Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Berufung der Staatsanwaltschaft Wien gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 14. Oktober 2025, GZ **-63.3, nach der am 9. März 2026 unter dem Vorsitz der Senatspräsidentin Mag. Seidl, im Beisein der Richterinnen Dr. Vetter und Mag. Marchart als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Vertreterin der Oberstaatsanwaltschaft Staatsanwältin Mag. Holzmann, des Angeklagten A* und seines Verteidigers Dr. Alexander Philipp sowie des Angeklagten B* und seines Verteidigers Mag. Constantin-Adrian Nitu durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben und hinsichtlich beider Angeklagten unter Ausschaltung der Anwendung des § 43a Abs 4 StGB die verhängte Freiheitsstrafe jeweils auf drei Jahre erhöht.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen - auch ein in Rechtskraft erwachsenes Einziehungserkenntnis enthaltenden - Urteil wurden A* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I./) und B* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach §§ 12 dritter Fall StGB, 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (II./) schuldig erkannt und hierfür jeweils nach § 28a Abs 4 StGB - unter aktenkonformer Vorhaftanrechnung - zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt, wobei gemäß § 43a Abs „3“ (richtig: 4 [vgl US 8]) StGB jeweils der Vollzug eines Teils der verhängten Freiheitsstrafe im Ausmaß von 20 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.
Nach dem Inhalt des Schuldspruchs haben in **
I./ A* vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Crystal Meth, in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge einem verdeckten Ermittler des BK ** überlassen, und zwar
A./ am 21. Mai 2025 5,1 Gramm brutto mit einem zumindest durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 70,58 % Methamphetamin als „Probe“;
B./ am 26. Mai 2025 750 Gramm netto mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 76,9 % Methamphetamin um 20.000 Euro;
II./ B* am 26. Mai 2025 zu der unter Punkt I./B./ genannten strafbaren Handlung des A* dadurch beigetragen, dass er sich mit diesem zum Übergabeort, nämlich dem Fahrzeug des verdeckten Ermittlers, begab und sich auf der gegenüberliegenden Straßenseite positionierte, von wo aus er Aufpasserdienste leistete.
Bei der Strafzumessung wertete das Erstgericht bei A* dessen umfassendes Geständnis und seine gerichtliche Unbescholtenheit als mildernd, als erschwerend hingegen keinen Umstand.
Bei B* wertete das Erstgericht ebenfalls dessen umfassendes Geständnis und seinen bisher ordentlichen Lebenswandel als mildernd, als erschwerend hingegen die Sicherstellung von weiterem mit Inverkehrsetzungsvorsatz besessenem Suchtgift.
Im Rahmen der allgemeinen Erwägungen nach § 32 Abs 2 und 3 StGB berücksichtigte das Erstgericht zudem bei beiden Angeklagten, dass das gesamte tatverfangene und – hinsichtlich des Zweitangeklagten – darüber hinaus weiteres gebunkertes Suchtgift sichergestellt worden sei und nicht mehr in Verkehr gelangen werde. Dadurch sei jeglicher unerwünschte Effekt des Suchtgifthandels, nämlich die Durchsetzung der Bevölkerung mit schädlichen Stoffen sowie das Erlangen von wirtschaftlichen Vorteilen im Keim erstickt und reale Auswirkungen in der Bevölkerung von vornherein unterbunden worden.
Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig angemeldete (ON 64) und in der Folge fristgemäß ausgeführte Berufung der Staatsanwaltschaft Wien, die eine Erhöhung der über die Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen anstrebt (ON 70; nach Urteilsangleichung [ON 1.75] aufrecht gehalten zu 1.79).
Der Berufung kommt Berechtigung zu.
Der Behandlung der Berufungen ist voranzustellen, dass Grundlage für die Bemessung der Strafe die Schuld des Täters ist. Dabei hat das Gericht die Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auch auf die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen. Zu berücksichtigen ist vor allem, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen nahe liegen könnte (§ 32 Abs 2 StGB).
Davon ausgehend sind die erstgerichtlichen Strafzumessungsgründe hinsichtlich des Zweitangeklagten zunächst dahingehend zu korrigieren, dass der Milderungsgrund des bisher ordentlichen Lebenswandels zu entfallen hat, demgegenüber jedoch – mit Blick auf die am 11. Februar 2019 (rechtskräftig am 4. März 2019) in Frankreich erfolgte Verurteilung des Genannten durch das Tribunal Correctionnel de Metz [unter anderem] zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren wegen unerlaubten Handels mit nicht ausschließlich für den persönlichen Gebrauch bestimmten Betäubungsmitteln, psychotropen Stoffen und Drogenausgangsstoffen (vgl die vom Berufungsgericht eingeholte ECRIS-Auskunft, ON 12.1 im Bs-Akt), welche bis März 2020 vollzogen wurde - eine (spezifisch) einschlägige Vorstrafe erschwerend zu werten ist.
Hinsichtlich des Zweitangeklagten ist zudem dessen untergeordneter Tatbeitrag mildernd zu berücksichtigen (vgl Riffel in WK² StGB § 34 Rz 16).
Entgegen den Ausführungen des Schöffengerichts ist die „Sicherstellung von weiterem Suchtgift mit Inverkehrsetzungsvorsatz“, womit erkennbar auf – den erstgerichtlichen Urteilsannahmen folgend von § 28a SMG als stillschweigend subsidiär verdrängte - Tathandlungen im Sinne des § 28 Abs 1 SMG Bezug genommen wird, nicht zum Nachteil des Zweitangeklagten in Anschlag zu bringen (vgl zur Verdrängung auch im Sanktionenbereich: Ratz in WK 2 StGB Vor §§ 28–31 Rz 79 f; idS im Ergebnis auch 12 Os 132/24i).
Hinsichtlich des (selbst nicht suchtgiftabhängigen; vgl ON 63.2 S 3) Erstangeklagten fällt überdies auch dessen Handeln aus Gewinnstreben aggravierend ins Gewicht (12 Os 82/20f; 15 Os 20/25t), weil ein solches kein Tatbestandselement der in Rede stehenden strafbaren Handlungen des SMG ist.
Bei beiden Angeklagten ist – wie von der Staatsanwaltschaft zutreffend moniert - das beträchtliche Überschreiten der 25-fachen Grenzmenge - fallkonkret haben die Angeklagten die Überlassung der fast 58-fachen Grenzmenge Metamphetamin (vgl US 4) zu verantworten – zwar nicht als besonderer Erschwerungsgrund, jedoch im Rahmen des § 32 Abs 3 StGB schulderhöhend zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0091126;
Schließlich ist der Staatsanwaltschaft auch dahingehend beizupflichten, dass das umfassende reumütige Geständnis der Angeklagten angesichts des Umstandes, dass diese während des gesamten Geschehens von den (teils verdeckt) ermittelnden Beamten beobachtet wurden und das gesamte Suchtgift sichergestellt werden konnte (vgl US 5 ff), sodass eine drückende Beweislast vorlag, vom Erstgericht zu stark gewichtet wurde, zumal auch der dadurch vermiedene Verfahrensaufwand, nämlich die Vernehmung des verdeckten Ermittlers – auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das Geständnis jeweils erst in der Hauptverhandlung erfolgt ist, sohin der verdeckte Ermittler samt Identitätszeugen bereits geladen und die Videokonferenz zur Vernehmung des verdeckten Ermittlers schon organisiert waren – als eher gering (prognostizierte Dauer bis 11 Uhr, tatsächliches Ende um 10.40 Uhr; vgl ON 1.51 und 63.2 S 10) anzusehen ist und sich die jeweilige Verantwortung der Angeklagten auf das – für den Milderungsgrund notwendigste - Zugestehen der Vorwürfe, welche vom Zweitangeklagten zudem deutlich relativiert wurden (vgl ON 63.2 S 5), beschränkte.
Da beide Angeklagten zur Sicherstellung des Suchtgifts aus eigenem nichts beigetragen haben (vgl hiezu ON 4.2), kommt auch diesem vom Erstgericht als mildernd gewerteten Umstand keine erheblich ins Gewicht fallende Bedeutung zu (vgl Mayerhofer , StGB 6 § 34 E 43).
Bei rechtbesehener Abwägung der nach dem Vorgesagten korrigierten Strafzumessungslage und der allgemein im Sinn des § 32 Abs 2 und Abs 3 StGB anzustellenden Erwägungen erweisen sich die über die Angeklagten – ausgehend von einem Strafrahmen von einem bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe – verhängten Sanktionen schon mit Blick auf die von diesen zu verantwortende Suchtgiftmenge sowie hinsichtlich des Erstangeklagten dessen Handeln aus Gewinnstreben und hinsichtlich des Zweitangeklagten dessen einschlägige Vorstrafe als etwas zu gering bemessen und war daher auf ein dem verwirklichten Handlungs-, Gesinnungs- und Erfolgsunwert entsprechendes – auch den vorliegenden Milderungsgründen hinreichend Rechnung tragendes – Ausmaß zu erhöhen.
Im Recht ist die Berufung auch mit ihrer Kritik an der teilbedingten Nachsicht der über die Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen. Eine in Anbetracht der Strafhöhe jeweils nur unter den Voraussetzungen des § 43a Abs 4 StGB mögliche bedingte Nachsicht eines Teils der Strafe, die im Übrigen auf extreme Ausnahmefälle beschränkt ist (RIS-Justiz RS00922050), scheitert bereits an der nicht begründbaren hohen Wahrscheinlichkeit künftiger Straffreiheit der sich leichtfertig zu den inkriminierten Tathandlungen hinreißen haben lassenden Angeklagten. Darüber hinaus gebieten vor allem auch generalpräventive Erwägungen zur Eindämmung der Suchtgiftkriminalität jedenfalls den Vollzug der gesamten Freiheitsstrafe, handelt es sich bei derartiger Suchtgiftdelinquenz doch um strafbare Handlungen mit höchstem Gefährdungspotenzial zum Nachteil der Volksgesundheit, denen mit empfindlichen Strafen entschieden entgegenzutreten ist, um eine Bagatellisierung hintanzuhalten und präsumtive Delinquenten von der Begehung ähnlicher strafbarer Handlungen abzuhalten und ihnen nicht zuletzt auch die Diskrepanz zwischen dem strafrechtlichen Risiko und dem von ihnen aus der Straftat erhofften finanziellen Vorteil nachdrücklich vor Augen zu führen.
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