Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, die Richterin Mag. Derbolav Arztmann und den Richter MMag. Popelka (Senat gemäß § 11a Abs 2 ASGG) in der Arbeitsrechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Betriebsrat für das Bordpersonal der A* AG, **, vertreten durch die Haider, Obereder, Pilz Rechtsanwält:innen GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei A* AG, **, vertreten durch Mag. Judith Morgenstern, Rechtsanwältin in Wien, wegen Unterlassung, hier wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg als Arbeits und Sozialgericht vom 18.1.2026, GZ ** 5, in nicht öffentlicher Sitzung den
B eschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Sicherungsantrag der klagenden und gefährdeten Partei, der beklagten und Gegnerin der gefährdeten Partei werde ab sofort verboten, die Performance Line Evaluation Form (PLEF) gemäß Beilage ./A sowie gleichartige Mitarbeiter:innenbewertungsbögen im Unternehmen der beklagten Partei zu verwenden sowie solche Bewertungsbögen ausgefüllt entgegenzunehmen, auszuwerten oder sonst zu benützen, solange dazu keine Betriebsvereinbarung mit der gefährdeten Partei abgeschlossen wurde, abgewiesen wird.
Die Parteien haben die Kosten des Provisorialverfahrens für beide Instanzen selbst zu tragen.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung:
Die klagende und gefährdete Partei (in folge kurz: „der Kläger“) ist der im Luftfahrtunternehmen der Beklagten und Gegnerin der gefährdeten Partei (in Folge kurz: „die Beklagte“) für das fliegende Personal eingerichtete Betriebsrat.
Die Beklagte gibt im Bereich des fliegenden Personals seit Jahren ohne Abschluss einer diesbezüglichen Betriebsvereinbarung mit dem Kläger (und ohne Entscheidung der Schlichtungsstelle) sogenannte „Performance Line Evaluation Forms“ (PLEF; zu Deutsch: Formular zur Leistungsbeurteilung) aus.
Formularmäßig vorgesehen ist die Beurteilung des jeweiligen „Empfängers“ nach dem Schema „nicht zutreffend – unzureichend – verbesserungswürdig – A* Standard – hervorragend“ in folgenden Kategorien:
„ Gesamtleistung
Körperpflege / Erscheinungsbild der Uniform
Flugvorbereitung und Dokumente
Flugsicherheit / Security / Erste Hilfe
Aufgaben, Verfahren und Abläufe
Kundenerlebnis / Aufmerksamer Gastgeber
Gestik/Mimik und kulturelles Bewusstsein
Teamwork / Feedback Kultur
Sorgt für eine ordnungsgemäße Übergabe des Flugzeugs
Aufgaben des Pursers
Briefing: strukturiert und spezifisch
Durchsagen
Kommunikation und Empathie
Führungsstärke und Lösungsorientierung“
Das Formular sieht Angaben zur Person des „Beurteilenden“ und des „Empfängers“ (des Beurteilten) vor und enthält Felder zur Unterschrift beider. Weiter ist anzukreuzen, ob der Inhalt besprochen wurde und ob der Empfänger dem Inhalt zustimmt oder nicht zustimmt. Für den Fall, dass der Empfänger nicht zustimmt, ist ein Feld für einen Kommentar vorgesehen.
Am Ende des Formulars findet sich der Hinweis: „Dieses Formular wird archiviert. Bitte senden Sie entweder eine gescannte Kopie per verschlüsselter E Mail an den Kabinen Teamleiter des Empfängers oder legen Sie das Originalformular in das Holzregal des Kabinen Teamleiters des Empfängers.“
Der Kläger begehrte, die Beklagte dazu zu verpflichten, es zu unterlassen, die PLEF sowie gleichartige Mitarbeiterbewertungsbögen im Unternehmen der Beklagten zu verwenden und solche Bewertungsbögen ausgefüllt entgegenzunehmen, auszuwerten oder sonst zu benützen, solange dazu keine Betriebsvereinbarung mit dem Kläger abgeschlossen wurde. Zur Sicherung dieses Anspruchs beantragt der Kläger eine inhaltsgleiche einstweilige Verfügung.
Die Beklagte halte ihre Arbeitnehmer dazu an, ihre Kollegen mit Hilfe der PLEF zu beurteilen. Dieses Vorgehen erfordere zwingend eine Betriebsvereinbarung nach § 96a Abs 1 Z 2 ArbVG (qualifizierte Mitarbeiterbeurteilung) bzw nach § 96 Abs 1 Z 2 ArbVG (qualifizierte Personalfragebögen) und nach § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG (Kontrollmaßnahmen, die die Menschenwürde berühren). Die Bewertungen würden auch ohne Zustimmung und ohne Kenntnis der Bewerteten an die Beklagte weitergeleitet. Einerseits hätten alle Arbeitnehmer, die etwas über ihre Kollegen zu berichten hätten, die Möglichkeit, das Formular auszudrucken, andererseits fordere die Beklagte die Arbeitnehmer in unterschiedlichen Situationen dazu auf, PLEF auszufüllen (bzw ausfüllen zu lassen).
Das Sicherungsbegehren stützte der Kläger auf § 381 Z 1 und Z 2 EO. Die Beklagte habe durch einseitige Einführung der PLEF den bis zu dieser Einführung bestehenden Zustand geändert und bekräftigt, an der Maßnahme festhalten zu wollen, sodass die Verwirklichung des Mitbestimmungsrechts des Klägers während des Prozesses weiterhin vereitelt würde. Durch die Einführung der PLEF werde außerdem in intensiver Weise in die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer sowie deren datenschutz und arbeitsrechtliche Position eingegriffen, dadurch trete ein unwiederbringlicher Schaden, nämlich ein Nachteil an Rechten, ein.
Die Beklagte bestritt und beantragte die Abweisung der Klage und des Sicherungsantrags. Die in der zivilen Luftfahrt geltenden nationalen und internationalen Standards sowie innerbetriebliche Regelungen sähen vor, dass Flugbegleiter regelmäßig Feedback erhalten. Wenn die PLEF nicht sowohl vom Feedback Erteiler als auch vom Feedback Empfänger unterschrieben seien, würden sie nicht in den Personalakt aufgenommen, sondern geschreddert werden. Der Empfänger habe die folgenlose Möglichkeit, nicht zu unterschreiben. Die PLEF würden seit 10 Jahren mit Wissen des Klägers verwendet. Der Ablegung beidseitig unterfertigter PLEF im Personalakt des Feedback Empfängers habe der Kläger in der Betriebsvereinbarung BV B* zugestimmt. Seit rund einem Jahr würden Verhandlungen über ein neues Feedbacksystem geführt.
Mit dem angefochtenen Beschluss erließ das Erstgericht die beantragte einstweilige Verfügung bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils, wobei es dem Nebensatz „solange dazu keine Betriebsvereinbarung mit der gefährdeten Partei abgeschlossen wurde“ als weitere Einschränkung die Formulierung hinzufügte: „[…] oder eine Zustimmung der gefährdeten Partei in Form einer Betriebsvereinbarung durch Entscheidung der Schlichtungsstelle ersetzt wird“. Auf Sachverhaltsebene ging es vom Inhalt der festgestellten PLEF und von weiteren als unstrittig angenommenen Sachverhaltselementen aus.
Rechtlich folgerte es: Von Kontrollmaßnahmen iSd § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG könne keine Rede sein, sodass sich die Frage des „Berührens“ der Menschenwürde im Sinn dieser Bestimmung nicht stelle. Die PLEF seien auch keine „Personalfragebögen“ iSd § 96 Abs 1 Z 2 ArbVG, weil sie sich auf die Person des betroffenen Arbeitnehmers bezögen, aber nicht von diesem selbst zu beantworten seien. Unter Darlegung der von der Rsp zu § 96a Abs 1 Z 2 ArbVG entwickelten Kriterien gelangte das Erstgericht zur Beurteilung, dass jedoch ein im Sinn dieser Bestimmung zustimmungspflichtiges System zur Beurteilung von Arbeitnehmern vorliege. Da mit dem PLEF auch Angaben über „Körperpflege/Erscheinungsbild d Uniform“, „Kundenerlebnis/ Aufmerksamer Gastgeber“, „Geste/Mimik kulturelles Bewusstsein“, „Teamwork / Feedback Kultur“, „Kommunikation Empathie“, „Führungsstärke u Lösungsorientiertheit“ erhoben würden, könne kein Zweifel daran bestehen, dass mit dem PLEF [gemeint: nicht] nur „Angaben über die fachlichen Voraussetzungen für die beabsichtigte Verwendung des Arbeitnehmers erhoben würden. Die PLEF dürften daher nur dann eingeführt werden, wenn der Betriebsrat zustimme. Diese Zustimmung könne keinesfalls formlos geschehen, sondern müsse nach § 97 Abs 1 Z 24 ArbVG in Form einer Betriebsvereinbarung erfolgen. Da nach § 29 ArbVG eine dem Gesetz entsprechende Betriebsvereinbarung ua nur bei Beachtung des Schriftformgebotes vorliege, was hier unstrittig nicht der Fall sei, komme einer allenfalls vereinbarten formlosen Zustimmung oder allenfalls konkludenten Zustimmung des Betriebsrates in einer anderen Betriebsvereinbarung schon deshalb keine Bedeutung zu. Eine „betriebliche Rechtfertigung“ iSd § 96a Abs 1 Z 2 ArbVG liege nicht vor: Fast die Hälfte der Angaben in den PLEF seien solche über „soft skills“, die gerade nicht messbare Arbeitsleistungen bewerteten. Erschwerend kämen Angaben über das persönliche Erscheinungsbild hinzu. Insgesamt betrachtet werde daher massiv die Persönlichkeit der beurteilten Personen berührt, weshalb die durch den PLEF erhobenen Daten nicht durch betriebliche Verwendung gerechtfertigt würden. Wenn die Beklagte vorbringe, sie erfülle mit der Durchführung der PLEF internationale und nationale verbindliche Gesetze und Standards in der zivilen Luftfahrt und unternehmensinterne Standards, lasse sie eine substanziierte Begründung vermissen, warum hierfür auch die aufgezeigten Angaben über „soft skills“ und insbesondere über das persönliche Erscheinungsbild notwendig seien.
Bei Verletzung von Mitbestimmungsrechten stehe dem Betriebsrat ein Unterlassungsanspruch zu, der durch einstweilige Verfügung nach § 381 EO gesichert werden könne. Hier ziehe bereits der Tatbestand des § 381 Z 1 EO. Die Beklagte habe durch die einseitige, nicht auf eine Betriebsvereinbarung mit dem Kläger gestützte Einführung der PLEF den bis zu dieser Einführung bestehenden Zustand verändert und in der Folge bekräftigt, an der Maßnahme festhalten zu wollen. Dass die PLEF allenfalls seit zehn Jahren durchgehend mit Wissen der beklagten (offenbar gemeint: klagenden) Partei verwendet würden und (deren Ablage im Personalakt) Inhalt der Betriebsvereinbarung „BV B* – Digitaler Personalakt“ seien, ändere nichts daran. Ohne Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung würde die Verwirklichung des Mitbestimmungsrechts des Klägers während der Dauer des Prozesses weiterhin vereitelt werden. Der Kläger habe somit nicht nur seinen Anspruch auf Mitwirkung, sondern auch dessen Gefährdung hinreichend bescheinigt.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Begehren, den Beschluss im abweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger begehrt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist berechtigt .
1. Die Beklagte macht mit ihrem Rekurs einerseits geltend, dass die Erlassung einer einstweiligen Verfügung unter den gegebenen Umständen dem Zweck einstweiliger Verfügungen widerspreche; andererseits vertritt sie die Ansicht, dass gegenständlich weder ein Personalbeurteilungssystem iSd § 96a Abs 1 Z 2 ArbVG vorliege noch Daten erhoben würden, die nicht durch die betriebliche Verwendung gerechtfertigt seien.
2. Der Rekurs bestreitet das Vorliegen der prozessualen Voraussetzungen zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung unter Hinweis darauf, dass der Kläger bereits beinahe zehn Jahre mit der Antragstellung zuwarte. Daher bestehe keine konkrete Gefahr der Anspruchsvereitelung oder des Schadenseintritts. Eine Vereitelung des Mitbestimmungsrechts für die Dauer des Prozesses führe nicht notwendig zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung, weil eine solche zur Sicherung des gegenständlichen Zustands bei jahrelanger gleichförmiger Handhabung nicht notwendig sei.
Außerdem befürchtet die Beklagte für den Fall der Erlassung der einstweiligen Verfügung einen Reputationsschaden, der schwerer als der vom Kläger behauptete Schaden wiege.
Auch ein Schaden iSd § 381 Z 2 EO drohe nicht. Die PLEF würden vertraulich behandelt. Es werde dadurch auch nicht vergleichbar einer Ehrverletzung oder einer Verletzung des wirtschaftlichen Rufs in die Rechte der Arbeitnehmer eingegriffen. Gegebenenfalls könnten die PLEF wieder gelöscht werden. Konkrete unwiederbringliche dienstrechtliche Nachteile für die Dienstnehmer behaupte der Kläger nicht.
3. Die Beklagte hat bereits in erster Instanz vorgebracht, dass der Kläger die im Zusammenhang mit den PLEF stehende Praxis über einen Zeitraum von mehr als neun Jahren hingenommen habe. Zur Bescheinigung legte sie ein E Mail des Klägers vom 21.9.2016 vor, wonach die gefährdete Partei die Verwendung der PLEF in einer Aussendung an alle Crew Mitglieder thematisiert und angekündigt habe, die Verwendung der PLEF einer rechtlichen Überprüfung unterziehen zu wollen. Weiters legte sie die Betriebsvereinbarung „BV B* – Digitaler Personalakt“ per 1.1.2016 (./4) vor, woraus sich ergebe, dass der Kläger ausdrücklich der Ablage beidseitig unterschriebener PLEF im Personalakt des Feedback Empfängers zugestimmt habe.
Das Rekursgericht ist zwar befugt, aus den in erster Instanz vorgelegten Urkunden zusätzliche Feststellungen zu treffen, allerdings nur, wenn die Gegenseite Gelegenheit zur Äußerung hatte (vgl 9 ObA 18/07y; 4 Ob 56/12g); eine solche Möglichkeit wurde dem Kläger in erster Instanz nicht eingeräumt (zur Frage eines „Rechts auf Replik“ der gefährdeten Partei vgl 16 Ok 12/13); sofern eine Äußerung in der Rekursbeantwortung erfolgt, ist sie ungeachtet des Neuerungsverbots zu berücksichtigen (vgl 7 Ob 11/10g).
Insofern ist es dem Rekursgericht verwehrt, ohne Weiteres ergänzende Feststellungen aus den vorgelegten Urkunden zu treffen. Unstrittig ist aber jedenfalls, dass die Beklagte die PLEF „seit Jahren“ (siehe ON 1, Seite 12) anwendet. Überdies stellte das Erstgericht disloziert unbekämpft fest, dass die Ablage der PLEF im Personalakt Inhalt der Betriebsvereinbarung „BV B* – Digitaler Personalakt“ ist (Beschluss Seite 8).
Rechtlich hat sich der Kläger nunmehr in der Rekursbeantwortung zum Vorbringen der Beklagten geäußert.
4. Werden die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats verletzt, steht diesem ein Anspruch auf Unterlassung der mitbestimmungswidrigen Maßnahmen zu. Dieser Anspruch kann unter den Voraussetzungen des § 381 EO auch durch eine einstweilige Verfügung gesichert werden, somit dann, wenn andernfalls zu besorgen ist, dass sonst die gerichtliche Verfolgung oder Verwirklichung des fraglichen Anspruchs, insbesondere durch eine Veränderung des bestehenden Zustands, vereitelt oder erheblich erschwert werden würde (Z 1), oder wenn derartige Verfügungen zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheinen (Z 2).
5. Die Gefährdung des Anspruchs iSd § 381 Z 1 oder Z 2 EO hat der Kläger durch Behauptung und Bescheinigung konkreter Tatsachen darzutun (vgl RS0005175, insb [T22, T9]). Demnach kann nicht schon jede abstrakte oder theoretische Möglichkeit einer im § 381 EO erwähnten Erschwerung, Vereitelung, Gewaltanwendung oder Herbeiführung eines unwiederbringlichen Schadens eine Anspruchsgefährdung begründen (RS0005175 [T2]).
6. Die einstweilige Verfügung nach § 381 Z 1 EO soll grundsätzlich der endgültigen Entscheidung nicht vorgreifen, also keine Sachlage schaffen, die nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl RS0009418, auch [T5]). Ein mit dem Sicherungsantrag angestrebtes befristetes Unterlassungsgebot nimmt aber das Prozessergebnis nicht vorweg, weil es sich dabei nur um eine zeitlich beschränkte Unterlassung, nicht aber um eine (möglicherweise nicht rückführbare) Veränderung handelt (RS0009418 [T8]).
7. Der Kläger (und das Erstgericht) stützen sich zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 381 Z 1 EO auf die Entscheidung 9 ObA 109/06d.
Nach dem dort zu beurteilenden Sachverhalt hatte der beklagte Dienstgeber durch die einseitige, nicht auf eine Betriebsvereinbarung mit dem klagenden Betriebsrat gestützte Einführung und Aufnahme des Betriebs eines biometrischen Zeiterfassungssystems den bis zu dieser Einführung bestehenden Zustand verändert und in der Folge bekräftigt, an der neuen Maßnahme festhalten zu wollen. Der OGH führte aus, dass ohne Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung die Verwirklichung des Mitbestimmungsrechts des Klägers während der Dauer des Prozesses weiterhin vereitelt würde. Der Kläger hatte somit nicht nur seinen Anspruch auf Mitwirkung, sondern auch dessen Gefährdung hinreichend bescheinigt.
8. Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass die Voraussetzungen des § 381 Z 1 EO ohne Weiteres immer schon dann erfüllt wären, wenn ein Unterlassungsanspruch des Betriebsrats gegen Maßnahmen des Betriebsinhabers, die §§ 96 oder 96a ArbVG unterfallen, bescheinigt ist und der Betriebsinhaber gewillt ist, diese Maßnahmen fortzuführen.
Auch zu 6 ObA 1/06z waren die Voraussetzungen für eine einstweilige Verfügung zur Sicherung eines Unterlassungsanspruchs wegen (ua) Verletzung des betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsrechts nach § 96a ArbVG zu prüfen. Zugrunde lag ein vom beklagten Unternehmen eingesetztes EDV System, mit dem personenbezogene Daten des fliegenden Personals verarbeitet wurden.
Der OGH verlangte die Behauptung und Bescheinigung einer konkreten Gefahr (was dort nicht erfolgt war), erachtete also den bloßen Umstand, dass das System eingesetzt wurde, nicht schon für sich genommen als ausreichend zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Dem Argument des Klägers, wonach dieser vorgebracht habe, durch den Einsatz des Systems würde fortlaufend der Anspruch auf Geheimhaltung personenbezogener Daten verletzt werden, hielt der OGH die mangelnde Konkretheit des Vorbringens entgegen und verwies auf den Rechtssatz, wonach keineswegs allgemein gesagt werden kann, dass bei Unterlassungsansprüchen eine iSd § 381 EO konkrete Gefährdung schon deshalb immer gegeben sei, weil der Beklagte möglicherweise seine Handlungsweise bis zur Rechtskraft des Urteils fortsetzen könnte (so auch RS0005175 [T12]; 6 Ob 52/08b; 6 Ob 215/10a).
In diesem Sinn führte der OGH schon zu 2 Ob 546/94 aus, dass eine drohende Anspruchsvereitelung bei Unterlassungsklagen allenfalls dann vorliegen kann, wenn das bekämpfte Verhalten höchstens kürzere Zeit oder gar nur einmal vorgenommen werden kann.
9. Die einstweilige Verfügung nach § 381 Z 1 EO dient der Zustandssicherung (vgl König/Weber, Einstweilige Verfügungen 6 Rz 2.1). In diesem Sinn hob der OGH zu 9 ObA 109/06d hervor, dass die Beklagte durch „Einführung und Aufnahme des Betriebs“ des biometrischen Zeiterfassungssystems den bis zu dieser Einführung bestehenden Zustand verändert hatte. Zwischen der Anwendung der Maßnahme und der erstinstanzlichen Erlassung der einstweiligen Verfügung lagen dort höchstens zwei Monate.
Hier hat der Kläger die Verwendung der PLEF jahrelang geduldet und überdies deren Ablage im jeweiligen Personalakt zugestimmt (woraus aber, wie anzumerken ist, noch nicht die Zustimmung zu den Fragebögen als solchen folgen muss).
Dem Wortlaut nach hat § 381 Z 1 EO primär die künftige Änderung des bestehenden Zustandes im Blick („sonst“). Bei zu sichernden Unterlassungsansprüchen muss § 381 Z 1 EO naturgemäß auch anwendbar sein, wenn der Beklagte die Änderung des bestehenden Zustandes zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits in Angriff genommen hat. Von einer Veränderung des bestehenden Zustandes kann aber jedenfalls keine Rede mehr sein, wenn die Maßnahme, gegen die sich der Sicherungsantrag richtet, mit (wie aus der Aufnahme der PLEF in die BV B* hervorgeht) Kenntnis und Duldung des Klägers bereits jahrelang ständig praktiziert wird, sodass vielmehr durch die einstweilige Verfügung in den „bestehenden Zustand“ eingegriffen würde.
Wenn der OGH zu 9 ObA 109/06d vom „bis zu dieser Einführung bestehenden Zustand“ sprach, so folgt daraus nicht, dass jede irgendwann, auch in fernerer Vergangenheit erfolgte Zustandsänderung eine „Veränderung des bestehenden Zustandes“ iSd § 381 Z 1 EO wäre. Eine solche zeitliche Problematik stellte sich zu 9 ObA 109/06d auch überhaupt nicht.
Der Art nach handelt es sich bei der inkriminierten Maßnahme um eine solche, die auf unbestimmte Zeit und regelmäßig angewandt wird (also nicht „kürzere Zeit oder gar nur einmal“ iSv 2 Ob 546/94). Ein Zuwarten auf das Prozessergebnis hätte für den Kläger (im Fall, dass sich der Anspruch als berechtigt erweist) zur Folge, dass er sein Mitbestimmungsrecht im Hinblick auf die PLEF (nur) für die Prozessdauer weiterhin – seiner bisher freiwilligen Untätigkeit entsprechend – nicht ausgeübt haben wird; umgekehrt hätte die Erlassung der einstweiligen Verfügung für die Beklagte zur Folge, dass sie für die Prozessdauer die PLEF nicht entsprechend der jahrelang geduldeten Praxis verwenden darf, auch wenn sich die Verwendung als berechtigt erweisen sollte. Der zeitlich begrenzten Nichtausübung des (möglicherweise bestehenden) Rechts steht also die zeitlich begrenzte (und für diesen Zeitraum „nicht rückführbare“) Vorwegnahme des Prozessergebnisses gegenüber.
Die vor diesem Hintergrund vorzunehmende Interessenabwägung schlägt fallbezogen – angesichts dessen, dass der Kläger die Verwendung der PLEF jahrelang geduldet und deren Aufnahme in den jeweiligen Personalakt ausdrücklich zugestimmt hat – zugunsten der Beklagten aus.
Die Voraussetzung des § 381 Z 1 EO ist somit nicht erfüllt.
10. Ein Schaden ist iSd § 382 Z 2 EO dann unwiederbringlich, wenn ein Nachteil an Vermögen, Rechten oder Personen eingetreten und wenn die Zurückversetzung in den vorigen Zustand nicht tunlich ist und Schadenersatz entweder nicht geleistet werden kann oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist (RS0005270). Bei Persönlichkeitsverletzungen wird eine unwiederbringliche Schädigung regelmäßig als evident angesehen (RS0011399 [T5]); bei einem Eingriff in die Privatsphäre ist ein Geldersatz nicht adäquat (RS0011399 [T6]).
11. Soweit die Ausübung der Mitwirkungsrechte des Betriebsrats in Bezug auf die PLEF für den Zeitraum des Hauptverfahrens betroffen ist, gilt auch im Rahmen des § 381 Z 2 EO im Wesentlichen das zu § 381 Z 1 EO Ausgeführte. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die allenfalls rechtswidrige Verwendung der PLEF durch deren Vernichtung beseitigbar ist.
Soweit sich der Kläger darauf stützt, dass „in intensiver Weise in die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer:innen sowie deren datenschutz und arbeitsrechtliche Position eingegriffen“ würde (ON 1, Seite 18 f), handelt es sich bloß um eine Leerformel: Der Kläger legt im Rahmen des Sicherungsantrags nicht dar, aufgrund welcher konkreten Sachverhalte welche konkreten Rechte der Arbeitnehmer in welcher Weise verletzt würden (vgl hierzu die schon zitierte Entscheidung 6 ObA 1/06z). Wenn der Kläger argumentiert, die Weigerung der Beklagten, eine Betriebsvereinbarung abzuschließen, stelle einen fortgesetzten Eingriff in Persönlichkeitsrechte dar, so vermengt er die Persönlichkeitsrechte der Dienstnehmer mit dem Mitwirkungsrecht des Betriebsrats.
Soweit sich der Kläger den Anspruch ua auf § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG stützt, ist anzumerken, dass hiervon Maßnahmen umfasst sind, die die Menschenwürde „berühren“; das (zulässige) „Berühren“ der Menschenwürde ist aber zu unterscheiden vom (unzulässigen) „Verletzen der Menschenwürde“ (vgl Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm 4 § 96 ArbVG Rz 22, Rz 24).
Auch im Hinblick auf die Rechte der Dienstnehmer legt der Kläger keinen Schaden dar, der – angesichts der möglichen nachträglichen Vernichtung der bereits erhobenen PLEF – nicht wieder gutgemacht werden könnte. Weshalb schon die bloße Kenntnisnahme durch die Beklagte zu einem unwiederbringlichen Schaden führen soll, wird nicht dargelegt.
Überdies hat der Kläger selbst zumindest der Ablage der PLEF im jeweiligen Personalakt zugestimmt. Er möchte wohl nicht behaupten, dadurch seinerseits die Verletzung von Persönlichkeitsrechten der Dienstnehmer ermöglicht zu haben.
Somit ist nicht weiter darauf einzugehen, inwieweit gegebenenfalls eine zu befürchtende Schädigung der Dienstnehmer an ihren Individualrechten zur Begründung einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung eines betriebsverfassungsrechtlichen Anspruchs des Betriebsrats herangezogen werden kann.
12. Die Voraussetzungen nach § 381 EO sind daher nicht erfüllt.
Ungeprüft bleiben kann somit, ob die Dringlichkeit bzw Eilbedürftigkeit eine selbständige Voraussetzung für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist oder ob die jahrelange Duldung einer Maßnahme zur Verwirkung des prozessualen Anspruchs auf einstweiligen Rechtsschutz führen oder als Verzicht darauf zu werten sein kann bzw ob zögerliche Rechtsverfolgung des Gefährdeten einer einstweiligen Verfügung entgegensteht (vgl hierzu offenhaltend 3 Ob 229/12s).
Damit braucht im Rahmen des Provisorialverfahrens auch nicht auf die materielle Berechtigung des Hauptbegehrens eingegangen zu werden.
Der angefochtene Beschluss ist somit im Sinn einer Abweisung des Sicherungsantrags abzuändern.
13. Nach § 393 Abs 1 letzter Satz EO richtet sich ein allfälliger Kostenersatzanspruch des Gegners der gefährdeten Partei nach den Kostenersatzbestimmungen des Verfahrens in der Hauptsache. Hier liegt eine betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit nach § 50 Abs 2 ASGG vor, sodass gemäß § 58 Abs 1 ASGG im Verfahren erster und zweiter Instanz kein Kostenersatz besteht.
14. Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen von der § 528 Abs 1 ZPO (iVm §§ 402 Abs 4 und 78 EO) geforderten Qualität nicht zur Beurteilung standen. Bei Beurteilung der Anspruchsgefährdung iSd § 381 EO kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an (RS0005175 [T16]).
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