14R17/26m – OLG Wien Entscheidung

Ersatzweise werden nachstehende Feststellungen begehrt:

„Der Kläger gewährte der Beklagten am 17.07.2019 ein unbefristetes Darlehen über € 140.000.- und übergab ihr an diesem Tag die Darlehensvaluta in bar.

Die von den Streitteilen jeweils unterfertigte Übernahmebestätigung ./A vom 17.07.2019 zu den Darlehensvaluta enthält folgende „Zusatzvereinbarung“:

„Als Zusatzabsicherung wird ein beabsichtigter Erwerb von Immobilien auch reingenommen:

**, Grundstück Nr.: **, EZ **,

Beabsichtigte Anteile 1/1

Katastralgemeinde **.“

Hinter diesem Darlehen stand die Abrede, dass der Kläger der Hälfteeigentümer der Liegenschaft in ** werde.

Die Beklagte bezahlte dem Kläger das Darlehen iHv € 140.000.- nicht zurück. Der Kläger bestätigte die Übernahme der Darlehensvaluta nicht durch seine Unterschrift auf der Bestätigung ./7

Die Beklagte erwarb die Liegenschaft in ** mit Kaufvertrag vom 09.08.2019 (siehe ON 15.3) und übertrug dem Kläger den Hälfteanteil entgegen der getroffenen Vereinbarung nicht.

[…]

Der Kläger gewährte der Beklagten weiters ein unbefristetes Darlehen über € 240.000.-. Die Darlehensvaluta übergab er der Beklagten jedoch nicht selbst, sondern die Lebensgefährtin des Klägers übergab diese der Beklagten am 03.08.2019 in bar.

Auch hinter diesem Darlehen stand die Abrede, dass der Kläger der Hälfteeigentümer der Liegenschaft in ** werde.

Die Beklagte bezahlte dem Kläger das Darlehen iHv € 240.000.- nicht zurück. Der Kläger bestätigte die Übernahme der Darlehensvaluta nicht durch seine Unterschrift auf der Bestätigung ./8.

[…]

Der Kläger gewährte der Beklagten auch am 30.01.2020 ein unbefristetes Darlehen, über € 58.800.- . Der Kläger übergab der Beklagten am 30.01.2020 in Erfüllung dieser Vereinbarung jedenfalls € 58.800.- in bar.

Die Beklagte bezahlte dem Kläger die übergebenen € 58.800.- nicht zurück. Der Kläger bestätigte die Übernahme der Darlehensvaluta nicht durch seine Unterschrift auf der Bestätigung ./9.

[…]

Der Kläger gewährte der Beklagten zudem am 11.09.2020 ein unbefristetes Darlehen über € 20.000.- und übergab ihr an diesem Tag die Darlehensvaluta in bar.

Die Beklagte bezahlte dem Kläger dieses Darlehen nicht zurück. Der Kläger bestätigte die Übernahme der Darlehensvaluta nicht durch seine Unterschrift auf der Bestätigung ./10.

Der Kläger gewährte der Beklagten ferner am 09.10.2020 ein unbefristetes Darlehen über € 30.000.- und übergab ihr an diesem Tag die Darlehensvaluta in bar.

Die Beklagte bezahlte dem Kläger dieses Darlehen nicht zurück. Der Kläger bestätigte die Übernahme der Darlehensvaluta nicht durch seine Unterschrift auf der Bestätigung ./10.

Der Kläger argumentiert in seiner umfassenden Beweisrüge im Ergebnis damit, dass allein schon das von ihm getragene Prozesskostenrisiko ein deutliches Indiz für eine Fälschung der Rückzahlungsbestätigungen sei. Immerhin habe er auch eine Sachverhaltsdarstellung an die Staatsanwaltschaft Wien gegen die Beklagte wegen der (gefälschten) Rückzahlungsbestätigungen eingebracht. Der Kläger habe im Übrigen den abgeschlossenen bedingten Vergleich nur wegen des Uneinbringlichkeitsrisikos bei der Beklagten abgeschlossen. Die Echtheit der Unterschriften auf den Rückzahlungsbestätigungen Beilagen ./7 bis ./10 seien im eingeholten graphologischen Gutachten nur mit dem geringsten Wahrscheinlichkeitsgrad ausgewiesen. Nach den Beweismaßregeln der ZPO wäre aber zumindest eine „hohe Wahrscheinlichkeit“ für den Nachweis der Echtheit der Unterschriften erforderlich. Die Bewertung der Angaben der Beklagten im Zusammenhang mit der gegenständlichen schriftlichen Vereinbarung eines zu erkennenden Erwerbs des Hälfteanteils an der Liegenschaft in ** sei völlig verfehlt, zumal die Beklagte nicht einmal ansatzweise darlegen habe können, welche andere Bedeutung als die vom Kläger konkret und nachvollziehbar angegebene – nämlich ein entsprechender Liegenschaftserwerb – diese Vereinbarung haben sollte. Aus einem derartigen Unvermögen der Beklagten könne keine Glaubwürdigkeit konstruiert werden, wie es aber das Erstgericht begründungslos vornehme. Willkürlich sei in diesem Zusammenhang auch die Annahme des Erstgerichts, der gesamte Kaufpreis der Liegenschaft habe EUR 380.000,-- betragen.

Die Begründung des Erstgerichts zur geringeren Glaubwürdigkeit des Klägers sei verfehlt, zumal es nachvollziehbar sei, nicht mehr angeben zu können, wo man sich an bestimmten Tagen vor mehreren Jahren befunden habe. Auch mangels Vorlage von Leistungsverzeichnissen oder Rechnungen durch die Beklagte, die nämlich vorgebracht habe, dass der Kläger Abrechnungen erhalten und „vorzulegende Abrechnungen“ als Beweis angeboten habe, hätte dem näher erwähnten Vorbringen des Klägers hinsichtlich des Themenblocks 2 gefolgt werden müssen. Die Beilage ./D habe überhaupt keinen Einfluss auf die Glaubwürdigkeit des Klägers, zumal es letztlich nur der Klarstellung gedient habe, dass unabhängig von der Übergeberin der vom Kläger gewährte Darlehensbetrag an ihn auch zurückgezahlt werden solle.

Gegen die Glaubwürdigkeit der Beklagten und deren Ehemann wiederum bestünden massive Bedenken wegen deren widersprüchlichen Aussagen. Zum einen erinnern sie sich an viele Details, zum anderen geben sie hinsichtlich anderer wesentlicher Details, bezüglich deren gerichtlicher Nachfrage sie offensichtlich nicht gerechnet haben, nämlich zur Herkunft des Geldes und zur Geldübergabe, an, keine Erinnerung zu haben. Dem zufolge sei davon auszugehen, dass die beiden sich abgesprochen haben, sodass deren Aussagen als unglaubwürdig zu qualifizieren seien.

Der eigentlichen Behandlung der Beweisrüge voranzustellen ist, dass das Berufungsgericht keine Würdigung der Beweisergebnisse vorzunehmen, sondern lediglich zu überprüfen hat, ob das Erstgericht die ihm vorgelegenen Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat ( Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 482 Rz 6).

In § 272 ZPO ist das Prinzip der freien Beweiswürdigung verankert:

Bei der Bildung der Überzeugung, ob die für die Feststellung einer Tatsache notwendige (hohe) Wahrscheinlichkeit (RIS-Justiz RS0110701) vorliegt, ist der Richter frei, das heißt an keine gesetzlichen Beweisregeln gebunden. Er hat daher auf Grund seiner Überzeugung, nach bestem Wissen und Gewissen, auf Grund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob mit den vorliegenden Beweisergebnissen jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht wird, der es rechtfertigt, die fragliche Tatsache für wahr zu halten, wobei er in diese Überzeugungsbildung die Ergebnisse der gesamten Verhandlung miteinzubeziehen hat ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka 5 ZPO § 272 Rz 1 mwN). Überzeugt hingegen das Beweisverfahren den Richter hinsichtlich bestimmter Sachverhaltsaspekte weder in die eine noch in die andere Richtung, erscheint eine Tatfrage als unklärbar, ist eine Negativfeststellung zu treffen.

Das Gesetz schreibt daher dem Richter die Wertung der Ergebnisse des Beweisverfahrens nicht vor, sondern überlässt sie vielmehr seiner persönlichen Überzeugung, er ist bei der Bildung der Überzeugung frei; ihre Grenze findet die freie richterliche Beweiswürdigung in der in § 272 Abs 3 ZPO normierten Begründungspflicht.

Dem Rechtsmittelgericht obliegt aus Anlass einer gesetzmäßigen Beweisrüge lediglich die Pflicht zur Prüfung, ob die Tatsacheninstanz die ihr vorliegenden Beweise nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den anderen Prozessstandpunkt sprechen könnten, rechtfertigt die Annahme der Bedenklichkeit oder Unrichtigkeit der Beweiswürdigung der Tatsacheninstanz aber in aller Regel nicht.

Das Berufungsgericht ist auch nicht verpflichtet, sich mit jedem einzelnen Beweisergebnis bzw. mit jedem einzelnen Argument des Berufungswerbers auseinanderzusetzen, wenn im Grundsätzlichen keine Bedenken gegen die Beweiswürdigung der Tatsacheninstanz bestehen (RS0043162).

Im vorliegenden Fall hat sich das Erstgericht mit den ihm vorliegenden Beweisergebnissen in gründlicher Weise auseinandergesetzt und umfassend dargelegt, aus welchen Gründen es insbesondere der Darstellung der Beklagten im Zusammenhalt mit den übrigen Beweisergebnissen folgt. Diese Erwägungen des Erstgerichts zu erschüttern gelingt dem Berufungswerber in seiner Berufung nicht, weshalb vorab auf die Beweiswürdigung des Erstgerichts verwiesen werden kann (§ 500a ZPO).

Zunächst ist festzuhalten, dass der Berufungswerber zuletzt selbst erkennt, dass sein Argument des Prozesskostenrisikos kein Beweis für die Fälschung der Rückzahlungsbestätigungen durch die Beklagte darstellt. Aber auch ein verlässlicher Hinweis auf ein entsprechendes verpöntes Verhalten der Beklagten ist darin nicht zu erblicken, zumal die Möglichkeit einer endgültigen Kostentragung auf Grund des geltenden kostenrechtlichen Prinzips der Erfolgshaftung grundsätzlich jedem Zivilprozess innewohnt.

Eine entsprechende Strafanzeige sowie ein von beiden Parteien erfolgter Vergleichswiderruf liefern ebenfalls keine zwingenden Gründe für den Prozessstandpunkt des Klägers.

Der Rechtsmittelwerber verweist zwar zunächst rechtsrichtig auf das im Zivilprozess herrschende Beweismaß der hohen Wahrscheinlichkeit. Er übersieht in der Folge aber, dass das Erstgericht die Frage der Echtheit der vorgelegten Rückzahlungsbestätigungen nicht bloß durch das Ergebnis des graphologischen Gutachtens, das im Ergebnis nur eine (bloße) Wahrscheinlichkeit der Echtheit der Unterschriften des Klägers ausweist, gelöst hat, sondern darüber hinaus diese in Zusammenschau mit den entsprechend weiters bewerteten Aussagen der vernommenen Personen, einschließlich des Prozessverhaltens der Streitteile beantwortet hat und dabei vom Erfordernis des Regelbeweismaßes der ZPO einer hohen Wahrscheinlichkeit ausgegangen ist.

Die vom Erstgericht im Zusammenhang mit der Bedeutung der schriftlich verfassten „Zusatzvereinbarung“ dargebotenen Überlegungen im Zusammenhalt mit der Darstellung der Beklagten im Rahmen ihrer Parteienvernehmung sind entgegen der Ansicht der Berufung unbedenklich. Ein eindeutiger Inhalt der schriftlichen Abrede ist aus deren Wortlaut redlicher Weise nicht abzuleiten. Vielmehr erscheint nach dem Wortlaut, dass eine bloße unverbindliche Absichtserklärung dahin dokumentiert habe werden sollen, dass für eine Besicherung der vom Kläger der Beklagten gewährten und zugezählten Darlehensbeträge ein näher beschriebener Liegenschaftskauf („beabsichtigte Anteile 1/1“) in Aussicht steht. Es wäre hier wohl vor allem am Kläger als Darlehensgeber gelegen, eine verlässliche Rechtsgrundlage für ein in seinem Interesse gelegenes Sicherungsgeschäft zu schaffen. Da allerdings diese festgestellte Zusatzvereinbarung – auch wenn sie von juristischen Laien verfasst worden sein sollte – inhaltlich als unspezifisch – auch im Hinblick auf mögliche andere grundbücherlich eingetragene dingliche Sicherungsrechte an der Liegenschaft – zu qualifizieren ist, begegnet es keinen Bedenken, wenn das Erstgericht beweiswürdigend darlegt, dass das Unvermögen der Beklagten die Funktionsweise der beabsichtigten Absicherung darzustellen, vor dem Hintergrund des erwähnten damaligen überaus freundschaftlichen Verhältnisses der Streitteile – nicht dahin zu interpretieren sei, dass sich die Beklagte allenfalls zu ihrem Nachteil bewusst Fragen entziehen habe wollen.

Berücksichtigt man, dass der Kläger selbst deponiert hat, dass die Beklagte „50% von diesem Haus [gemeint: das Haus in **]“ bekommen sollte und die Beklagte wiederum diesbezüglich von ihrem Eigenheim als Sicherheit spricht, ist es durchaus nachvollziehbar, dass auch bei einer vom Kläger hier erwähnten Aufteilung der finanziellen und rechtlichen Angelegenheiten die Beklagte sich vor diesem Hintergrund mit ihrem Ehegatten im Falle einer konkreten tragfähigen Sicherungsabrede abgesprochen hätte. Das gilt auch für einen vom Kläger im Rahmen seiner Beweisrüge inkriminierten Kauf des Hauses in ** um die übergebenen EUR 380.000,--, wodurch er den Hälfteanteil daran bekommen sollte. Diesbezüglich wird vom Erstgericht entgegen den Ausführungen des Berufungswerbers damit aber nicht der Gesamtkaufpreis verstanden (arg: „ua“). Das Erstgericht nimmt insofern auf eine fehlende Erörterung mit ihrem Ehemann beweiswürdigend Bezug (arg: „vor diesem Hintergrund“). Der Vorwurf einer unzulässigen beweiswürdigenden einseitigen Konstruktion und Voreingenommenheit des Erstgerichts ist demnach unberechtigt.

Der von der Berufung erwähnte Kaufvertrag weist ein Verkaufsdatum mit 25.3.2024 bzw. 5.4.2024 („selbstberechnet am 26.4.2024“) der Beklagten aus. Das Erstgericht argumentiert hier nur, dass im Rahmen der ursprünglichen Klagserzählung bereits damals zu erwarten gewesen wäre, dass die Gründe für das nunmehrige Klagebegehren – und nicht erst nach einer insofern unklaren Aussage des Klägers im Rahmen seiner Parteienvernehmung – dokumentiert worden wären. Gegen eine solche Überlegung bestehen keine erheblichen Bedenken. Allein der Umstand, dass die Beklagte die Liegenschaft „**“ nach Hingabe des Darlehens – dessen Zuzählung unbestritten ist – erworben hat, ist kein zwingender Anlass, daraus – insbesondere auch vor dem Hintergrund des erwähnten damaligen nahezu „familiären“ Verhältnisses zwischen den Streitparteien – auf den vom Kläger gewünschten verbindlichen Rechtscharakter der festgestellten Zusatzvereinbarung/Zusatzabsicherung zu schließen.

Was die Fragen zur Rückzahlung der Darlehen und zur Echtheit der Unterschriften auf den Beilagen ./7 bis ./10 anlangt, ist auszuführen:

Die Überlegungen des Erstgerichts im Zusammenhang mit einer fehlenden Erinnerung zu den von der Beklagten vorgetragenen Rückzahlungszeitpunkten der gewährten Darlehensbeträge und des geschilderten Prozessverhaltens des Klägers sind durchaus nachvollziehbar. Dass die Beklagte hierfür bewusst Tage ausgesucht habe, an denen es tatsächlich ein gemeinsames Treffen zwischen den Streitteilen gegeben habe, ist rein spekulativ und lässt den vom Erstgericht beschriebenen unmittelbar wahrgenommenen persönlichen Eindruck des Klägers während seiner Parteienvernehmung außer Acht.

Weiters übersieht der Rechtsmittelwerber, dass das Erstgericht eine Bewertung des Klägers im Verfahren nicht im Zusammenhang mit Abrechnungsnachweisen für eine Materialbeschaffung vornimmt, sondern davon differenzierend auf die pauschale Behauptung des Klägers, dass die Arbeiten der Beklagten (neben einer „jahrelangen Verspätung“) mangelhaft erfolgt seien. Nur darauf nimmt die Beweiswürdigung des Erstgerichts in diesem Zusammenhang Bezug.

Soweit die Berufung hier zunächst auf ihr Vorbringen zur Zusatzvereinbarung in Beilage ./A unter Punkt 5. und Punkte 1. bis 3. ihres Rechtsmittels zurückkommt, darf zur Vermeidung von Wiederholungen auf die voranstehenden entsprechenden Ausführungen des Berufungsgerichts jeweils an gegebener Stelle verwiesen werden.

Allein der Hinweis auf ein Verhalten juristischer Laien bei Errichtung einer Inkassozession ist im vorliegenden Fall wenig überzeugend. Vielmehr ist die umfassend begründete beweiswürdigende Bewertung des Erstgerichts völlig unbedenklich.

Die Kritik des Klägers an der der Beklagten und deren Ehemann zugesprochenen Glaubwürdigkeit ist nicht berechtigt. Das Erstgericht hat sich nämlich ausführlich mit den auch von der Berufung aufgezeigten Widersprüchen und nicht als gewöhnlich im (Rück-)Zahlungsablauf gepflogenen Usancen ausführlich auseinandergesetzt und diese insbesondere unter Berücksichtigung des von der Beklagten unmittelbar gewonnenen persönlichen Eindrucks entsprechend eingeschätzt. Der Hinweis darauf, dass die gegenständlichen Ereignisse doch geraume Zeit zurückliegen und deshalb in einzelnen Punkten das Erinnerungsvermögen offensichtlich getrübt war bzw. diese Lücken in der vom Erstgericht deponierten Art und Weise gefüllt wurden, ist auch vor dem Hintergrund, dass auch bei ihren anderen Projekten durch die Beklagte und ihren Ehemann Bargeldbeträge immer wieder vereinnahmt worden seien, ohne Bedenken. Mit welchen Beweismitteln ein Tatsachenvorbringen erweisbar gemacht wird, obliegt der Partei. Angemerkt sei dazu, dass nicht der gesamte Rückzahlungsbetrag von EUR 380.000,--, sondern nur ein Teilbetrag davon von der Bank behoben worden sei, sodass ein entsprechender Bankauszug wiederum nicht verlässlich zuordenbar gewesen wäre. Der Einwand dahin, dass eine Art von Bargelddepot aus Immobiliengeschäften wegen der Bestimmungen zu Geldwäscheprävention und Terrorismusfinanzierung nicht glaubhaft sei, ist insofern nicht hilfreich, weil die Berufung die Aussage des Zeugen C* unzulänglich zusammenfasst. Dieser verweist nämlich darauf, bei den Kaufverträgen normalerweise gar nicht anwesend gewesen zu sein; es habe sich dabei teilweise auch um Auslandsgeschäfte gehandelt und seine Frau habe sich um das Geld gekümmert. Eine Aussage dahin, dass unmittelbar aus Immobiliengeschäften Bargeld lukriert worden wäre, das dann zu Hause „herumgelegen“ wäre und es zur Rückzahlung der offenen Darlehensbeträge herangezogen worden wäre, trifft der Zeuge C* so nicht.

Berücksichtigt man auch das damalige freundschaftliche, nahezu familiäre Verhältnis zwischen den Streitteilen, begründet weder eine betragsmäßige blind bestätigte noch eine erst nach einem weiteren Geschäftstermin in bar erfolgte Darlehensrückzahlung erhebliche Bedenken.

Plausibel ist auch – ungeachtet der insgesamt zu dem damaligen Zeitpunkt geleisteten Bargeldsumme – die Errichtung jeweils einer Rückzahlungsbestätigung für die einzelnen gewährten Darlehen. Dies gilt auch dafür, dass einmal zwei Darlehen in einem entsprechenden Schriftstück zusammengefasst wurden. Die Erklärung dafür, dass es sich lediglich um vergleichsweise jeweils kleinere Darlehensbeträge gehandelt habe, ist durchaus fassbar.

Abschließend ist festzuhalten, dass das Erstgericht sich im Rahmen seiner Beweiswürdigung auch mit dem eingeholten Sachverständigengutachten eingehend auseinandergesetzt hat und insofern die daraus erkennbaren gutachterlichen Schlüsse in zu billigender Weise bewertet hat. Es hebt nämlich einerseits die nicht als sehr fälschungssicher qualifizierte, nicht schwer nachzumachende Unterschrift des Klägers hervor und erklärt die vom Sachverständigen dargelegten Merkmaldiskrepanzen mit dem Lauf der Jahre geschuldeten Veränderungen in gewissen Details. Eine derartige Analyse ist überzeugend. Außerdem ist der im Sachverständigengutachten daraus gezogene Schluss einer (bloßen) Wahrscheinlichkeit der Echtheit der Unterschrift des Klägers (in einer Abstufung zwischen einem non liquet und einer hohen Wahrscheinlichkeit) logisch und nachvollziehbar.

Das Berufungsgericht übernimmt somit die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).

Die Rechtsrüge meint, dass das Erstgericht die Beweislastregeln unrichtig angewandt habe und der Beweis für die Echtheit der Unterschriften auf den Rückzahlungsbestätigungen durch die beweisbelastete Beklagte wegen der für das Zivilverfahren erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit nicht gelungen sei.

Das Beweismaß ist der vom Richter bei der Beweiswürdigung geforderte Überzeugungsgrad ( Rechberger/Klicka , aaO Vor § 266 Rz 4). Als Regelbeweismaß der ZPO wird hohe Wahrscheinlichkeit („Wahrscheinlichkeitsüberzeugungstheorie“) angenommen (RS0110701; Rechberger/Klicka , aaO, Rz 5; Kodek/Mayr Zivilprozessrecht 6 Rz 765).

Wird die Echtheit der Urkunde bestritten, ist sie von demjenigen, der die Urkunde gebrauchen will, in der Regel also der Partei, die die Urkunde vorgelegt hat, zu beweisen (§ 312 Abs 2 ZPO). Die Verletzung von Beweislastregeln ist als unrichtige rechtliche Beurteilung geltend zu machen (1 Ob 189/23k; RS0039939).

Das Erstgericht hat unter Berücksichtigung der herrschenden Rechtsmeinung zum Regelbeweismaß der ZPO die entsprechende entscheidungswesentliche Feststellung (zu Gunsten der insofern beweisbelasteten Beklagten) getroffen. Es sah nämlich insofern die hohe Wahrscheinlichkeit (und nicht eine bloße Wahrscheinlichkeit) als gegeben an. Eine vom Rechtsmittelwerber hier wiederholend angesprochene unrichtige Anwendung des zu beachtenden Beweismaßes – wie bereits im Rahmen der Beweisrüge hervorgehoben – und eine – daran anknüpfend – vom festgestellten Sachverhalt ausgehend erkannte unrichtige Beweislastregel sind dem Erstgericht nicht anzulasten.

Das Erstgericht hat somit rechtlich völlig zutreffend das Klagebegehren abgewiesen.

Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Das von der Beklagten gelegte Kostenverzeichnis war zu korrigieren, weil eine Erhöhung der Entlohnung von EUR 5,-- gemäß § 23a Abs 1 RATG nur für einen das Verfahren einleitenden Schriftsatz im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs gebührt. Dies ist bei einer Berufungsbeantwortung nicht der Fall (s. Obermaier Kostenhandbuch 4 Rz 3.29).

Die ordentliche Revision ist mangels erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.