung, die Klägerin habe nachweislich die Unwahrheit über die Erstellung der Fahrscheinlisten gesagt, als nicht zutreffend. Umso weniger kann aus den festgestellten inhaltlichen Fehlern in der Liste geschlossen werden, dass die Klägerin das Geld an sich genommen hätte. In einer Gesamtschau liegen keine ausreichenden Beweisergebnisse vor, um mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit feststellen zu können, die Klägerin habe EUR 96 aus der Handkasse genommen und sich zugeeignet und zu diesem Zweck 80 fingierte Fahrscheinausgaben (à EUR 1,20) dokumentiert.

Angesichts der Beweislage hegt das Berufungsgericht keine Zweifel an der vom Erstgericht getroffenen Negativfeststellung.

1.4. Die angefochtene Feststellung [F2] wäre nach der Berufung durch folgende Feststellung zu ersetzen: „ Die Klägerin hat die Kinder U* und T* V* am 09.01.2023 nicht von der Volksschule ** abgeholt. “

Wenn die Beklagte (offenbar) mit der Unglaubwürdigkeit bzw wechselnden Verantwortung der Klägerin argumentiert, ist ihr zunächst zu entgegnen, dass das Erstgericht deren Aussage, wonach sie die Kinder (bzw eines der Kinder) abgeholt habe, ohnehin nicht gefolgt ist, sondern eben eine Negativfeststellung getroffen hat. Jedoch liegen auch für die begehrte gegenteilige positive Ersatzfeststellung keine überzeugenden Beweisergebnisse vor. Der Zeuge BA* gab lediglich an, er „glaube“, die Kinder abgeholt zu haben, konnte sich daher nicht sicher erinnern. In der Tagesdokumentation ist eine Abholung der Kinder nicht festgehalten. Das Erstgericht hat daher nachvollziehbar die bekämpfte Negativfeststellung getroffen.

1.5. Bekämpft wird die Feststellung [F3] und an ihrer Stelle folgende Ersatzfeststellung begehrt: „ Die Klägerin holte am 13.01.2024 [richtig: 2023] kein Spielzeug (W* Kiste) für das Kind W* ab. “

Die Beklagte beschränkt sich in diesem Zusammenhang darauf, die Aussagen der Klägerin in einer Weise wiederzugeben, die offenbar auf deren mangelnde Glaubwürdigkeit hinweisen soll. Den Erwägungen des Erstgerichts, wonach die Freude des Kindes über die „W*-Box“ in der Tagesdokumentation vom 13.1.2023 erwähnt wird, was für die Version der Klägerin spreche, setzt die Berufung nichts entgegen. Es werden auch keine Beweisergebnisse genannt, die für die begehrte Ersatzfeststellung sprechen.

1.6. Anstelle der angefochtenen Feststellung [F4] sollte laut Berufung folgende Ersatzfeststellung treten: „ Am 13.03.2023 holte die Klägerin BB* mittags von der Schule ab (Beilage ./16, letzte Seite ELFADO). Die zweite an diesem Tag verzeichnete Fahrt der Klägerin in die ** hat nicht stattgefunden. “

Die Ersatzfeststellung steht nicht im Widerspruch zur bekämpften Feststellung. Selbst aus der zitierten Aussage der Klägerin ergibt sich, dass sie nicht in der ** war, sondern die Adresse verwechselt hat. Dass keine Fahrt in die ** stattgefunden hat, entspricht daher ohnehin auch der bekämpften Feststellung. Insofern liegt in diesem Punkt keine gesetzmäßige Beweisrüge vor.

1.7. Statt der bekämpften Feststellung [F5] wird folgende Ersatzfeststellung begehrt: „ Die Klägerin hat insgesamt 80 unrichtige Einträge in den Fahrscheinabrechnungen Nr. ** und ** zu dem Zweck vorgenommen, unberechtigt Fahrscheine bzw. deren Gegenwert an sich zu nehmen. “

Die Beweisrüge enthält allerdings keine spezifischen Ausführungen zur angefochtenen Feststellung; auch Beweisergebnisse für die gewünschte Ersatzfeststellung werden nicht angeführt. Der erstgerichtliche Senat stützte sich darauf, dass mangelnde bzw unrichtige Angaben der Klägerin auf Irrtümer in ihrem Prozessvorbringen und ihrer Aussage zurückzuführen sein können, zumal es sich um tägliche Routine gehandelt habe und die Vorfälle bereits einige Zeit zurücklagen. Dieser lebensnahen auch vom persönlichen Eindruck getragenen Beurteilung setzt die Berufung keine überzeugenden Argumente entgegen. Im Übrigen hat selbst die Beklagte nicht behauptet, dass alle 80 in den Fahrscheinabrechnungen Nr ** und ** (./3) enthaltenen Eintragungen unrichtig wären, wie es die Ersatzfeststellung nun behauptet.

1.8. Die Berufung begehrt weiters den Ersatz der bekämpften Feststellung [F6] mit der gewünschten Feststellung: „ Die Klägerin übergab dem Zivildiener BF* zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt zwischen Oktober 2023 und November 2023 alte Fahrscheine zum Rückkauf durch die BG*. BF* erhielt dafür einen Geldbetrag von etwa EUR 70, den er an die Klägerin übergeben hat und die Klägerin einbehalten hat. “

Bei genauer Betrachtung ist schon fraglich, ob die begehrte Ersatzfeststellung überhaupt vom Vorbringen der Beklagten gedeckt ist. In der Verhandlung vom 16.1.2025 brachte sie (nur) vor, der Zivildiener BF* habe der Klägerin den Erlös aus den zurückgegebenen Fahrscheinen übergeben (Prot ON 29, S 12). Dass die Klägerin diesen Erlös anschließen einbehalten hätte, wurde demgegenüber nicht ausdrücklich behauptet.

Der Zeuge BF*, auf dessen Niederschrift (./24) sich die Berufung vor allem stützt, sagte weder dain noch bei seine Zeugenaussage vor Gericht, dass die Klägerin das erlöste Geld einbehalten hätte. Ob eine Rückgabe des Geldes, wie die Beklagte meint, zu einem unrichtigen Kassenstand geführt hätte, hängt schlicht davon ab, ob und wie die Klägerin den Betrag als Kasseneingang verbucht hätte. Zurecht verweist das Erstgericht auf Widersprüche zwischen den Angaben des Zeugen in der Niederschrift ./24 und seinen Aussagen vor Gericht. Dass der Zeuge schließlich meinte, er „gehe davon aus“, sich im Zeitpunkt der Niederschrift noch besser erinnert zu haben, garantiert keineswegs, dass die früheren Angaben ausreichend belastbar wären. Schließlich handelt es sich bei ./24 um ein Schriftstück, das dem Zeugen damals von seinem Vorgesetzten zur Unterschrift vorgelegt worden war. Insgesamt erscheint es auch wenig wahrscheinlich, dass die Klägerin die Mühe auf sich nimmt, die Zueignung von Fahrscheinen (á EUR 2,40) dadurch zu verschleiern, dass sie für jeden einzelnen eine Dienstfahrt fingiert und dokumentiert, anschließend aber das Risiko eingeht, einen Zivildiener zu beauftragen, die veruntreuten Fahrscheine im Wert von ca EUR 70 für sie „zu Geld zu machen“. Hätte es sich tatsächlich um die Verwertung veruntreuter Fahrscheine gehandelt, wäre die Einbeziehung des Zivildieners ein völlig unnötiges und unverständliches Risiko. Aus diesen Erwägungen ist es nicht zu beanstanden, wenn der Senat erster Instanz keine ausreichende Gewissheit darüber erlangte, dass die Klägerin den Erlös aus den zurückgegebenen Fahrscheinen für sich vereinnahmt hat und deshalb eine Negativfeststellung traf. Auch an dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass das Erstgericht nicht den Angaben der Klägerin gefolgt ist, sondern schlicht keine ausreichenden Beweisergebnisse für das Vorbringen der Beklagten sah.

Dass sich das Erstgericht beim Vorfallszeitraum geirrt haben mag, ist rechtlich nicht relevant. Die Passage „[…] zwischen Oktober 2022 und Juni 2023 […]“ (UA, S 18, vorletzter Absatz) wird daher vom Berufungsgericht nicht übernommen. Ein bestimmter Zeitpunkt wurde auch von der Beklagten gar nicht vorgebracht.

1.9. Schließlich begehrt die Beklagte anstelle der angefochtenen Feststellung [F7] die Ersatzfeststellung: „ Die Klägerin hat diese Partyartikel für private Zwecke auf Kosten der beklagten Partei gekauft. “

Das Erstgericht gründete seine Negativfeststellung darauf, dass die Aussage der Klägerin, sie habe solche Artikel (auch) für das Krisenzentrum gekauft, nicht widerlegt werden konnte.

Dem hält die Beklagte die Aussagen von Zeugen entgegen, nach denen sie solche Artikel im Krisenzentrum nicht gesehen hätten. Dazu ist auszuführen, dass laut der Aussage des Zeugen D* die betreffende Rechnung etwa aus Mai 2022 stammen müsse. Die Partyartikel seien jedoch erst ab Oktober 2022 (gemeint: 2023) im Krisenzentrum gesucht worden. Auch aus der Aussage der Zeugin BH*, sie habe von Sommer 2022 bis Oktober 2023 niemandem von ihrem Verdacht (in Bezug auf die Party-Artikel) erzählt, lässt sich ableiten, dass sie dem Verdacht nicht intensiv nachgegangen und nach den eingekauften Artikeln gesucht hat. Aus den Angaben der Zeuginnen BI* und E*, wonach sie entsprechende Artikel nicht gesehen hätten, kann ebenfalls nicht mit Sicherheit geschlossen werden, dass solche Artikel tatsächlich niemals vorhanden waren. Die Aussage der Klägerin, sie habe die eingekauften Gegenstände beim Basteln und Spielen mit den Kindern verbraucht, ist dadurch, wie bereits das Erstgericht ausgeführt hat, nicht widerlegt. Auch in diesem Fall bestehen daher keine Bedenken dagegen, dass das Erstgericht die Beweislage nicht als ausreichend für die von der Beklagten begehrten Feststellung erachtete und daher eine Negativfeststellung traf.

1.10. Somit übernimmt das Berufungsgericht die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts (mit Ausnahme der in Pkt 1.8. genannten Passage) und legt sie seiner weiteren rechtlichen Beurteilung zu Grunde (§ 2 Abs 1 ASGG iVm § 498 Abs 1 ZPO).

2.1. Die zutreffende rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, wonach der Entlassungsgrund des § 45 Abs 2 Z 5 VBO 1995 (besonders schwere Dientspflichtverletzung; Vertrauensunwürdigkeit) nicht verwirklicht ist, wird von der Berufung nicht substanziiert in Zweifel gezogen. Es kann daher insofern auf die Begründung des Erstgerichts verwiesen werden (§ 500a ZPO).

2.2. Nach § 45 Abs 5 VBO 1995 gilt eine entgegen den Vorschriften der Abs 1 und 2 ausgesprochene Entlassung als Kündigung, wenn der angeführte Auflösungsgrund einen Kündigungsgrund im Sinn des § 42 Abs 2 VBO 1995 darstellt. Dabei kommt es nach der Rechtsprechung zur vergleichbaren Bestimmung des § 30 Abs 3 VBG 1948 darauf an, ob die zur Begründung der Entlassung angeführten Tatumstände einen „entsprechenden“ Kündigungsgrund bilden (9 ObA 104/01f; RS0082120).

Hat das Dienstverhältnis mindestens drei Jahre gedauert, kann es von der Gemeinde nur schriftlich und unter Angabe eines Grundes gekündigt werden (§ 42 Abs 1 VBO). Der Verpflichtung zur Angabe des Grundes der Kündigung wird nach der Rechtsprechung dann entsprochen, wenn dem Kündigungsschreiben deutlich entnommen werden kann, welcher Kündigungsgrund geltend gemacht wird. Dafür genügt es, wenn entweder einer der in § 32 Abs 2 VBG (oder in vergleichbaren Bestimmungen) aufgezählten Kündigungstatbestände angeführt oder wenn ein Hinweis auf einen entsprechenden Sachverhalt in das Kündigungsschreiben aufgenommen wird. Schon mit dem bloßen Hinweis auf die Gesetzesstelle erfolgt die erforderliche Individualisierung des Kündigungsgrundes (9 ObA 87/16h mwN).

Entgegen den Ausführungen der Klägerin genügt das unstrittige Entlassungsschreiben ./6 diesen Anforderungen und kann daher grundsätzlich als Kündigung gewertet werden.

2.3. Der Kündigungstatbestand des § 42 Abs 2 Z 1 VBO 1995 ist ein Auffangtatbestand für alle auf Pflichtverletzungen im weiteren Sinn beruhenden Entlassungsgründe, wenn die Entlassung nicht gerechtfertigt wäre. Der Unterschied zu den in Betracht kommenden Entlassungstatbeständen ist ein qualitativer in dem Sinn, dass der zur Begründung der Auflösung des Dienstverhältnisses herangezogene Sachverhalt nicht das Gewicht eines die Entlassung rechtfertigenden Grundes hat (vgl Kuderna , Entlassungsrecht 2 , 206f [zu § 32 Abs 2 lit a VBG]). Während im Falle der Entlassung ein Sachverhalt verwirklicht sein muss, der seinem Gewichte nach die Weiterbeschäftigung des Vertragsbediensteten schlechthin unzumutbar erscheinen lässt, ist dies bei der Kündigung zwar nicht erforderlich, das inkriminierte Verhalten des Dienstnehmers muss jedoch „gröblich" die Dienstpflichten verletzend sein und somit über bloß geringfügige Ordnungswidrigkeiten hinausgehen (RS0105940). Je schwerwiegender die Pflicht anzusehen ist, die vom Vertragsbediensteten verletzt wurde, desto weniger häufig muss die Verletzung erfolgt sein. Umgekehrt werden kleinere Dienstpflichtverletzungen das Gewicht einer gröblichen Dienstpflichtverletzung entweder nicht oder nur bei besonders beharrlicher Verletzung erreichen können (RS0105940 [T4]). Die gröbliche Verletzung der Dienstpflichten muss auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit beruhen. Es ist daher nicht notwendig, dass der Dienstnehmer den betreffenden Kündigungstatbestand oder dessen Merkmale gekannt oder dass er gewusst hat, dass sein Verhalten mit Kündigung bedroht ist. Er muss aber wissen, dass er gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstößt (RS0114667).

Zu den relevanten Umständen des Einzelfalls gehören auch die Arbeitsbedingungen, unter denen die Dienstpflichtverletzung durch den Dienstnehmer erfolgt ist (9 ObA 53/08x). Nach der Rechtsprechung zu den Entlassungstatbeständen des Angestelltengesetzes muss ein Dienstgeber, der Abweichungen vom pflichtgemäßen Verhalten regelmäßig geduldet hat, den Dienstnehmer durch eine Ermahnung vor Augen führen, dass er das Verhalten zukünftig nicht mehr tolerieren möchte (vgl 9 ObA 37/03m).

2.4. Fest steht, dass die Klägerin in drei „Kinderfahrscheinlisten“ (Nr **-**) die Ausgabe von Fahrscheinen an Kinder dokumentiert hat, die keine Fahrscheine benötigt haben sowie an Kinder, die an den genannten Tagen nicht im Krisenzentrum waren. Außerdem sind Fahrscheinausgaben zu einem Zeitpunkt dokumentiert (13.10.2023), zu dem sie nicht stattfanden.

Hinsichtlich der eigenen Fahrten der Klägerin ergibt sich aus den Feststellungen, dass sie in einer Liste von 80 Fahrten insgesamt acht Hin- und Rückfahrten eingetragen hat, deren Durchführung bzw dienstliche Notwendigkeit im Gerichtsverfahren nicht (mehr) positiv festgestellt werden konnten.

In seiner Beweiswürdigung hielt der erstgerichtliche Senat ausdrücklich fest, dass seine Feststellungen dahin zu verstehen sind, dass nicht erwiesen ist, dass die Klägerin bewusst wahrheitswidrig Fahrscheinlisten verfasst habe (vgl UA, S 23).

Wie bereits das Erstgericht zutreffend ausgeführt hat, sind bei Bewertung der von der Klägerin verfassten fehlerhaften Aufzeichnung auch die organisatorischen Rahmenbedingungen ins Kalkül zu ziehen. Demnach wurden von den Bediensteten immer wieder Fahrscheine ausgegeben, ohne zeitnah eine entsprechende Eintragung vorzunehmen, was dazu führte, dass die Listen erst nachträglich geschrieben wurden. Die dafür erforderlichen Informationen waren allerdings teilweise nicht einwandfrei zu rekonstruieren. Die neu hinzu gekommenen Bediensteten kannten sich mit dem System nicht aus. In dieser Situation erklärte sich sich Klägerin bereit, die Fahrscheinlisten zu führen.

Fest steht weiters, dass der zuständige Vorgesetzte der Klägerin wusste, dass die Dokumentation der Fahrscheinausgabe auf diese Weise nicht funktionierte und die Klägerin auch einmal selbst anwies, eine Fahrscheinliste am Endes des Monats nachträglich zu erstellen.

Unter diesen Voraussetzungen muss den Vorgesetzten der Klägerin klar gewesen sein, dass sie die Fahrscheinlisten nicht tagesaktuell führen konnte, sondern die Ausgabe der Fahrscheine im Nachhinein rekonstruieren musste. Gleichzeitig gab es offenbar keinerlei organisatorische Vorgaben, auf welche Weise die Klägerin an die benötigten Informationen kommen sollte. Das Zusammensuchen der vorhandenen Informationen aus verschiedenen Quellen (Terminkalender, Tagesdokumentation, gebrauchte Fahrscheine) erscheint verhältnismäßig aufwendig. Hinzu kommt, dass vor allem in turbulenten Phasen im Krisenzentrum alle Bediensteten die unmittelbare Betreuung der Kinder über die Erledigung administrativer Aufgaben stellten.

Insgesamt können diese organisatorischen Umstände nur so verstanden werden, dass die Führung fehlerfreier Listen für die Klägerin dadurch beinahe unmöglich, jedenfalls aber stark erschwert war. Vor diesem Hintergrund mussten die Vorgesetzten der Klägerin damit rechnen, dass in den Fahrscheinlisten Fehler enthalten waren, was sie jedoch offenkundig in Kauf nahmen. Das Berufungsgericht teilt daher die Beurteilung des Erstgerichts, dass der Kündigungsgrund der gröblichen Dienstpflichtverletzung durch die (wenn auch gehäuften) Fehleintragungen der Klägerin (noch) nicht erfüllt ist.

2.5. Nichts anderes gilt im Hinblick auf den ebenfalls herangezogenen Kündigungsgrund nach § 42 Abs 2 Z 5 VBO 1995 (Verhalten, das mit dem Ansehen oder den Interessen des Dienstes unvereinbar ist). Das Verhalten des Arbeitnehmers ist danach zu beurteilen, ob es in seiner Gesamtheit unter Anlegung eines objektiven Maßstabes nach der Verkehrsauffassung mit dem Ansehen und den Interessen des Dienstes unvereinbar war. Auf ein Verschulden kommt es nicht an (RS0081891 [T4]).

Hier wurde durch das Verhalten der Klägerin der Betrieb des Krisenzentrums nicht beeinträchtigt und ihr Verhalten erlangte keine Publizität (vgl 8 ObA 6/03w). Geht es um das Ansehen und die Interessen des Dienstes, dann wiegt außerdem die mangelhafte Organisation durch den Dienstgeber noch schwerer (9 ObA 53/08x).

Damit ist im Anschluss an obige Ausführungen (Pkt 2.4.) auch dieser Kündigungstatbestand nicht verwirklicht.

2.6. An diesem Ergebnis vermögen die Ausführungen der Rechtsrüge nichts zu ändern:

Beim Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung ist vom festgestellten Sachverhalt auszugehen. Wenn die Beklagte annimmt, jemand habe den Fehlbetrag aus der Kasse entnommen, was durch die unrichtigen Eintragungen der Klägerin ermöglicht worden wäre, geht sie über die Feststellungen des Erstgerichts hinaus.

Demnach hat die Klägerin die Ausgabe der Fahrscheine teilweise unrichtig dokumentiert es befand sich nur eine korrespondierende Rechnung über Fahrscheineinkäufe in der Kasse. Daraus ist jedoch nicht zwangsläufig zu schließen, dass die entsprechenden Fahrscheineinkäufe nicht vorgenommen wurden und die dokumentierten Fahrscheinausgaben gar nicht stattgefunden haben. Vielmehr bleibt die Möglichkeit offen, dass die Fahrscheine gekauft wurden, jedoch die Rechnungen verloren gingen und, dass die Fahrscheine zu anderen Zeitpunkten an anderer Kinder oder auch an Kinder, die keine Fahrscheine benötigten, tatsächlich ausgegeben wurden.

Es wurde auch nicht festgestellt, dass die Klägerin sechs aufgezeichnete eigene Fahrten nicht vorgenommen hätte. Vielmehr hat das Erstgericht dazu großteils Negativfeststellungen getroffen, wonach zwar die Fahrten bzw deren Notwendigkeit nicht festgestellt werden konnten, aber eben auch nicht das Gegenteil, nämlich dass die Fahrten tatsächlich nicht stattgefunden haben.

2.7. Als sekundären Feststellungsmangel macht die Beklagte geltend, das Erstgericht hätte feststellen müssen, dass sich die Fahrscheinlisten [Anm Nr **-**] in der Kassa befunden hätten. Daraus hätte sich ergeben, dass diese den Gegenwert der fehlenden EUR 96 darstellen sollten und das Auffallen eines Fehlbetrags verhindern sollten.

Aus den Feststellungen des Erstgerichts ist ohnehin ausreichend zu entnehmen, dass mit den Fahrscheinlisten die Ausgabe der Fahrscheine zum Preis von jeweils EUR 1,20 dokumentiert werden sollte. Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass, wenn keine Fahrten dokumentiert worden wären, der entsprechende Gegenwert entweder in Form von unbenutzten Fahrscheinen oder in Form von Geld in der Kasse vorhanden sein hätte müssen. Wo genau sich die Fahrscheinlisten befunden haben, ist für das Verständnis ihres Zwecks bei der Kassengebarung hingegen nicht relevant. Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt somit in diesem Zusammenhang nicht vor.

2.8. Außerdem meint die Berufung, das Erstgericht hätte feststellen müssen, wie viele falsche Eintragungen die Klägerin in den Fahrscheinlisten Nr **-** vorgenommen habe.

Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind, und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Urkunden können entsprechendes Prozessvorbringen nicht ersetzen (RS0037915).

In erster Instanz legte die Beklagte den Fokus ihres Vorbringens darauf, dass die Klägerin die Fahrscheinlisten gefälscht habe, um damit zu verbergen, dass sie den entsprechenden Geldbetrag aus der Kasse entnommen habe. Erst unmittelbar vor Schluss der Verhandlung brachte die Beklagte vor, selbst wenn die Klägerin kein Geld einbehalten hätte, stelle das Erstellen „fiktiver Fahrscheinlisten“ einen Kündigungsgrund dar.

Im Beweisverfahren konnte nicht erwiesen werden, dass sich die Klägerin Geld zugeeignet und zu diesem Zweck unrichtige Listen erstellt hat. Auch, dass sie bewusst wahrheitswidrige, also rein fiktive, Listen erstellt hat, konnte nicht erwiesen werden.

Wenn sich die Beklagte nunmehr auf die Anzahl bzw Häufigkeit der Fehleintragungen stützt, so hat sie an keiner Stelle in ihres erstinstanzlichen Vorbringens auf eine konkrete Anzahl oder Häufigkeit von Fehleintragungen Bezug genommen. Im Übrigen würde sich die dargelegte rechtliche Beurteilung auch angesichts der nunmehr behaupteten Häufung von Fehlern nicht ändern.

3. Aus diesen Erwägungen war der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.

Ob ein Entlassungs- bzw Kündigungsgrund verwirklicht wurde, ist stets anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen, sodass keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO vorliegt.