Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fabian als Vorsitzende sowie die Richterin Mag. Wieser und den Richter Mag. Meinl in der Rechtssache der Antragstellerin A* GmbH, FN **, **, vertreten durch die RAe Gruber Partnerschaft KG in Wien, wider die Antragsgegnerin B* GmbH in Liquidation , FN **, **, wegen Insolvenzeröffnung, über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 27.1.2026, **-3, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Die B* GmbH in Liquidation („Antragsgegnerin“) mit Sitz in ** ist zur FN ** im Firmenbuch eingetragen. Ab 6.11.2025 war C*, geboren am **, selbstständig vertretungsbefugter Geschäftsführer und ist seit 19.11.2025 auch als Alleingesellschafter der GmbH im Firmenbuch eingetragen. Seit 9.12.2025 fungiert er als selbstständig vertretungsbefugter Liquidator.
Vor der Übernahme sämtlicher Geschäftsanteile durch C* war zuletzt die D* GmbH (FN **) mit einem Anteil von 90 % Mehrheitsgesellschafterin der Antragsgegnerin. Ferner war bis zur Übernahme der Geschäftsführung durch C* im Zeitraum vom 3.9.2025 bis zu seiner Löschung am 19.11.2025 E*, geboren am **, als selbstständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der Antragsgegnerin im Firmenbuch eingetragen.
Mit Beschluss vom 18.11.2025 zu ** wies das Erstgericht einen Antrag der Österreichischen Gesundheitskasse (ÖGK) vom 13.10.2025 auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin mangels kostendeckenden Vermögens ab.
Ebenso wies es mit Beschluss vom 5.1.2026 zu ** einen Antrag der F* GmbH (FN **) vom 18.11.2025 auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens ab. Beide Beschlüsse erwuchsen unbekämpft in Rechtskraft.
Mit dem am 26.1.2026 beim Erstgericht eingelangten Antrag begehrte die Antragstellerin ebenfalls die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin und brachte dazu im Wesentlichen vor, dass sie als Rechtsnachfolgerin der Einzelunternehmerin G* eine fällige Darlehensforderung von EUR 30.000 samt Zinsen gegen die Antragsgegnerin habe. Es sei trotz der zweimaligen Abweisung von Anträgen auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin davon auszugehen, dass Vermögen vorhanden sei. Der Unternehmensgegenstand der Antragsgegnerin umfasse die Entwicklung von Bauprojekten sowie die Beratung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Liegenschaften sowie der Errichtung und Verwertung von Immobilien und Gebäuden. Die Antragsgegnerin sei an mehreren Immobilienprojekten beteiligt gewesen und dabei als Bauträgerin aufgetreten.
Konkret zu nennen seien die Projekte „**“ in **, „**“ in **, „**“ in ** sowie ein weiteres Projekt in **.
Der Antragstellerin sei nicht bekannt, ob die Antragsgegnerin bei den genannten Projekten jeweils die Stellung als Bauberechtigte oder als Grundstückseigentümerin innegehabt habe; dies wäre aber mit einer Namensabfrage im Grundbuch durch das Erstgericht ermittelbar. Ebenso lägen der Antragstellerin keine Informationen darüber vor, wie diese Projekte letztlich abgewickelt worden seien.
Die Antragstellerin habe im Zusammenhang mit diesen Projekten eine nicht unerhebliche Investition getätigt. Es sei davon auszugehen, dass auch weitere Investoren beteiligt gewesen seien. Vor diesem Hintergrund sei nicht nachvollziehbar, was mit dem in die Projekte eingebrachten Vermögen geschehen sei. Dies bedürfe einer näheren Prüfung.
Bereits aufgrund dieser Umstände sei davon auszugehen, dass Vermögenswerte vorhanden gewesen seien bzw weiterhin vorhanden seien.
Darüber hinaus sei der Antragstellerin im Zusammenhang mit der Übernahme der Geschäftsanteile zugesichert worden, dass der Antragsgegnerin frisches Kapital zugeführt werde. Auch insoweit sei nicht nachvollziehbar, was mit diesen Geldmitteln geschehen sei.
Bei der Antragsgegnerin handle es sich um eine juristische Person. Es seien somit nicht nur C* als seit 6.11.2025 geschäftsführender Alleingesellschafter, sondern auch E* als organschaftlicher Vertreter bis 6.11.2025 sowie die D* GmbH (FN **) als Mehrheitsgesellschafterin (bis 6.11.2025) verpflichtet, einen Kostenvorschuss von EUR 4.000 zu erlegen.
Sämtliche dieser Personen schienen in der Insolvenzdatei nicht auf und auch weitere Erhebungen der Antragstellerin hätten nicht ergeben, dass eine Zahlungsunfähigkeit drohe. Die Antragstellerin gehe daher davon aus, dass ein Vermögen zur Deckung der Eröffnungskosten des Insolvenzverfahrens vorhanden sei. Zur Bescheinigung dieses Vorbringens legte die Antragstellerin insbesondere drei (negative) Auszüge aus der Insolvenzdatei betreffend C*, E* und die D* GmbH vor.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag ab und führte dazu aus, dass mit den Beschlüssen vom 18.11.2025 zu ** und vom 5.1.2026 zu ** das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Antragsgegnerin mangels kostendeckenden Vermögens nicht eröffnet worden sei. Werde binnen sechs Monaten nach öffentlicher Bekanntmachung der Rechtskraft eines solchen Beschlusses ein neuerlicher Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingebracht, so habe der Antragsteller darin entweder zu bescheinigen, dass nunmehr Vermögen vorhanden sei, oder sich bereit zu erklären, einen Kostenvorschuss nach § 71a IO zu erlegen. Im gegenständlichen Antrag sei von der Antragstellerin weder bescheinigt worden, dass nunmehr Vermögen vorhanden sei, noch habe sie sich bereit erklärt, den Kostenvorschuss zu erlegen. Die Mutmaßungen darüber, dass sich aus früheren Projekten der Antragsgegnerin Vermögen ergeben könnte bzw. allenfalls Ansprüche aus verbotener Einlagenrückgewähr oder Anfechtungsansprüche bestünden, seien nicht geeignet, eine zweifelsfreie Annahme von kostendeckendem Vermögen zu begründen. Dem Antrag mangle es somit an den notwendigen Erklärungen. Ein Verbesserungsverfahren sei unzulässig.
Ergänzend wies das Erstgericht darauf hin, dass die Antragstellerin auch ihre Anspruchslegitimation zur behaupteten Darlehensforderung nicht hinreichend bescheinigt habe. Aus der vorgelegten Urkunde „Bestätigung der bestehenden Investition“ (./A) könne eine der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin zustehende Forderung nicht entnommen werden.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragstellerin mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens, dies in eventu nach Verfahrensergänzung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Rekurs nicht berechtigt.
1.1 Die Rekurswerberin wendet sich gegen die Ansicht des Erstgerichts, wonach es ihr nicht gelungen sei, das Vorhandensein von Vermögen oder ihre Bereitschaft zur Leistung eines Kostenvorschusses zu bescheinigen.
Trotz einer zutreffenden Darlegung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen kann der Argumentation der Rekurswerberin allerdings nicht gefolgt werden.
Gemäß § 71b Abs 1 dritter Satz IO hat die Antragstellerin in einem – wie hier - binnen sechs Monaten nach öffentlicher Bekanntmachung der Rechtskraft des Beschlusses auf Abweisung eines Insolvenzantrags mangels kostendeckenden Vermögens eingebrachten (neuerlichen) Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu bescheinigen, dass nunmehr Vermögen vorhanden ist, oder sich bereit zu erklären, einen Kostenvorschuss nach § 71a IO zu erlegen.
Im Hinblick auf die Vermögenslage der Schuldnerin ist die Begründung des Erstgerichts, wonach das Antragsvorbringen aus Mutmaßungen bestehe, aus denen nicht auf das Vorliegen kostendeckenden Vermögens bei der Antragsgegnerin geschlossen werden könne, nicht zu beanstanden. Aus den mit dem Antrag vorgelegten Urkunden ist diesbezüglich nichts Wesentliches zu gewinnen.
Die Antragstellerin greift in ihrem Rekurs diesen Punkt auch nicht mehr auf.
1.2 Sie verweist vielmehr darauf, dass es für das Vorhandensein kostendeckenden Vermögens im Sinne des § 71 Abs 2 IO ausreiche, wenn das entsprechende Vermögen der organschaftlichen Vertreter oder des Mehrheitsgesellschafters bescheinigt werden könne; wobei dazu auch solche Personen zählen, die innerhalb der letzten drei Monate vor Einbringung des Insolvenzantrags diese Stellung inne gehabt hätten.
Der Antragstellerin ist rechtlich insofern beizupflichten, dass die Sperrfrist von sechs Monaten nicht absolut gilt, sondern ein neuer Eröffnungsantrag vor Ablauf der Frist bei geänderten Umständen zulässig ist.
Dazu muss kostendeckendes Vermögen vorhanden sein; entweder iSd § 71 Abs 1 IO bei der Antragsgegnerin selbst, oder (subsidiär) gemäß § 72 Abs 1 Z 2 IO bei ihrem organschaftlichen Vertreter beziehungsweise daneben gemäß § 72d IO beim Mehrheitsgesellschafter. Die Sperrfrist gilt ferner dann nicht, wenn sich der Antragsteller bereit erklärt, einen Kostenvorschusses zu erlegen (§ 71b Abs 1 IO).
Die Sperrfrist und die Möglichkeit eines neuen Eröffnungsantrags gelten gegenüber allen Personen, die zur Stellung eines Eröffnungsantrags berechtigt sind. Die Voraussetzungen des § 71b Abs 1 IO müssen von jedem Antragsteller bei einem Antrag innerhalb der Sperrfrist erbracht werden. Es kommt nicht darauf an, ob der Abweisung mangels kostendeckenden Vermögens der Antrag des nunmehrigen Antragstellers zugrunde lag (
§ 72 Abs 1 Z 2 IO erlaubt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens allerdings nur dann, wenn feststeht , dass der organschaftliche Vertreter über entsprechendes Vermögen verfügt. Dies gilt in gleicher Weise für den Mehrheitsgesellschafter (§ 72d zweiter Satz IO).
Dieses „Feststehen“ des erforderlichen Vermögens der organschaftlichen Vertreter erfordert einen höheren Wahrscheinlichkeitsgrad als die Prognose auf ein Kostendeckungsvermögen der juristischen Person ( Schumacher in KLS² § 72 IO Rz 11 mwN).
1.3 Vor diesem rechtlichen Hintergrund gelingt der Rekurswerberin keine ausreichende Bescheinigung, dass die organschaftlichen Vertreter bzw Mehrheitsgesellschafter über entsprechendes Vermögen verfügen.
Zur Bescheinigung des Vermögens sämtlicher in Frage kommenden Personen legte die Rekurswerberin nur Auszüge aus der Insolvenzdatei vor. Damit bescheinigte sie zwar, dass gegen diese Personen keine Insolvenzverfahren anhängig sind. Aus diesem (negativen) Umstand kann jedoch nicht mit der erforderlichen (höheren) Wahrscheinlichkeit (positiv) darauf geschlossen werden, dass kostendeckendes Vermögen bei diesen Personen vorhanden ist.
Die vorgelegten Auszüge aus der Insolvenzdatei reichen somit nicht aus, das Vorhandensein kostendeckenden Vermögens bei den in Frage kommenden Personen zu bescheinigen. Es steht gemäß § 72 Abs 1 Z 2 IO gerade nicht fest, dass die organschaftlichen Vertreter bzw Mehrheitsgesellschafter über entsprechendes Vermögen verfügen.
Insgesamt ist somit weder bei der Schuldnerin selbst noch bei den nach §§ 72 ff IO übrigen in Frage kommenden Personen von einem kostendeckenden Vermögen auszugehen.
Die erstgerichtliche Entscheidung ist diesbezüglich also nicht zu beanstanden.
2.1 Weiters rügt die Rekurswerberin, dass das Erstgericht ihren Antrag bzw die Anregung, die bisherigen Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter zum Erlag eines Kostenvorschusses aufzufordern, gänzlich unbehandelt gelassen habe.
Sie übersieht dabei allerdings, dass sich die von ihr dargelegte Verpflichtung des Erstgerichts, vor Abweisung eines Eröffnungsantrags auch die organschaftlichen Vertreter bzw. den Mehrheitsgesellschafter iSd § 72b Abs 1 IO aufzufordern, nicht auf Verfahren über innerhalb der Sperrfrist des § 71b Abs 1 dritter Satz IO erhobene Anträge bezieht. Die Sperrfirst von sechs Monaten zielt nämlich geradezu darauf ab, amtswegige Ermittlungen zum kostendeckenden Vermögen - bzw sonstiges Tätigwerden von Amts wegen - zu vermeiden, wenn diese Beurteilung erst innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten negativ ausgefallen ist ( Schneider in Konecny/Trenker, InsG § 71b IO [Stand 1.10.2025, rdb.at] Rz 26).
Im Unterschied zu außerhalb der Sperrfrist erhobenen Eröffnungsanträgen ist das Erstgericht eben nicht verpflichtet, wie von der Rekurswerberin gefordert, eigene Nachforschungen anzustellen oder die organschaftlichen Vertreter bzw Mehrheitsgesellschafter zum Erlag eines Kostenvorschusses aufzufordern.
Im gegebenen Zusammenhang ist allerdings darauf hinzuweisen, dass das Erstgericht dementsprechend im Verfahren über den ersten Eröffnungsantrag gesetzeskonform auch Erhebungen zur Vermögenslage des organschaftlichen Vertreters und des Mehrheitsgesellschafters durchgeführt hat.
2.2 Gelingt es der Antragstellerin nicht - wie hier (siehe oben Pkt 2.3) - zu bescheinigen, dass nunmehr im Unterschied zur der vorangegangenen Entscheidung zugrunde liegenden Sachlage entsprechendes kostendeckendes Vermögen bei der Antragsgegnerin selbst oder den weiteren in Frage kommenden Personen vorhanden ist, so bleibt ihr nur die Möglichkeit, sich gemäß § 71b Abs 1 dritter Satz IO bereit zu erklären, einen Kostenvorschuss nach § 71a IO zu erlegen. Diese Bereitschaft zum Erlag eines Kostenvorschusses muss entsprechend dem Gesetzeswortlaut bereits im Antrag erklärt werden ( Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, InsR 4 II/2, § 71b Rz 13; Schneider in Konecny/Trenker, InsG § 71b IO [Stand 1.10.2025, rdb.at] Rz 31 mwN).
Die Argumentation der Rekurswerberin, dass sie vom Gericht zum Erlag eines Kostenvorschusses aufzufordern gewesen wäre, geht dementsprechend fehl.
Dem steht auch die von ihr zitierte Entscheidung des OLG Wien zu 28 R 13/06x = ZIK 2006/2018 nicht entgegen. Dem im Rekurs zitierten Satz lag nämlich der Umstand zugrunde, dass sich dort - im Unterschied zur Antragstellerin hier - der Gläubiger bereits im Antrag bereit erklärt hatte, einen Kostenvorschuss zu erlegen.
Die sofortige Abweisung des Antrags durch das Erstgericht ohne Aufforderung der Antragstellerin zum Erlag eines Kostenvorschusses bzw ohne Durchführung eigener weiterer Erhebungen erfolgte damit zu Recht.
3.1 Die Antragstellerin ergänzt im Rekurs auch ihr Vorbringen zur Anspruchslegitimation und legt zur Bescheinigung weitere Urkunden vor.
Gemäß § 70 Abs 1 IO ist das Insolvenzverfahren auf Antrag eines Gläubigers unverzüglich zu eröffnen, wenn dieser (ua) glaubhaft macht, dass er eine – wenngleich nicht fällige – Insolvenzforderung oder Forderung aus einer Eigenkapital ersetzenden Leistung hat.
§ 70 Abs 2 dritter Satz IO ordnet an, dass ein Insolvenzeröffnungsantrag ohne Anhörung sofort abzuweisen ist, wenn er offenbar unbegründet ist, insbesondere wenn die Glaubhaftmachung nicht erbracht ist, oder wenn er offenbar missbräuchlich gestellt ist.
3.2 Die Glaubhaftmachung (Bescheinigung) hat das gegenüber der Beweisführung im engeren Sinn eingeschränkte Ziel, dem Richter die Überzeugung von der Wahrscheinlichkeit einer Tatsache zu vermitteln. Das Verfahren zur Glaubhaftmachung ist summarisch und nicht an die Förmlichkeiten des Beweisverfahrens im engeren Sinn gebunden; es muss rasch durchgeführt werden, weshalb die Bescheinigungsmittel parat sein müssen. Eine Beweisaufnahme, die sich nicht sofort ausführen lässt, eignet sich daher zum Zweck der Glaubhaftmachung nicht. Die dafür erforderlichen Bescheinigungsmittel müssen nach der Rechtsprechung daher parat sein (§ 252 IO iVm § 274 Abs 1 ZPO; 8 Ob 282/01f; Mohr, IO 11 § 70 E 116).
Im Insolvenzverfahren ist also schon mit dem Eröffnungsantrag eine „erste Glaubhaftmachung“ der zu bescheinigenden Umstände vorzunehmen. Zwar können im Rekurs gemäß § 260 Abs 2 IO grundsätzlich neue Tatsachen, soweit sie bereits zur Zeit der Beschlussfassung in erster Instanz entstanden waren, und neue Beweismittel angeführt werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Rekursgerichts muss die Glaubhaftmachung jedoch bereits mit dem Antrag erbracht sein (OLG Wien 28 R 256/07h, 6 R 182/20h, 6 R 22/22g uva), sodass die hiezu erforderlichen Bescheinigungsmittel bereits mit dem Insolvenzeröffnungsantrag vorzulegen sind ( Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, InsR 4 § 70 KO Rz 13, 15 mwN). Dadurch soll dem Insolvenzgericht die im Gesetz geforderte unverzügliche Beurteilung ermöglicht werden, ob der Antrag nicht offenbar unbegründet ist. Ein bloßes Anbieten von erst aufzunehmenden Beweisen reicht dafür nicht aus ( Mohr, IO 11 § 70 E 133, E 136 f, E 156; Übertsroider in Konecny, InsG § 70 IO Rz 40 [betreffend die Bescheinigung der Insolvenzforderung], Rz 52 [betreffend die Bescheinigung der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung]).
3.3 Für das Eröffnungsverfahren wird damit eine Ausnahme vom sonst im Insolvenzverfahren geltenden Prinzip der Amtswegigkeit (§ 254 Abs 5 IO) statuiert. Fehlt es an einer wenigstens dem ersten Anschein nach ausreichenden Glaubhaftmachung auch nur einer der genannten Eröffnungsvoraussetzungen, so ist der Insolvenzantrag infolge der Sonderbestimmung des § 70 Abs 2 dritter Satz IO schon aufgrund der ersten Antragsprüfung sofort, also ohne Verbesserungsverfahren, abzuweisen. Amtswegige Erhebungen oder die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens kommen erst bei einem positiven Ausgang der ersten Antragsprüfung in Betracht (OLG Wien 6 R 347/24d; 6 R 285/25p uva).
Verbleiben also im Rahmen des rasch abzuführenden Bescheinigungsverfahrens begründete Zweifel am Bestand der Forderung des Antragstellers (insbesondere wenn sie, wie hier, nicht tituliert ist), dann kann die Bescheinigung nicht als erbracht angesehen werden. Dem betroffenen Gläubiger erwächst daraus auch kein wesentlicher Nachteil, weil ein mangels Forderungsnachweises abgewiesener Eröffnungsantrag mit verbesserter Bescheinigung neuerlich eingebracht werden kann. Der Hinderungsgrund der entschiedenen Rechtssache besteht insoweit nicht, als ein Insolvenzantrag immer nach den Verhältnissen bei seiner Einbringung zu beurteilen ist (8 Ob 18/12y mwN).
3.4 Im Lichte dieser ständigen Rechtsprechung des Rekursgerichts ist es daher unbeachtlich, dass die Antragstellerin mit dem Firmenbuchauszug ./K, dem Investitionsbericht ./I und dem Kündigungsschreiben vom 28.8.2024 (./J) in ihrem Rekurs nunmehr weitere, stichhaltig erscheinende Urkunden vorlegt.
Die erstgerichtliche Entscheidung ist somit auch in Bezug auf die Bescheinigung der Antragslegitimation nicht zu beanstanden, weshalb dem unbegründeten Rekurs ein Erfolg zu versagen war.
4. Der Revisionsrekurs ist gemäß § 252 IO, § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
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