Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* wegen § 302 Abs 1 StGB über die Berufung des Genannten gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom 1. September 2025, GZ **-10.4, nach der am 9. Februar 2026 durch die Senatspräsidentin Mag. Seidl als Vorsitzende, im Beisein der Richterinnen Dr. Vetter und Mag. Marchart als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Mag. Wagner, LL.M. sowie des Angeklagten A* und seines Verteidigers Dr. Peter Resch durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem bekämpften Urteil wurde A* des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB schuldig erkannt und hiefür nach dieser Gesetzesstelle zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 15 Monaten verurteilt, wobei gemäß § 43 Abs 1 StGB der Vollzug der Freiheitsstrafe unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.
Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat A* am 11. Mai 2025 in ** als Exekutivbeamter seine Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, nämlich gemäß § 39 SPG Grundstücke und Räume zu betreten, mit dem Vorsatz, die B*-GmbH an dem ihr als Mieterin des Veranstaltungsgeländes zukommenden Recht autonom zu entscheiden, wem und unter welchen Bedingungen Zutritt auf das Gelände gewährt wird, zu schädigen, wissentlich missbraucht, indem er anlässlich der Eingangskontrolle C* seinen Dienstausweis vorzeigte und ohne damit beauftragt und dafür konkret zuständig gewesen zu sein sowie ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 SPG sinngemäß behauptete, gemeinsam mit D* als im Dienst befindliche Polizeibeamte verdeckt gegen Taschendiebe zu ermitteln und aus diesem Grund ohne Bezahlung des Eintrittsgeldes Einlass begehrte, sodass deshalb C* das Betreten des Geländes von A* und D* ohne Bezahlung eines Eintritts in der Höhe von 15 Euro pro Person duldete.
Bei der Strafbemessung werteten die Tatrichter die einschlägige Vorstrafe erschwerend, mildernd hingegen die Schadensgutmachung hinsichtlich des Eintrittsgeldes.
Nach Zurückziehung der vom Angeklagten angemeldeten Nichtigkeitsbeschwerde liegt nunmehr die rechtzeitig angemeldete (ON 11) und fristgerecht ausgeführte Berufung, mit der eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe sowie gemäß § 44 Abs 2 StGB die bedingte Nachsicht der gemäß § 27 StGB mit dieser Strafe verbundenen Rechtsfolge des Amtsverlustes angestrebt wird, zur Entscheidung vor (ON 14).
Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.
Der Behandlung der Berufung ist voranzustellen, dass Grundlage für die Strafbemessung die Schuld des Täters ist. Dabei hat das Gericht die Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auch die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen könnte (§ 32 Abs 2 StGB).
Die vom Schöffengericht zur Darstellung gebrachte Strafzumessungslage ist zunächst dahingehend zu ergänzen, dass dem Angeklagten auch ein rascher Rückfall zum Nachteil gereicht, weil die nunmehr in Rede stehende strafbare Handlung binnen Jahresfrist nach dem am 13. Mai 2024 erfolgten Vollzug der über ihn mit Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 3. Mai 2024, AZ **, (rechtskräftig) verhängten Geldstrafe (vgl Strafregisterauskunft ON 6 im Bs-Akt sowie Zahlungsbeleg im verketteten Vorstrafakt AZ ** des Landesgerichts St. Pölten) gesetzt wurde (zur Anknüpfung an den Vollzug der zuletzt verhängten Strafe vgl RIS-Justiz RS0090981; Riffel in WK 2 StGB § 33 Rz 11).
Demgegenüber gelingt es dem Berufungswerber nicht, weitere Milderungsgründe für sich ins Treffen zu führen.
Den Berufungsausführungen zuwider kommt – wie vom Erstgericht zutreffend ausgeführt – dem Angeklagten der Milderungsgrund des § 34 Z 17 StGB ungeachtet des Umstandes, dass er sich zu der ihm zur Last gelegten Tathandlung schuldig bekannt hat, mit Blick auf seine, einen Schädigungsvorsatz bis zuletzt leugnende, Verantwortung nicht zugute, zumal ein umfassendes reumütiges Geständnis auch die subjektive Tatseite umfassen muss (RIS-Justiz RS0091585). Umfasst ein Geständnis – wie vorliegend – nicht auch die subjektive Tatseite, kann es nur unter dem Aspekt eines wesentlichen Beitrages zur Wahrheitsfindung strafbemessungsrelevant sein (vgl Riffel in WK 2 § 34 Rz 38). Auch ein solcher liegt jedoch angesichts der den Angeklagten belastenden Angaben des Zeugen C* (vgl ON 10.3 S 10 ff; ON 2.9), dessen Mitteilung auch zur Einleitung des Ermittlungsverfahrens gegen A* geführt hat (vgl ON 2.17), nicht vor (RIS-Justiz RS0091465 [T4], RS0091510 [T2]).
Wenn der Berufungswerber weiters vermeint, dass er zunächst davon ausgegangen sei, dass Polizeibeamte freien Eintritt in die Messe Tulln haben, er daher von vornherein nicht die Absicht gehabt habe, sich den Eintritt unrechtmäßig zu verschaffen, übergeht er die, dieser Verantwortung des Angeklagten gerade nicht folgenden Erwägungen des Schöffensenats (vgl US 3 f sowie US 5 f) und bringt zudem keinen Milderungsgrund zur Darstellung. Das Gleiche hat für den Umstand zu gelten, dass er die Tathandlung nicht uniformiert begangen habe.
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Die bei der B*-GmbH erfolgte Schadensgutmachung wurde vom Erstgericht ohnedies bereits mildernd berücksichtigt. Soweit der Berufungswerber auf den im Übrigen geringen Schaden verweist ist diesem entgegenzuhalten, dass es sich beim Grundtatbestand des § 302 Abs 1 StGB um ein schlichtes Tätigkeitsdelikt handelt ( Nordmeyer in WK 2 StGB § 302 Rz 8 ff), das den Eintritt eines Schadens gar nicht voraussetzt (RIS-Justiz RS009679; Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB 15 § 302 Rz 17).
Bei seinen weiteren Ausführungen, wonach er seinen Dienst als Polizeibeamter 23 Jahre lang rechtmäßig und ohne strafrechtliche bzw disziplinäre Beanstandungen verrichtet habe, übersieht der Angeklagte nicht nur, dass es sich bei (disziplinar)straffreier Dienstverrichtung um die Norm handelt, sondern übergeht zudem seine spezifisch einschlägige Vorstrafe.
Bei rechtbesehener Abwägung der vom Erstgericht im Übrigen zutreffend zur Darstellung gebrachten Strafzumessungslage und der allgemein im Sinn des § 32 Abs 2 und Abs 3 StGB anzustellenden Erwägungen erweist sich die - ausgehend von einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren – über den Angeklagten verhängte, ohnehin zur Gänze bedingt nachgesehene, Freiheitsstrafe schon mit Blick auf dessen im engsten Sinn einschlägig getrübtes Vorleben und den raschen Rückfall als dem Schuld- und Unrechtsgehalt, dem sozialen Störwert der Tat sowie auch spezial- und generalpräventiven Erfordernissen entsprechend und – auch unter Berücksichtigung der Rechtsfolge des Amstverlustes gemäß § 27 StGB ( Riffel in WK 2 § 32 Rz 34) - nicht korrekturbedürftig. Weder das Berufungsvorbringen noch der Akteninhalt bieten begründeten Anlass für eine Herabsetzung der Sanktion.
Vor diesem Hintergrund ist auch die erstgerichtliche Einschätzung, wonach eine bedingte Nachsicht auch der Rechtsfolge des Amtsverlustes an Präventionsüberlegungen scheitern muss, nicht zu kritisieren. Die Rechtsfolge trägt dem besonderen Vertrauensverhältnis Rechnung, in welchem der Beamte steht, und nimmt die Entscheidung der Disziplinarbehörde vorweg ( Haslwanter in WK 2 StGB § 27 Rz 2 mwN). Die in der Berufung suggerierte Ansicht, es sei dem Disziplinarverfahren vorbehalten, auf den Vertrauensschaden in der Bevölkerung zu reagieren bzw diesen zu sanktionieren, findet daher weder im Gesetz noch in den diesem zugrundeliegenden Erwägungen (vgl dazu die EBRV 30 der Blg XIII. GP S 115) Deckung. § 44 Abs 2 StGB, der die grundsätzliche Möglichkeit der bedingten Nachsicht der Rechtsfolge vorsieht, ist zusammen mit § 43 StGB zu lesen, sodass eine solche bedingte Nachsicht der Rechtsfolge nicht in jedem Fall, in dem eine Strafe bedingt nachgesehen wird – was in casu ja gerade mit Blick auf den vorgesehenen Amtsverlust erfolgt ist -, sondern nur unter den Präventionsvoraussetzungen des § 43 Abs 1 StGB zu gewähren ist ( Jerabek/Ropper in WK² § 44 Rz 6). Ausgehend davon, dass der Angeklagte bereits einmal wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt verurteilt wurde und nicht einmal ein Jahr nach dem Vollzug der deshalb über ihn verhängten Geldstrafe aus nichtigem Anlass neuerlich spezifisch einschlägig delinquierte, ist nicht von einer ausreichenden präventiven Wirkung einer bedingten Nachsicht der Rechtsfolge auszugehen und der Angeklagte als Beamter nicht mehr tragbar (vgl Michel Kwapinski/Oshidar i aaO § 44 Rz 3). Daran vermag auch die disziplinäre Verantwortlichkeit des Angeklagten nichts zu ändern, hat diese doch schon zuletzt keine ausreichende verhaltenssteuernde Wirkung zu entfalten vermocht.
RIS