Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* wegen § 146, 147 Abs 2 StGB über die Berufung des Genannten wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 23. Juni 2025, GZ **-20.5, unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten Mag. Gruber sowie im Beisein der Richter Mag. Weber LL.M. und Mag. Spreitzer LL.M. als weitere Senatsmitglieder gemäß §§ 470 Z 3, 489 Abs 1 StPO nichtöffentlich zu Recht erkannt:
Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen .
Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene österreichische Staatsbürger A* des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB schuldig erkannt und nach § 147 Abs 1 StGB zu einer gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt.
Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat A* am 17. August 2023 in ** mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, den Immobilienmakler B* C* als Geschäftsführer der C* GmbH durch Vorspiegelung seiner Zahlungswilligkeit und -fähigkeit, sohin durch Täuschung über Tatsachen, zu einer Handlung, nämlich zur Erbringung von Dienstleistungen im Zuge des Verkaufes der Immobilie der D* verleitet, die den Genannten bzw die GmbH im Betrag von 12.600 Euro am Vermögen schädigten, wobei er den Betrug mit einem 5.000 Euro übersteigenden Schaden beging.
Bei der Strafzumessung wertete das Erstgericht als erschwerend keinen Umstand, als mildernd hingegen den bisher ordentlichen Lebenswandel und „die teilweise geständige Verantwortung“.
Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe angemeldete Berufung des Angeklagten (ON 21.2), deren Ausführung erst nach Ablauf der vierwöchigen Rechtsmittelfrist (§§ 467 Abs 2, 489 Abs 1 StPO) erfolgte und mit der er eine Urteilsaufhebung und einen Freispruch, in eventu eine Herabsetzung der Strafe begehrt (ON 26.2).
Aus Anlass der Überprüfung des Urteils auf seine materiell-rechtliche Richtigkeit musste sich das Berufungsgericht davon überzeugen, dass das Urteil zum Nachteil des Angeklagten mit dem von Amts wegen wahrzunehmenden (§§ 290 Abs 1, 471, 489 Abs 1 StPO; siehe Kirchbacher, StPO 15 § 290 Rz 1 f) Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO behaftet ist.
Betrug erfordert als Selbstschädigungsdelikt, dass der Täter, der sich (oder einen anderen) unrechtmäßig bereichern will, zu diesem Zweck eine Täuschungshandlung vornimmt und dadurch beim Getäuschten einen Irrtum herbeiführt, der diesen zu einer Vermögensverfügung verleitet, die ihn (oder einen anderen) am Vermögen schädigt ( Kirchbacher/Sadoghi in WK 2 StGB § 146 Rz 2, 15 und 57). Auf der inneren Tatseite ist Vorsatz auf Verwirklichung der angeführten Betrugsmerkmale und darüber hinaus auf unrechtmäßige Bereicherung nötig ( Kirchbacher/Sadoghi aaO Rz 5).
Der Tatbestand des Betrugs erfasst nur den unmittelbar aus der infolge der Täuschung bewirkten Vermögensschaden, nicht aber bloß mittelbar bewirkte (Folge-)Schäden. Die „entgangene“ Vermittlungsprovision stellt keinen unmittelbaren Vermögensschaden dar, wenn der Angeklagte durch Täuschung über seinen Abschlussvorsatz einen Immobilienmakler zur Durchführung von Besichtigungen verleitet (RIS-Justiz RS0094410 [T2]; 13 Os 44/14s und 15 Os 156/23i).
Die Subsumtionsvoraussetzung des unmittelbar aus der infolge der Täuschung bewirkten Vermögensschadens ist dem Urteil aber nicht mit Bestimmtheit zu entnehmen, denn die Feststellungen dazu – und infolge dessen auch die zum darauf gerichteten Vorsatz - sind undeutlich und diese Undeutlichkeit lässt sich auch durch eine Analyse des Urteils durch das Rechtsmittelgericht nicht beseitigen (vgl Ratz, WK StPO § 281 Rz 19 und RIS-Justiz RS0117228).
Soweit in diesem Zusammenhang wesentlich nahm das Erstgericht zum Schuldspruch nämlich an, der Angeklagte habe die zum Kauf angebotene Wohnung im Beisein eines Mitarbeiters der C* GmbH besichtigt und ein ihm unterbreitetes Kaufanbot unterfertigt, das von der Verkäuferin angenommen wurde. Dabei habe er sich dazu verpflichtet, die Maklerprovision von 12.600 Euro an die C* GmbH zu zahlen. Als der Angeklagte mit B* C* und den Mitarbeitern der C* GmbH in Verbindung getreten sei, den Kauf der Wohnung angebahnt und die „Maklerleistungen“ in Anspruch genommen habe, habe er vorgegeben, zahlungswillig und -fähig zu sein. Dadurch habe er B* C* als Verfügungsberechtigten der C* GmbH und seine Mitarbeiter zur Erbringung von „Dienstleistungen“ gebracht, wodurch B* C* und die (C*) GmbH mit 12.600 Euro am Vermögen geschädigt worden seien . Dem Angeklagten sei bei Unterfertigung des verbindlichen Kaufanbots bewusst gewesen, dass er sich zur Bezahlung der Maklerprovision von 12.600 Euro
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Zur subjektiven Tatseite stellte die Erstrichterin fest, der Angeklagte habe es zumindest ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden, durch Vorspiegelung seiner Zahlungswilligkeit und -fähigkeit, B* C* und seine Mitarbeiter zur Erbringung von Dienstleistungen im Zuge des Immobilienverkaufes zu verleiten, sich selbst im Ausmaß der erbrachten Leistungen im Wert von 12.600 Euro unrechtmäßig zu bereichern und dadurch einen 5.000 Euro übersteigenden Vermögensschaden herbeizuführen (US 4).
Angesichts der betraglichen Gleichsetzung des Werts der erbrachten „Dienstleistungen“ und der Höhe der geschuldeten Maklerprovision mit 12.600 Euro sowie der Betonung der Pflicht des Angeklagten, die Maklerprovision zahlen zu müssen, dies aber nicht getan zu haben, bleibt trotz der Feststellung, „Die von B* C* und seinem Unternehmen erbrachten Leistungen hätten jedenfalls einen Wert von 12.600 Euro gehabt“ (US 4), völlig unklar, ob sich der infolge der Täuschungshandlung entstandene und festgestellte Schaden auf die Maklerprovision oder die (konkret) erbrachten (werthaltigen) Arbeitsleistungen des Maklers beziehen. Solcherart lässt sich aber nicht sagen, ob nach den Feststellungen der durch die Täuschungshandlung entstandene Vermögensschaden darin liegt, dass die Provision nicht bezahlt wurde oder ob dieser durch die Erbringung von konkreten Arbeitsleistungen, die nach den Gepflogenheiten des Wirtschaftsverkehrs ein vermögenswertes Entgelt bedingen, eintrat.
Der Provisionsanspruch des Maklers, der bloß als Folge des rechtswirksamen Abschlusses eines Geschäfts zwischen Auftraggeber und Drittem entsteht (§ 7 MaklerG; RIS-Justiz RS0128478) und nicht aus dessen „Vermögensverfügung“ etwa in Form der Abhaltung von Besichtigungsterminen, der Erstellung eines Kaufanbotes, der Erbringung von „Dienstleistungen“ oder „Maklerleistungen“ (vgl US 2 ff) resultiert, von denen der Provisionsanspruch (auch der Höhe nach) gar nicht abhängt, kommt aber fallkonkret gar nicht als Vermögensschaden des Betrugs in Betracht.
Ein solcher kann aber dann entstehen, wenn den Arbeitsleistungen , zu denen der Makler den Urteilsannahmen zufolge (US 2 ff) durch Täuschungen des Angeklagten (unmittelbar) verleitet wurde, die Bedeutung eines - dessen Vermögen mehrenden und jenes des Maklerunternehmens mindernden, demnach als Betrugsschaden in Betracht kommenden - Wirtschaftsguts zukommt, wenn sie unter Umständen erbracht wurden, die nach den Gepflogenheiten des Geschäftslebens (an sich bereits) eine vermögenswerte Gegenleistung (des Angeklagten gegenüber dem Maklerunternehmen) bedingen (vgl RIS-Justiz RS0094204).
Die aufgezeigte Undeutlichkeit der Feststellungen zum durch die Täuschung kausal herbeigeführten Vermögensschaden hat zur Konsequenz, dass diese als nicht getroffen anzusehen sind ( Ratz aaO Rz 570; 11 Os 63/18a).
Da die für einen Schuldspruch notwendigen äußeren Tatumstände solcherart objektiv im Urteil nicht geklärt sind, deren Klärung aber die Feststellungen zur subjektiven Tatseite bedingen, waren auch die Feststellungen zum Vorsatz des Angeklagten als nicht getroffen zu beurteilen. Solcherart war der Schuldspruch aber zur Gänze und nicht nur in der Qualifikation des § 147 Abs 2 StGB aufzuheben.
Dieser Rechtsfehler mangels Feststellungen erfordert die Aufhebung des Urteils und die Verweisung an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung in der Sache.
Infolge der Kassation des Schuldspruchs war der Angeklagte mit seiner Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.
RIS