Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden, die Richter Dr. Schober und Mag. Marchel sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Helmut Oberzaucher (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Marele Sladek (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , geb. am **, **, **, vertreten durch Mag. Claus Marchl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt , Kremser Landstraße 5, 3100 St. Pölten, wegen Feststellung von Schwerarbeitszeiten, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau als Arbeits- und Sozialgericht vom 20.2.2025, GZ **-35, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Berufung selbst zu tragen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Mit Bescheid vom 25.4.2022 stellte die Beklagte aufgrund des Antrags der Klägerin vom 14.12.2021 die zum Feststellungszeitpunkt 1.4.2022 erworbenen Versicherungszeiten wie folgt fest: 385 Beitragsmonate der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit und 53 Ersatzmonate, insgesamt 438 Versicherungsmonate. Gleichzeitig lehnte sie die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten für den Zeitraum vom 1.9.2010 bis 28.2.2022 ab.
Gegen die Nichtanerkennung von Schwerarbeitszeiten richtet sich die vorliegende Klage mit dem wesentlichen und hier noch relevanten Vorbringen, dass jedenfalls für den Tätigkeitszeitraum von Juni 2012 bis Februar 2022 die Voraussetzungen für die Feststellung von Schwerarbeitszeiten iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV aufgrund der berufsbedingten Pflege von erkrankten oder behinderten Menschen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf vorlägen. Unter Berücksichtigung des Ausfallsprinzips sei die besonders belastende Tätigkeit der Klägerin im Anästhesie- und Aufwachbereich des B* C* im Wesentlichen an zumindest 15 Arbeitstagen im Monat erbracht worden.
Die Beklagte wendete, soweit hier noch maßgeblich, ein, dass die Klägerin durch ihre Berufstätigkeit die Anforderungen der berufsbedingten Pflege von erkrankten oder behinderten Menschen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf, wie beispielsweise in der Hospiz- oder Palliativmedizin, iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV nicht erfüllt habe. Zudem habe sie nicht an mindestens 15 Tagen pro Monat entsprechende Dienste verrichtet.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das auf Feststellung der im Zeitraum 1.9.2010 bis 28.2.2022 erworbenen Versicherungsmonate als Schwerarbeitszeiten gerichtete Klagebegehren ab. Es traf die auf Seiten 2 bis 6 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Zusammengefasst wird davon hervorgehoben:
Die Klägerin arbeitet als Diplomierte Gesundheits- und Krankenpflegerin im D* C*; zumindest von 1.9.2010 bis 31.5.2012 war sie in der Abteilung Orthopädie/Unfallchirurgie tätig und arbeitet seit 1.6.2012 im Anästhesie- und Aufwachbereich. Das Arbeitsausmaß beträgt 40 Wochenstunden. Der Dienstplan im Anästhesie- und Aufwachbereich sieht unterschiedlich lange Dienstzeiten vor. Dienstbeginn ist immer um 7 Uhr, das Dienstende unterschiedlich – mal um 13.00, 16.00, 18.30, 19.00 oder auch 20.00 Uhr. Selten arbeitet sie von 8.30 bis 21.00 Uhr. Sie macht mindestens einen, maximal 6 Nachtdienste im Monat. Ihre Aufgaben im Aufwachraum unterteilen sich in: Transport der Patienten von der Umbettungsrolle in den Aufwachraum, Lagerung und Anziehen der Patienten (2 h), Teilkörperpflege, Decubitus-Prophylaxe (1,5 h), Schmerzbehandlung (1 h), Hilfestellung bei der Flüssigkeitsaufnahme (0,5 h), Dokumentation und administrative Tätigkeiten (1,5 h), Material- und Medikamenten-Bestellung verwalten/verräumen (0,5 h), Vorbereiten von Utensilien und Mithilfe bei der Durchführung am Patienten (1 h), Überwachung der Patienten (4 h). Ihre Aufgaben im Anästhesiebereich bestehen aus: Mithilfe bei der Übernahme der Patienten an der Umbettungsrolle (0,5 h), Lagerung der Patienten (3 h), Vorbereiten/Verabreichen von Medikamenten (1,5 Stunden), Vorbereiten/Durchführen/Mithilfe beim Legen von Zugängen (1,5 h), Transport der notwendigen Geräte und Aufbereitung der verwendeten Geräte (1,5 h), Positionieren von Narkosemaschine/Anästhesiewagen (0,5 h), Mithilfe beim Transport der Patienten zur Umbettungsrolle (0,5 h), Material- und Medikamentenlieferungen verwalten (0,5 h), Arbeiten mit Röntgenschürzen (0,5 h), Überwachung der Patienten (2 h). 33% der Normalarbeitszeit der Klägerin im Anästhesie- und Aufwachbereich sind als nicht körperliche Belastungsphasen zu bewerten. Im Aufwachraum ist eine wesentliche Aufgabe die Überwachung und richtige Lagerung der grundsätzlich durchgehend narkotisierten Patienten. Teilweise kommt es zu unkontrollierter Harn- und Stuhlausscheidung sowie Erbrechen. Es gibt 10 Stellplätze, die von der Klägerin und einer weiteren Kollegin betreut werden, gelegentlich unterstützt eine weitere Person. Die Klägerin hilft auch in anderen Abteilungen, zB im Schockraum oder bei Akutfällen, mit. Bei der Umlagerung eines aus der Narkose aufwachenden und noch weitgehend immobilen Patienten bedarf sie teilweise der Mithilfe einer Kollegin. Es kommt vor, dass Patienten beatmet und deshalb intensiver betreut werden müssen. Besonderer Aufmerksamkeit bedarf es in Notfällen, z.B. einer Notsektion, wenn etwa die Herztöne des Kindes abfallen oder akute Blutungen in der Endoskopie auftreten. Pro Jahr fallen ca 5400 Operationen, aufgeteilt auf Patienten in 300 Betten, und pro Tag ca 25 Operationen an. Alle operierten Personen kommen danach in den Aufwachraum und werden dort nachbehandelt. Jeden zweiten Tag kommt es vor, dass ein Patient nach der Operation in einem derartigen Unruhezustand ist, dass die Klägerin teilweise bis zu einer Stunde daneben stehen und ihn überwachen muss. Einmal die Woche muss ein Patient im Aufwachraum reanimiert werden, seit 2014 gab es drei Sterbefälle. Eine Statistik über Patienten, die Pflegegeld der Stufen 4, 5, 6 oder 7 beziehen, wird nicht geführt.
In rechtlicher Hinsicht lehnte das Erstgericht die Anerkennung der Tätigkeit der Klägerin im Zeitraum vom 1.9.2010 bis 31.5.2012 auf der Station Orthopädie/Unfallchirurgie als Schwerarbeitszeiten insbesondere deshalb ab, weil die Klägerin ihre Berufstätigkeit in keinem einzigen Monat an zumindest 15 Arbeitstagen iSd § 4 SchwerarbeitsV iVm § 231 Z 1 lit a ASVG ausgeübt habe – wenngleich sie bei einer durchschnittlichen täglichen Arbeitszeit von 12 Stunden über 1400 Arbeitskilokalorien iSd § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV verbraucht habe. Eine zumindest überwiegende berufsbedingte Pflege unmittelbar am Patienten iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV sei weder für die Station Orthopädie/Unfallchirurgie noch den Anästhesie- und Aufwachbereich gegeben, weshalb Schwerarbeitszeiten auch nicht nach diesem Schwerarbeitstatbestand anerkannt werden könnten.
Gegen dieses Urteil richtet sich – im Umfang der Abweisung des auf Feststellung von Schwerarbeitszeiten für den Zeitraum von 1.6.2012 bis 28.2.2022 (Berufstätigkeit im Anästhesie- und Aufwachbereich) gerichteten Klagebegehrens – die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Urteilsabänderung im Sinne einer Klagsstattgebung für den Zeitraum 1.6.2012 bis 28.2.2022. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beteiligte sich nicht am Berufungsverfahren.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. In der ausschließlich erhobenen Rechtsrüge wendet sich die Klägerin gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass die Voraussetzungen nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV nicht vorlägen. Die Nachsorge von Akutfällen sowie die Mitarbeit in der Anästhesie, Reanimation, Beatmung und Überwachung des extrakorporalen Kreislaufs deuteten auf einen außergewöhnlichen Behandlungs- und Pflegebedarf iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV hin. Mit der Betreuung von Patienten in Akut- und Extremsituationen und der ständigen Konfrontation mit Schwerstkranken gehe ein besonderes Ausmaß an psychischer Belastung einher. Dass die Klägerin Akutsituationen bzw Notfällen ausgesetzt sei, ergebe sich aus dem festgestellten Sachverhalt. Sie erbringe diese belastenden Pflegetätigkeiten jedenfalls zumindest während der Hälfte der Normalarbeitszeit, was ebenfalls den erstgerichtlichen Feststellungen zur Dauer der einzelnen Pflegeleistungen entnommen werden könne. Das Erstgericht habe daher eine Datenauswertung der Arbeitszeiten der Klägerin für den Zeitraum 06/2012 bis 02/2022 dahingehend, ob die berufsbedingte Pflegetätigkeit an zumindest 15 Arbeitstagen pro Monat ausgeübt worden sei, rechtsirrig unterlassen.
2. Bevor auf diese Argumentation eingegangen werden kann, ist zu prüfen, ob die mit 1.1.2026 in Kraft getretene Änderung des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV idF BGBl II Nr 224/2025 bereits zu einer anderen Beurteilung der Berufstätigkeit der Klägerin im Zeitraum 1.6.2012 bis 28.2.2022 führen muss:
2.1 Während § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV in der ursprünglichen Fassung BGBl II Nr 104/2006 in den von dieser Bestimmung betroffenen Berufsbereichen als Tätigkeiten, die unter körperlichen oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht werden, alle Tätigkeiten erachtete, die „zur berufsbedingten Pflege von erkrankten oder behinderten Menschen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf, wie beispielsweise in der Hospiz- oder Palliativmedizin,“ geleistet werden, bezeichnet die neufasste Bestimmung Tätigkeiten, die „ zur berufsbedingten Pflege (Pflegeassistenz, Pflegefachassistenz und gehobener Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege) von erkrankten oder behinderten Menschen, sofern dabei die Ausübung von bloßen Verwaltungstätigkeiten nicht überwiegend erfolgt, als besonders belastend. Damit sollen künftig grundsätzlich alle Bereiche der berufsbedingten Pflege und Betreuung als unter besonders belastenden Bedingungen erbracht gelten. Voraussetzung dafür ist, dass die Ausübung von bloßen Verwaltungstätigkeiten nicht überwiegt, also die Ausübung der Pflegetätigkeit überwiegend, das heißt zu mehr als 50% des Arbeitszeitausmaßes im Sinne eines unmittelbaren Kontakts mit den zu pflegenden Personen erfolgt. Der Tätigkeitsbegriff in der für Pflegeberufe maßgeblichen Z 5 des § 1 Abs 1 SchwerarbeitsV wird damit ausgeweitet, um den in den angesprochenen Berufsbereichen tätigen Versicherten die Inanspruchnahme der Schwerarbeitspension zu erleichtern (vgl Erläuterungen zu 26b/1 zur Verordnung der E*, F*, G*, H*, mit der die Schwerarbeitsverordnung geändert wird).
2.2 Der Verordnungsgeber scheint damit für Versicherte, die die sonstigen Voraussetzungen des § 607 Abs 14 ASVG (§ 298 Abs 13a GSVG, § 287 Abs 13a BSVG) oder nach § 4 Abs 3 APG für den Antritt einer Schwerarbeitspension erfüllen würden, in der Vergangenheit zur berufsbedingten Pflege geleistete Tätigkeiten als Schwerarbeitszeiten iS des nun weiter gefassten § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV idF BGBl II Nr 224/2025 berücksichtigen zu wollen, selbst wenn diese noch während der Geltung der vorherigen Fassung des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV erbracht wurden. Mangels Anordnung einer Rückwirkung - § 6 Abs 4 SchwerarbeitsV idF BGBl II Nr 224/2025 regelt bloß das Inkrafttreten von ua § 1 Abs 1 Z 5 leg cit per 1.1.2026 – ist die neue Bestimmung aber nicht auf schon davor eingeleitete Verfahren zur Feststellung von Versicherungszeiten als Schwerarbeitszeiten gemäß § 247 Abs 2 ASVG anzuwenden. Zwar hat das Gericht in jeder Lage des Verfahrens auf eine Änderung der Rechtslage Bedacht zu nehmen, sofern die neuen Bestimmungen nach ihrem Inhalt auf das in Streit stehende Rechtsverhältnis anzuwenden sind. Es ist daher nach den (hier nicht vorhandenen) Übergangsbestimmungen zu beurteilen, ob eine Gesetzesänderung für ein laufendes Verfahren zu beachten ist (vgl RS0031419). Auch gilt für das Sozialrecht, dass, wenn eine Änderung des Gesundheitszustandes, eine Gesetzesänderung oder eine sonstige Änderung der Anspruchsvoraussetzungen (etwa auch die Erreichung eines bestimmten Lebensjahres, wenn dies zur Anwendung geänderter Voraussetzungen für den Anspruch auf die begehrte Leistung führt) während des Verfahrens eintritt, die sich daraus ergebende Änderung bei der Entscheidung zu berücksichtigen ist. Es wird durch diese Änderungen, sofern sie für den erhobenen Anspruch von Bedeutung sind, ein neuer Stichtag ausgelöst und die Anspruchsvoraussetzungen sind zu diesem Stichtag zu prüfen (RS0085973 [T2]). Voraussetzung ist allerdings, dass die Anspruchsvoraussetzungen zu einem vor Schluss der Verhandlung erster Instanz liegenden Stichtag erfüllt sind (RS0085973 [T4]). Die Stichtagsregelung verbietet außerdem eine Wahrnehmung von sich auf die Anspruchsvoraussetzungen beziehenden Rechtsänderungen, die erst während des Rechtsmittelverfahrens eintreten (RS0085973 [T5]). Im Fall der Feststellung von Versicherungszeiten nach § 247 ASVG gibt es darüber hinaus überhaupt keine Stichtagsverschiebung. Maßgeblich ist vielmehr die Sach- und Rechtslage zu dem durch die Antragstellung ausgelösten Stichtag. Diese Kriterien gelten auch für die Feststellung von Schwerarbeitszeiten (RS0084976 [T3, T4]). Dies ergibt sich schon daraus, dass in § 247 Abs 1 letzter Satz ASVG ausdrücklich die Bestimmung des § 223 Abs 2 ASVG für anwendbar erklärt wurde und § 247 Abs 2 für die Feststellung von Schwerarbeitszeiten auf § 247 Abs 1 letzter Satz ASVG verweist (vgl 10 ObS 69/16v ErwGr 1.; vgl auch 10 ObS 14/06s zur Nichtanrechnung von Präsenzdienstzeiten, obwohl eine nach dem Feststellungsstichtag in Kraft getretene Gesetzesänderung für bestimmte Pensionsformen eine Anrechnung von Präsenzdienstzeiten als Beitragszeiten vorsah).
2.3 Ausgehend von diesen Grundsätzen – keine Stichtagsverschiebung bei Feststellungsverfahren nach § 247 ASVG, Rechtsänderung nach dem Schluss der Verhandlung erster Instanz bzw während des Rechtsmittelverfahrens – ist die für Tätigkeiten zur berufsbedingten Pflege maßgebliche Neufassung des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV auf das vorliegende Verfahren nicht anwendbar. Ob nun über den in Rede stehenden Zeitraum trotz nachträglicher Änderung der maßgeblichen Entscheidungsgrundlagen bindend abgesprochen wird (vgl RS0084976; 10 ObS 12/22w [Rz 10]), muss hier nicht beurteilt werden.
3. Die von der Klägerin im Zeitraum vom 1.6.2012 bis 28.2.2022 ausgeübte Berufstätigkeit ist daher danach zu beurteilen, ob sie „zur berufsbedingten Pflege von erkrankten oder behinderten Menschen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf, wie beispielsweise in der Hospiz- oder Palliativmedizin“ iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV idF BGBl II Nr 104/2006 (im Folgenden nur § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV) ausgeübt wurde.
3.1 Der OGH betont in ständiger Rechtsprechung, dass für die Qualifikation als Schwerarbeit im Sinne dieser Bestimmung nicht die physische, sondern die psychische Belastung, die sich aus dem besonderen Behandlungs- und Pflegebedarf schwerstkranker Patienten in besonders schwierigen Lebenssituationen ergibt, maßgeblich ist (RS0130802 [T4]; 10 ObS 23/16d Pkt 3.1 und 3.4). Der Gesetzgeber verfolgte mit § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV aber nicht die Absicht, jede Art von schwerer Arbeit schlechthin, mag sie auch psychisch belastend sein, sondern nur bestimmte Formen von besonders belastender Arbeit zu berücksichtigen (RS0132842; 10 ObS 47/25x [Rz 11]). Der Grund dafür ist, dass auch innerhalb der Berufsgruppe der medizinischen Berufe die Tätigkeiten je nach Anforderungsprofil mehr oder weniger belastend sind. Aufgrund der deswegen gebotenen Differenzierung hat der Gesetzgeber bestimmte, als besonders belastend angesehene Pflegetätigkeiten herausgegriffen (vgl 10 ObS 149/12b Pkt 7; 10 ObS 116/17g Pkt 2.1). Als bestimmender Indikator für die Intensität der psychischen Belastung wird im Rahmen des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV der bei der Durchführung der Pflege gegebene unmittelbare Kontakt mit den Patienten und deren besonders schwierigen Lebenssituation (Schwerstkranke oder schwer Behinderte) erachtet (10 ObS 30/19p Pkt 1.4 und Pkt 2.2; 10 ObS 36/19w Pkt 2.5; Rainer/Pöltner in SV-Komm § 4 APG Rz 179). Wissenschaftlicher Hintergrund dafür ist die Erkenntnis, dass die ständige Nähe zu Krankheit, Tod und Trauer sehr hohe Anforderungen an das Pflegepersonal stellt und zu einer indirekten psychischen Traumatisierung führen kann ( Brandstetter/Prohaska , Berufsbedingte Pflege – Schwerarbeit?, ÖZPR 2016/98).
3.2 Nach der neu gefassten Bestimmung wäre die von der Klägerin ausgeübte Berufstätigkeit als besonders belastend iSd SchwerarbeitsV anzuerkennen, weil sie zeitlich überwiegend Pflegeleistungen unmittelbar an Patienten erbringt. Maßgeblich für die Feststellung von Schwerarbeitszeiten nach der alten Rechtslage ist aber, dass die Pflegeleistungen an Personen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf erbracht werden. Nach den Erläuterungen zum Entwurf der SchwerarbeitsV (abgedruckt in Pöltner/Pacic , ASVG Anhang SchwerarbeitsV Anm 10) erfasst deren § 1 Abs 1 Z 5 zwei Varianten, nämlich „die hospiz- oder palliativmedizinische Pflege von Schwerstkranken und die Betreuung von Pfleglingen mit einem Pflegebedarf zumindest der Stufe 5 nach § 4 Abs 2 des BPGG“ .
Im Fall der Pflege von schwer behinderten Personen leitet der OGH aus dem Verweis auf das BPGG ab, dass unter dem Begriff der „Betreuung von Pfleglingen“ die in § 1 Abs 1 und Abs 2 EinstV enthaltene Definition zu verstehen ist (10 ObS 23/25t ErwGr 3.2). Der besondere Behandlungs- und Pflegebedarf wird dann verwirklicht, wenn die gepflegte Person zumindest die Voraussetzungen für den Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 5 nach § 4 Abs 2 BPGG erfüllt.
Die andere Variante umfasst Pflegetätigkeiten an Schwerstkranken in der Hospiz- oder Palliativmedizin oder Tätigkeiten, die dem gleichzuhalten sind (vgl 10 ObS 47/25x ErwGr 1.2). Zuletzt hat der OGH zu 10 ObS 23/25t den Begriff der Pflege von Schwerstkranken iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV analysiert. Anlässlich der Beurteilung, ob Formen der psychosozialen Betreuung unter die Pflege von Schwerstkranken iS dieser Bestimmung fallen, unterschied er zwischen allen zur Pflege objektiv erforderlichen, nichtmedizinischen Unterstützungsleistungen in Form der Betreuung und Hilfe iSd §§ 1 und 2 EinstV und solchen, die auf die Erhaltung oder Verbesserung des Gesundheitszustandes abzielen und daher Leistungen darstellen, die mit therapeutischen Maßnahmen vergleichbar seien, die im Rahmen einer Heilbehandlung erfolgen oder zumindest eine gewisse „Nähe“ zu einer solchen aufweisen. Dabei handle es sich um keine im Rahmen der Pflege erbrachten Leistungen (vgl 10 ObS 23/25t [Rz 22 ff]).
Werden Personen mit unterschiedlichem Pflegebedarf gepflegt, reicht es zudem nach der Judikatur nicht, dass auch bzw unter anderem Personen mit einem – Schwerarbeit iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV begründenden - besonderen Behandlungs- oder Pflegebedarf gepflegt werden. Schwerarbeit liegt vielmehr erst und nur dann vor, wenn entweder die Pflege der Personen mit besonderem Pflegebedarf zeitlich gesehen überwiegend erbracht wird oder sich das Überwiegen der iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV qualifizierten berufsbedingten Pflege aus der Anzahl der zu pflegenden Personen mit besonderem Behandlungs- und Pflegebedarf ergibt. Der zweiten Alternative liegt die Überlegung zugrunde, dass auch die Pflege einzelner Personen mit besonderem Pflegebedarf so zeitintensiv sein kann, dass sie trotz gleichzeitiger Betreuung und Pflege mehrerer anderer Personen zeitlich überwiegt. In diesem Fall liegt ebenso wie bei der Pflege einer Mehrzahl von Personen mit erhöhtem Pflegebedarf eine regelmäßige Pflege von Personen iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV und damit Schwerarbeit vor (vgl 10 ObS 47/25x ErwGr 1.3 mwN).
3.3 Auch wenn die Klägerin bei ihrer Tätigkeit zweifellos Phasen besonderer psychischer Belastung zu bewältigen hat, ist aus dem Sachverhalt weder abzuleiten, dass sie dabei regelmäßig Tod und Trauer ausgesetzt ist, noch dass sie zeitlich überwiegend Pflegeleistungen an Schwerstkranken und/oder Patienten mit einem Pflegebedarf von zumindest der Pflegestufe 5 erbringt. Der von der Berufung herangezogenen Entscheidung I* des LG Salzburg (siehe dazu auch OLG Linz 11 Rs 66/16d) sowie der damit vergleichbaren Entscheidung OLG Wien 10 Rs 84/24g lagen dagegen Tätigkeiten in der Intensivpflege zugrunde, deren Fokus die langanhaltende Überwachung und Behandlung schwer kranker Patienten ist, die in der Regel langfristig bei bedrohlichen Zuständen nach Eingriffen oder wegen anderer schwerer Erkrankungen erbracht werden, während es im Anästhesie- und Aufwachbereich grundsätzlich um temporäre, kürzere Zeiträume der Betreuung narkotisierter Patienten vor und nach einer Operation geht. Den Feststellungen der anderen Sachverhalte zufolge wurden zeitlich überwiegend an Patienten Pflegeleistungen erbracht, die mit der Pflege von Personen in der Pflegestufe 5 nach § 4 Abs 2 BPGG vergleichbar sind. Zu OLG Wien, 10 Rs 84/24g, wurde ein hoher Altersschnitt der vom dortigen Kläger zu betreuenden Patienten festgestellt, ebenso wie der Umstand, dass pro Monat 2 bis 8 Patienten versterben; Patienten hätten sich teilweise zuvor in einem palliativen Setting befunden; die Patienten seien auch unabhängig von der konkreten Behandlung mehrheitlich stark pflegebedürftig. Zu I* des LG Salzburg bzw 11 Rs 66/16d des OLG Linz gibt es neben der Feststellung, dass die Intensivabteilung eine Betteinheit für schwerstkranke Patienten sei, auch Konstatierungen der allgemeinen Hektik und der ständigen Gefahr lebensbedrohlicher Notfallsituationen in der Station, eines latent angespannten Arbeitsklimas, geprägt durch hohen Druck und die Gefahr des persönlichen Versagens.
Derartigen Belastungs- und Drucksituationen ist die Klägerin auch hier zweifellos immer wieder ausgesetzt; dem Sachverhalt ist aber keine erhöhte Frequenz solcher Situationen zu entnehmen. Vielmehr ist aus den Feststellungen abzuleiten, dass in der Mehrzahl der Fälle Patienten vor und nach ihren Operationen durch ihre Narkotisierung zwar kurzfristig in einem bewusst- und bewegungslosen Zustand sind, in dem allenfalls erforderliche Pflegeleistungen jenen entsprächen, die an Personen mit einem Pflegebedarf von zumindest der Pflegestufe 5 regelmäßig erbracht würden. Auch kommt es teilweise zu unkontrollierter Harn- und Stuhlausscheidung sowie zu Erbrechen, sohin zu Vorfällen, denen die Klägerin mit entsprechenden Pflegeleistungen nach der EinstV begegnen muss; jeden zweiten Tag steht die Klägerin teilweise bis zu einer Stunde neben einem – nach der OP – unruhigen Patienten und überwacht ihn. Es ist aber aus dem Sachverhalt nicht ersichtlich, dass in den Zeitspannen vor und nach einer Operation bei allen narkotisierten Patienten regelmäßig und dauerhaft bzw zeitlich überwiegend Betreuungs- und Hilfsleistungen iSd §§ 1 und 2 EinstV zu erbringen sind. Die in den Feststellungen aufgelisteten Teiltätigkeiten stehen zudem teilweise in unmittelbarem Zusammenhang mit der (operativen) Heilbehandlung (zB Schmerzbehandlung, Vorbereiten von Medikamenten, Überwachung der Patienten). Hinweise darauf, dass im Anästhesie- und Aufwachbereich überwiegend Patienten betreut werden, die unabhängig von der operativen Maßnahme einen Pflegebedarf von zumindest der Stufe 5 hätten und deshalb die aufgrund der Operation und der damit verbundenen Narkosephasen erforderliche Pflege erschwerten, sind den Feststellungen ebenso wenig zu entnehmen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass am Arbeitsplatz der Klägerin Patienten aller Altersklassen behandelt werden, die – ohne operative Behandlungsmaßnahme – weitgehend keinen Pflegebedarf iSd BPGG bzw der EinstV hätten und deren operations- und narkosebedingte Pflege in der Regel zur Verbesserung ihres Gesundheitszustands führt, sodass sie – von gewiss immer wieder vorkommenden, belastenden Ausnahmesituationen abgesehen – nicht mit der Pflege Schwerstkranker in besonders schwierigen Lebenssituationen gleichzuhalten ist.
3.4 Die Voraussetzungen für die Feststellung der Berufstätigkeit der Klägerin im Zeitraum vom 1.6.2012 bis 28.2.2022 als besonders belastende Tätigkeit zur berufsbedingten Pflege von erkrankten oder behinderten Menschen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf und damit als Schwerarbeitszeiten iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV idF BGBl II Nr 104/2006 liegen damit nicht vor. Feststellungen zur Anzahl der monatlich geleisteten Dienste iSd § 4 SchwerarbeitsV idF BGBl II Nr 104/2006 erübrigten sich daher. Zum zeitlichen Umfang der einzelnen Pflegetätigkeiten und zur – indirekt durch Beschreibung von Not- und Akutsituationen dargetanen – psychischen Belastung liegen Feststellungen des Erstgerichts vor, sodass insoweit sekundäre Feststellungsmängel nicht erfolgreich gerügt werden können (vgl RS0053317 [T1, T3]; RS0043480 [T15, T19]).
4. Der Berufung war daher der Erfolg zu versagen. Da es hier nicht um das Vorliegen von (weiteren) Versicherungsmonaten ging, sondern nur um deren Qualifikation als Schwerarbeit, war nicht neuerlich – etwa im Wege einer Bescheidwiederholung bzw „Maßgabebestätigung“ – über die (bescheidmäßig iSd § 247 Abs 1 ASVG) gesamt festgestellten Versicherungszeiten abzusprechen (vgl RS0084896 [T9]).
Gründe für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG werden in der Berufung nicht vorgebracht und sind dem Akteninhalt nicht zu entnehmen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil sich das Berufungsgericht zur Frage der Anwendbarkeit des neu gefassten § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV auf einschlägige Judikatur berufen konnte; ob Tätigkeiten zur berufsbedingten Pflege von erkrankten oder behinderten Menschen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV idF BGBl II Nr 104/2006 geleistet werden, lässt sich außerdem nur aus den Umständen des Einzelfalls ableiten (vgl 10 ObS 47/25x [Rz 16]; 10 ObS 101/25p [Rz 12]).
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