20Bs342/25b – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat durch den Senatspräsidenten Mag. Jilke als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag. Neubauer und Mag. Wolfrum, LL.M., als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen A* wegen §§ 83 Abs 1, 85 Z 3 StGB und anderer strafbarer Handlungen über dessen Beschwerde gegen den Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 3. November 2025, GZ **-247, nichtöffentlich den

Beschluss

gefasst:

Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390a Abs 2 StPO haftet der Antragsteller auch für die durch sein erfolgloses Begehren um Wiederaufnahme des Verfahrens verursachten Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Begründung

Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 4. November 2011 (ON 136), rechtskräftig am 12. April 2012, wurde A* der Verbrechen der Körperverletzung mit schweren Dauerfolgen nach §§ 83 Abs 1, 85 Z 3 StGB und der Vergehen der vorsätzlichen Gefährdung von Menschen durch übertragbare Krankheiten nach § 178 StGB für schuldig erkannt und hierfür unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 85 StGB zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat er in ** durch ungeschützten Geschlechtsverkehr in Kenntnis seiner HIV-Infektion

A) Nachgenannte am Körper verletzt, wobei die Tat für immer ein schweres Leiden, nämlich eine nachhaltig unbehandelbare Beeinträchtigung des Immunsystems in Form einer HIV-Infektion, zur Folge hat, und zwar

1. zwischen Ende März und Anfang April 2009 B*;

2. in der Nacht vom 28. November 2009 auf den 29. November 2009 C*;

B) durch die zu Punkt A) genannten Straftaten Handlungen begangen, die geeignet waren, die Gefahr der Verbreitung einer übertragbaren Krankheit unter Menschen, nämlich der Aids-Erkrankung, herbeizuführen.

Nachdem das Oberlandesgericht Wien der Berufung des A* wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe mit Urteil vom 12. April 2012, AZ 18 Bs 4/12p, nicht Folge gegeben hatte (ON 156), beantragte er bereits am 20. August 2012 die Wiederaufnahme des Strafverfahrens und legte dabei eine Stellungnahme der Univ. Prof. Dr. med. D* vom 21. Juni 2011 vor, wonach die Ergebnisse der phylogenetischen Analysen des Instituts für Virologie in ** (siehe Gutachten vom 23. November 2010 und 15. Mai 2011 in ON 27 und 40) zwar mit einer HIV-Übertragung von A* auf C* und B* vereinbar seien, eine solche Übertragung jedoch nicht beweisen würden. Zudem führte er aus, dass ein Mithäftling aus eigener Wahrnehmung bezeugen könne, B* habe Anfang April 2009 ungeschützt analen Geschlechtsverkehr mit mehreren männlichen Personen gehabt. (ON 173).

Dieser Antrag wurde mit Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 24. Juni 2013 abgewiesen (ON 183).

Der dagegen erhobenen Beschwerde (ON 186) wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 13. August 2013, GZ 20 Bs 262/13w-188, nicht Folge gegeben.

Mit Schriftsatz vom 17. April 2024 (ON 218) begehrte A* erneut die Wiederaufnahme des Verfahrens und brachte im Wesentlichen vor, der Sachverständige Assoc. Prof. Dr. E* sei in dem in einem vorgelegten Privatgutachten vom 28. März 2024 zu dem Schluss gekommen, die Gutachten der ** Universitätsklinik weisen erhebliche methodische Mängel auf. So seien die Untersuchungsergebnisse überinterpretiert worden, der HIV-Befund vom 10. April 2009 sehr wahrscheinlich kein ärztlicher Befund und die Identität der untersuchten Person nicht gesichert. Im Privatgutachten tritt Dr. E* „vollinhaltlich“ der bereits mit dem ersten Wiederaufnahmeantrag vorgelegten Stellungnahme der Univ. Prof. Dr. med. D* vom 21. Juni 2011 sowie „grundsätzlich auch“ dem Gutachten des Prof. F* bei und schließt aus dem Umstand, dass der Bluttest des B* nicht von einem Arzt in Auftrag gegeben wurde, sondern von der Fotomodellagentur G* darauf, dass der HIV-Test nicht den Mindestanforderungen eines ärztlichen Befundes entspreche.

Mit Schreiben vom 21. Mai 2024 legte der Wiederaufnahmewerber ein psychiatrisches Gutachten des Dr. med. H* vom 20. September 2021 vor, wonach C* diesem Gutachter gegenüber angegeben habe, vor dem 28. November 2009 „noch einen ungeschützten Geschlechtsverkehr“ gehabt zu haben, wobei C* in der Folge Dr. H* angerufen habe und richtig stellen wollte, dass er vor der Tat keinen ungeschützten Sex praktiziert habe (ON 221).

C* brachte in seiner zu ON 241 erstatteten Äußerung zum Wiederaufnahmeantrag vor, dass sich das erstgerichtliche Urteil mit der Ähnlichkeit sowie dem gemeinsamen Ursprung der HIV-Stämme der Opfer und des Verurteilten auseinandergesetzt und das Erstgericht trotz Relativierung des Gutachtens durch Prof. Dr. F* in der Hauptverhandlung, wonach er nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sagen könne, wie viele Personen diese Ähnlichkeit der HIV-Stämme aufweisen, keinen Zweifel an den Ergebnissen der ** Gutachten gehabt habe. Im Übrigen übersehe der Verurteilte, dass sich die urteilsmäßig festgestellte Kausalkette nicht nur auf die schriftlichen Gutachten, sondern auf weitere Beweisergebnisse gestützt habe, stelle die unterschiedliche Würdigung inhaltlich gleichartiger Beweismittel (vorliegend der negative HIV-Befund des Zeugen B* vom 10. April 2009) kein neues Beweismittel dar und handle es sich bei der Passage im Gutachten des Sachverständigen Dr. H* („noch (k)einen ungeschützten Geschlechtsverkehr“) um einen Tippfehler.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Landesgericht für Strafsachen Wien – in Übereinstimmung mit der Staatsanwaltschaft Wien (ON 220, 1) – den Antrag des Verurteilten auf Wiederaufnahme des Verfahrens ab (ON 247).

Gegen diesen Beschluss richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des Verurteilten (ON 250), der keine Berechtigung zukommt.

Die Oberstaatsanwaltschaft Wien äußerte sich in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde – die dem Verurteilten zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs zur allfälligen Äußerung zugestellt wurde – ablehnend.

Gemäß § 353 StPO kann der rechtskräftig Verurteilte die Wiederaufnahme des Strafverfahrens nur dann wirksam verlangen, wenn

1. dargetan wird, dass seine Verurteilung durch Urkundenfälschung oder durch falsche Beweisaussage, Bestechung oder eine sonstige Straftat einer dritten Person veranlasst worden ist,

2. er neue Tatsachen oder Beweismittel beibringt, die allein oder in Verbindung mit den früher erhobenen Beweisen geeignet erscheinen, seine Freisprechung oder die Verurteilung wegen einer unter ein milderes Strafgesetz fallenden Handlung zu begründen oder

3. wegen derselben Tat zwei oder mehrere Personen durch verschiedene Erkenntnisse verurteilt worden sind und bei der Vergleichung dieser Erkenntnisse sowie der ihnen zugrunde liegenden Tatsachen die Nichtschuld einer oder mehrerer dieser Personen notwendig anzunehmen ist.

Die Wiederaufnahme gemäß Z 1 erfordert, dass der Antragsteller sowohl das Vorliegen der entsprechenden Handlung (zB falsche Beweisaussage, Urkundenfälschung und Bestechung) als auch deren möglichen Einfluss auf die Verurteilung aufzeigt bzw dartut (Lewisch in Fuchs/Ratz, WK StPO § 353 Rz 16). Die bloße Behauptung eines falschen Zeugnisses zur Wiederaufnahme genügt dabei nicht, vielmehr muss die falsche Aussage derart wahrscheinlich gemacht werden, dass daraus der Schluss zu ziehen ist, das frühere Urteil sei durch sie herbeigeführt (Lewisch in Fuchs/Ratz, WK StPO § 353 Rz 22). Auch muss der Wiederaufnahmegrund zumindest die Eignung haben, die Tatsachengrundlage der Verurteilung zu erschüttern (Lewisch in Fuchs/Ratz, WK StPO § 353 Rz 15).

Tatsachen und Beweismittel sind dann „neu“ im Sinne von § 353 Z 2 StPO, wenn das Gericht von ihnen nicht zu einem Zeitpunkt Kenntnis erlangt hat, zu welchem ihre Verwertung noch möglich war (Lewisch in Fuchs/Ratz, WK StPO § 353 Rz 24). Umstände, die bereits im Erkenntnisverfahren erörtert und vom erkennenden Gericht im Rahmen freier Beweiswürdigung – anders als vom Verurteilten gewünscht – beurteilt wurden, sind nicht Gegenstand des Wiederaufnahmeverfahrens. Keine Tatsachen sind Wertungen, Spekulationen oder Erwägungen zur Beweiswürdigung des Erkenntnisgerichts (Lewisch in Fuchs/Ratz, WK StPO § 353 Rz 39). Ein neues Beweismittel im Sinne des § 353 StPO kann auch ein Sachverständigengutachten sein, etwa wenn es in einem späteren Zivil-oder auch Strafprozess erstattet wurde oder auf einer im Zeitpunkt des Erstverfahrens noch nicht entwickelten wissenschaftlichen Methode beruht. Bei Privatgutachten wird nach der neueren Rechtsprechung korrespondierend mit der Judikatur zum Hauptverfahren nur der im Privatgutachten enthaltene Befund als neues Beweismittel angesehen, während „das Ziehen von Schlüssen gerichtlich beigezogenen Gutachtern vorbehalten ist“ (Ratz in Fuchs/Ratz, WK StPO § 281 Rz 351). Privatgutachten, die auf aktenwidriger Grundlage beruhen oder schlicht die Beweiswürdigung des Erstgerichts angreifen, bilden keinen neuen Wiederaufnahme-Grund. Demgegenüber liegt ein solcher vor bei sachverständiger Beurteilung im Lichte eines anderen relevanten Fachgebietes oder aber – im Rahmen desselben Fachgebietes – bei Verwendung neuer Erkenntnismethoden. Ebenso kommt das Aufzeigen von Inkonsistenzen oder einer mangelnden Schlüssigkeit des Erstgutachtens durch ein Privatgutachten für die Erschütterung der Beweisgrundlage eines Urteils in Betracht (Lewisch aaO Rz 45 ff).

A* macht weder in seinem Antrag auf Wiederaufnahme des Strafverfahrens noch in seiner gegen den abweisenden Beschluss erhobenen Beschwerde den Anforderungen des § 353 StPO entsprechende Gründe geltend.

Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die vom Beschwerdeführer nunmehr erneut beanstandeten Gutachten (ON 27; ON 40) lediglich zu dem Schluss kamen, dass sowohl A* als auch C* und B* mit dem – in Europa am häufigsten auftretenden Subtyp (ON 31, 7) – HIV-1 Subtyp B infiziert waren und die HIV-Stämme eine überzufällige Ähnlichkeit zeigen. Auch war die bei C* nachgewiesene Resistenzmutation bereits im Erkenntnisverfahren bekannt (vgl. ON 31, 7). Der Schluss auf die Infektionskette vom Verurteilten, bei dem bereits seit 24. Jänner 2008 eine HIV-Infektion labortechnisch objektiviert war, zu den beiden Opfern, die im zeitlichen Zusammenhang von wenigen Wochen nach dem jeweiligen Geschlechtsverkehr mit A* Symptome eines akuten retroviralen Syndroms entwickelten, ergab sich für das Erstgericht jedoch nicht allein aus den beanstandeten Gutachten, sondern in einer Zusammenschau mehrerer Beweisergebnisse, insbesondere der als überzeugend und glaubwürdig dargestellten Angaben der Zeugen C* und B*. C* Aussagen standen dabei im Einklang mit jenen von Dr. I*, dem behandelnden Arzt von A* und C*, wonach A* im November 2009 eine sehr hohe Viruslast gehabt habe, wodurch bei einem ungeschützten Geschlechtsverkehr eine sehr hohe Infektionsgefahr gegeben gewesen sei. In Übereinstimmung mit C* gab der Arzt zu Protokoll, ein E-Mail A* an Letztgenannten gelesen zu haben, in dem der Angeklagte beteuert habe, gesund zu sein (vgl. ON 156). Im Übrigen kritisierte A* mittels auf § 281 Abs 1 Z 5 StPO gestützten Berufung wegen Nichtigkeit und Schuldberufung, dass das Erstgericht seinen Schuldspruch „ausschließlich“ auf die Aussagen der Belastungszeugen B* und C* sowie deren Freunde gestützt habe.

Der von A* beanstandete HIV-Test des B* vom 10. April 2009 war bereits Gegenstand der Hauptverhandlung, in welcher er die Beischaffung des „Original HIV Tests des J* vom 10.04.2009“ beantragte (ON 70, 48), der in der Folge vom Erstgericht im Original beigeschaffte Laborbefund fand im erstgerichtlichen Urteil auch Erwähnung (ON 136, 8; ON 72). Somit liegt diesbezüglich kein neues Beweismittel vor.

In Übereinstimmung mit dem Erstgericht (ON 247, 15 f) und der Stellungnahme der Oberstaatsanwaltschaft Wien vermögen zudem weder das Privatgutachten des Assoc. Prof. Dr. E* vom 28. März 2024 (ON 218, 50 ff), wonach es „zweifelhaft“ sei, ob die Blutprobe des B* tatsächlich von einem Arzt gewonnen wurde bzw. überhaupt von ihm stamme, noch die Auszüge aus dem GISA und dem Firmenbuch zur Fotomodellagentur G* (ON 250, 15 ff) Zweifel an dem von A* als „fragwürdig“ bezeichneten HIV-Befund vom 10. April 2009 (ON 22, 23) herzustellen, fehlt es doch an irgendeinem Anhaltspunkt dahingehend, dass dieser HIV-Test nicht den Mindestanforderungen eines ärztlichen Befundes entsprechen würde.

Zudem fehlt es an jeglichen Beweissubstrat, wonach B* diesen verfälscht haben könnte.

Davon abgesehen erschließen sich die Bedenken des Privatgutachters, wonach es zweifelhaft sei, ob die Blutprobe tatsächlich von einem Arzt gewonnen worden sei, insofern nicht, als er in seinem Gutachten selbst ausführt, dass Blutabnahmen von einer Reihe von Berufsangehörigen durchgeführt werden dürfen (ON 218, 50).

Ebenso wenig nachvollziehbar sind die im Privatgutachten geäußerten Zweifel dahingehend, dass die Blutprobe in der genannten Modellagentur genommen worden sein soll, ergibt sich doch aus dem dem Gutachten beigeschlossenen „End-Befund“ zweifelsfrei, dass es sich dabei um einen solchen des J* GmbH“; heute K*) handelt, der von der fachärztlichen Leitung unterzeichnet wurde.

Insoweit der Beschwerdeführer eine falsche Beweisaussage des sowohl im Ermittlungsverfahren (ON 3, 11 ff) als auch in der Hauptverhandlung vom 22. Juli 2011 (ON 70, 41 ff) einvernommenen Zeugen C* behauptet, zumal im psychiatrischen Gutachten des Sachverständigen Dr. med. H* vom 7. Juli 2021 (ON 221, 17 ff) festgehalten sei, dass dieser Zeuge vor dem gegenständlichen ungeschützten Geschlechtsverkehr noch „einen ungeschützten Geschlechtsverkehr gehabt“ habe, ist er darauf zu verweisen, dass es sich dabei – wie auch vom Erstgericht nachvollziehbar dargetan (vgl. ON 247, 19 ff; RIS-Justiz RS0124017) – um einen bloßen Tippfehler im Gutachten handelt, wonach es richtigerweise nämlich zu lauten gehabt hätte „keinen ungeschützten Geschlechtsverkehr gehabt“ (vgl ON 241, 9). Dass C* diesen Tippfehler richtig gestellt haben wollte und den Sachverständigen deswegen kontaktierte, ist nachvollziehbar und unbedenklich. Die vom Beschwerdeführer in seiner „Urkundenvorlage“ vom 21. Mai 2024 daraus gezogenen Schlüsse werden hiergerichtlich jedenfalls nicht geteilt.

Indem das von A* vorgelegte Privatgutachten des Dr. E* (ON 218, 13 ff) eine „Einschätzung der Vorgutachten“ vornimmt, Allgemeines zur phylogenetischen Forensik und verschiedenen Studien darlegt sowie (zusammengefasst) lediglich behauptet, es könne nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass die analysierten HIV-Stämme des Verurteilten und jener von C* und B* genetisch ausreichend ähnlich seien, um eine direkte Übertragung zwischen den drei Personen zu bestätigen, es jedoch unterlässt, nachvollziehbare Mängel der Gutachten der Uniklinik ** ins Treffen zu führen, bringt er kein neues Beweismittel im Sinn der oben genannten Bestimmung dar, zumal dieses Vorbringen bereits im Rahmen des Wiederaufnahmeantrags vom 20. August 2012 (ON 173) erstattet wurde. Gegenstand dieses Antrags war die Stellungnahme von Univ. Prof. Dr. med. D* vom 21. Juni 2011 (ON 173, 11 ff), welchem sich nun der Privatgutachter Dr. E* „vollinhaltlich“ anschließt (vgl ON 218, 23). Eben dieser vom Beschwerdeführer wiederholt für seine Urteilskritik herangezogenen Stellungnahme lässt sich entnehmen, dass phylogenetische Analysen von viralen Sequenzen breit eingesetzt werden, um virale Transmissionsketten aufzudecken. Die Aussagekraft solcher Ähnlichkeitsnachweise sei insofern limitiert, als HIV innerhalb von sogenannten Transmissionsnetzwerken übertragen werde. Univ. Prof. Dr. med. D* führt jedoch ausdrücklich auch aus, dass die Ähnlichkeit des HIV-Stammes vom Beschuldigten mit dem des Opfers eine hohe Beweiskraft habe, wenn es sich um ein sexuell wenig aktives Opfer handle. Fallkonkret lässt sich dem Akteninhalt diesbezüglich entnehmen, dass C* immer wieder beteuerte, der Angeklagte sei sein erster Sexualpartner gewesen und habe er danach keine weiteren sexuellen Kontakte mehr gehabt.

Letztlich ist auch das Monitum, wonach die in den Gutachten verwendeten Daten in den USA beheimatet seien und bis dato überwiegend HIV-Stämme aus den USA gespeichert und die Abhängigkeit geografischer Faktoren nicht berücksichtigt worden sei, aus dem früheren Wiederaufnahmeantrag bekannt.

Insgesamt gelingt es dem Wiederaufnahmewerber mit seinen Ausführungen nicht, die Tatsachengrundlage der Verurteilung zu erschüttern und taugliche Wiederaufnahmsgründe im Sinn des § 353 StPO ins Treffen zu führen, sodass der gegen den der Sach-und Rechtslage entsprechenden Beschluss gerichteten Beschwerde ein Erfolg zu versagen war.

Die Verpflichtung zum Kostenersatz ist Folge des erfolglosen Begehrens auf Wiederaufnahme (§ 390a Abs 2 StPO; Lendl in WK StPO § 390a Rz 17).