Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Häckel als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Wieser und den Richter Mag. Wessely der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, **, vertreten durch die Poduschka Partner Anwaltsgesellschaft mbH in Linz, wider die beklagte Partei B* AG , **, vertreten durch die Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen EUR 23.370,-- sA, über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 6.232,--) gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt vom 29.4.2025, **-98, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.085,99 (darin EUR 173,39 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin erwarb mit Kaufvertrag vom 23.3.2015 bei der C* GmbH einen von der Beklagten hergestellten Audi A6 Avant 3.0 TDI zum Preis von EUR 77.900,--. Das Fahrzeug war mit einem Motor des Typs ** ausgestattet und wies eine als unzulässig einzustufende Abschalteinrichtung im Bereich der Abgasrückführung, die dazu führt, dass die Grenzwerte für Nox-Emissionen überschritten wurden, auf.
Die Klägerin, die das Fahrzeug im Wege eines Finanzierungsleasings erwarb und im November 2020 - nach Ende der 60-monatigen Mindestvertragsdauer und Zahlung des ursprünglich kalkulierten Restwerts – ins Eigentum übernahm, nutzte das Fahrzeug uneingeschränkt bis Jänner 2023. Dann gab es eine Störungsmeldung betreffend Ad-Blue, aufgrund derer die Klägerin eine Behebung beauftragte. Danach trat die Fehlermeldung erneut auf und der Klägerin wurde mitgeteilt, dass man an der Abgasanlage weitere Reparaturmaßnahmen, für die zwischen EUR 3.500,-- und 4.000,-- zu bezahlen seien, durchführen müsse. Da beschloss die Klägerin den Verkauf des Autos. Am 18.4.2023 verkaufte sie das Fahrzeug mit einem Kilometerstand von ca 260.000 km um EUR 7.000,--.
Im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses im März 2015 war der Klägerin nichts von dem Abgasmanipulationsthema bzw -vorwürfen gegen (ua) E* und B* bekannt. Als sie das Fahrzeug im November 2020 von der Leasinggesellschaft kaufte, waren ihr die Vorwürfe jedoch schon bekannt, trotzdem entschied sie sich für den Ankauf.
2019 ließ sie nach Erhalt eines diesbezüglichen Schreibens ein Update durchführen, worauf es nach dem Eindruck des Geschäftsführers der Klägerin zu Veränderungen am Fahrzeug im negativen Sinn kam. Bemerkt wurde ein höherer ad-blue-Verbrauch, zu dem es aufgrund der Beseitigung der ursprünglich am Fahrzeug vorhandenen Abschalteinrichtung kam; weiters ließ nach dem Empfinden des Geschäftsführers die Leistung des Fahrzeugs nach und heizte die Innenraumzusatzheizung nicht mehr so schnell wie vorher.
Es kann nicht festgestellt werden, ob die Klägerin bei Kenntnis der Manipulationsvorwürfe bereits im März 2015 das Fahrzeug gekauft hätte; jedenfalls hätte sie einen deutlich niedrigeren Preis bezahlt. Sie ging davon aus, dass die Euronorm 6 eingehalten werde und nur zulässige Einbauten vorhanden seien. Hätte sie gewusst, dass das Fahrzeug mit der (näher beschriebenen) Abschalteinrichtung ausgestattet ist, hätte sie das Fahrzeug nicht gekauft.
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten – gestützt insbesondere auf § 1295 Abs 2 ABGB und § 874 ABGB sowie auf die Verletzung des als Schutzgesetz zu qualifizierenden Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG - die Zahlung von EUR 23.370,-- sA mit dem wesentlichen Vorbringen, die Beklagte habe das Fahrzeug, das im Auslieferungszeitpunkt weder typengenehmigungsfähig noch zulassungsfähig gewesen sei, vorsätzlich und rechtswidrig in Verkehr gebracht. Sie habe eine sittenwidrige Manipulation der Abgasstrategie durch die Entwicklung und den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung unter Inkaufnahme von geschädigten Autokäufern vorgenommen. Hätte die Klägerin im Ankaufszeitpunkt gewusst, dass das Fahrzeug nicht einmal den Mindeststandards – nämlich der Euroabgasnorm 6 – entspreche, hätte sie das Fahrzeug nicht um den Kaufpreis erworben. Sie hätte für das manipulierte Fahrzeug um 30% (also um EUR 23.370,--) weniger gezahlt. Dies entspreche dem objektiven Minderwert.
Verwiesen wurde auf die gemäß 5 Ob 100/22z vorzunehmende objektiv-abstrakte Schadensberechnung. Der demnach objektiv-abstrakt zum Ankaufszeitpunkt zu berechnende Schaden sei das jedenfalls zuzusprechende Minimum, egal wie die subjektive Empfindung des Autokäufers zum Zeitpunkt des Erwerbs gewesen sei. Updates Jahre nach dem verordnungswidrigen In-Verkehr-Bringen von Motorsteuerungen seien weder zeitlich kongruent noch würden sie im selben Tatsachenkomplex wurzeln.
Die Beklagte wandte – soweit im nur die Höhe des Klagsanspruchs betreffenden Berufungsverfahren relevant - ein, spätestens durch das im Februar 2019 durchgeführte Softwareupdate sei das Fahrzeug in exakt denjenigen Zustand versetzt worden, in dem es sich bei Auslieferung hätte befinden sollen. Aufgrund der damit bewirkten Naturalrestitution bestehe kein Anspruch auf Wertersatz. Es sei kein kausaler Schaden entstanden. Ein konkreter Minderwert sei nicht eingetreten und werde nicht substantiiert vorgetragen. Ein Wertersatz iSd § 1331 ABGB sei im Wege der Differenzrechnung zu ermitteln, wobei der hypothetische heutige Vermögensstand des Geschädigten ohne das schädigende Ereignis zu ermitteln und von diesem Betrag der heutige tatsächliche Vermögenswert abzuziehen sei. Ein Wertersatzanspruch könne somit nur dann zustehen, wenn das Fahrzeug im maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz einen geringeren Verkehrswert aufweise als es aufweisen würde, wenn es von Anfang an in einem gesetzeskonformen Zustand ausgeliefert worden wäre; dies sei nicht der Fall.
Da der irrtümliche Erwerb eines mit unzulässiger Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs nur einen bloßen Vermögensschaden des Erwerbers darstellen könne, werde kein bereits vor dem Erwerb vorhandenes absolut geschütztes Rechtsgut beschädigt. Eine objektiv-konkrete Schadensberechnung komme bei bloßen Vermögensschäden nicht zur Anwendung. Der Schaden sei daher subjektiv-konkret, also durch einen Vermögensvergleich nach der Differenzmethode zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz vorzunehmen.
Auch bei objektiv-abstrakter Schadensberechnung läge kein Schaden vor, weil Fahrzeuge, die bei Auslieferung eine unzulässige Abschalteinrichtung aufwiesen, auch nach Bekanntwerden dieser Tatsache am Markt ohne einen diesbezüglichen Wertverlust ge- bzw verkauft würden.
Infolge des ohne einen „abgasbedingten“ Wertverlust vorgenommenen Weiterverkaufs fehle es an einem Schaden. Zudem sei ein Vorteilsausgleich zu berücksichtigen.
Mit dem (im zweiten Rechtsgang ergangenen, s Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 27.6.2023 zu 8 Ob 22/22a = ON 43) angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren im Umfang von EUR 5.453,-- sA statt, wies das Mehrbegehren von EUR 17.917,-- sA ab und verpflichtete die Klägerin gemäß § 43 Abs 1 ZPO zum anteiligen Kostenersatz.
Den auf den Seiten 8 bis 38 der Urteilsausfertigung festgestellten Sachverhalt, auf den (soweit er nicht eingangs auszugsweise wiedergegeben wurde) verwiesen wird, würdigte es betreffend die im Berufungsverfahren strittige Höhe des Anspruchs in rechtlicher Hinsicht dahin, dass ein Fahrzeugkäufer als deliktischen Schadenersatz aus der Verletzung des als Schutzgesetz zu qualifizierenden Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG entweder Geldersatz in Form einer Zug-um-Zug-Rückabwicklung oder – wie hier – den Minderwert des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs geltend machen könne. Die Klägerin, die sich trotz Kenntnis des Abgasthemas an ihrem Fahrzeug zum einen für den Ankauf von der Leasinggeberin und in weiterer Folge für das Behalten entschieden und keine Klage auf Rückabwicklung angestrengt habe, habe daher Anspruch auf Ersatz für den durch die unzulässige Abschalteinrichtung gegebenen Minderwert.
Der in einem solchen Fall zu ersetzende Betrag sei iSd § 273 Abs 1 ZPO nach freier Überzeugung innerhalb einer Bandbreite von 5% und 15% des gezahlten und dem Wert des Fahrzeugs angemessenen Kaufpreises festzusetzen. Dieser Pauschalbemessung stehe das Effektivitätsgebot nicht entgegen, zumal die unionsrechtlichen Vorschriften überhaupt gegen den (Weiter-)Betrieb eines mit unzulässiger Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs sprechen würden. Zwar sei nicht ausgeschlossen, dass auch in einem solchen Fall die Wertminderung exakt festgestellt werde und der Käufer deren Ersatz verlange. Stehe das Nichtvorliegen eines Minderwerts fest, wäre dies ein Grund dafür, den zu zahlenden Betrag im unteren Bereich der Bandbreite festzusetzen.
Der objektive Marktwert des Fahrzeugs im Kaufzeitpunkt sei nicht feststellbar gewesen. Selbst unter der (nicht in Frage gestellten) Annahme, dass der tatsächliche Kaufpreis des Fahrzeugs dem Wert der geschuldeten Sache (also ohne Abschalteinrichtung) entsprochen hätte, stehe damit nicht fest, welcher objektive Minderwert bestanden hätte. Es habe daher bei der Ausmittlung des Schadens wegen Schutzgesetzverletzung bei der Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO zu bleiben. Der Oberste Gerichtshof habe bereits wiederholt ausgesprochen, dass ein Ausschöpfen der Bandbreite nach oben mangels besonderer Umstände nicht erforderlich sei, wenn der Käufer das Fahrzeug auch in Kenntnis des umweltschädlichen Mangels erwerben hätte wollen, es auch nach Aufdeckung behalte und weiter so verwende, als würde das Problem nicht bestehen. Vorliegend habe sich der Geschäftsführer der Klägerin zum Ankauf des Fahrzeugs aus dem Leasingvertrag heraus entschieden, obwohl er bereits von der ursprünglichen Mängelproblematik Kenntnis und sogar den Eindruck gehabt habe, dass es nach Durchführung des Updates zu Veränderungen am Fahrzeug im negativen Sinn gekommen sei. Die Klägerin habe sich auch zu keinem Rückabwicklungsbegehren entschlossen, sondern zur Geltendmachung einer Wertminderung und das Fahrzeug insgesamt mehr als sieben Jahre ohne wirkliche Einschränkungen genutzt. Es mangle daher an Umständen, warum die Ermessensspanne ausgeschöpft werden solle, vielmehr erachte das Erstgericht eine Wertminderung von 7% des Kaufpreises als angemessen.
Kein anderes Ergebnis ergäbe sich, zöge man eine arglistig handelnde Beklagte nicht zum Ersatz für die Verletzung unionsrechtlicher Schutzgesetze heran, sondern nach dem Anspruchsgrund gemäß § 874 ABGB und § 1295 Abs 2 ABGB. Diesfalls hätte die Schadensberechnung nur nach nationalen Regeln, also nach der relativen Berechnungsmethode zu erfolgen. Dazu bedürfte es aber konkreter Feststellungen dazu, welchen Verkehrswert das Fahrzeug in Kenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtung aufgewiesen habe bzw zu welchem Preis ein solches Fahrzeug damals gehandelt worden wäre; relevant sei, welcher Preis für entsprechend mangelhafte Fahrzeuge unter der Voraussetzung, dass die Käufer die mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundene Unsicherheit über die Nutzungsmöglichkeit in Kauf nähmen, tatsächlich erzielt worden wäre. Vorliegend habe der tatsächlich gezahlte Preis dem der geschuldeten Sache – eines Fahrzeugs ohne unzulässige Abschalteinrichtung – entsprochen, nicht jedoch das Fahrzeug den Anforderungen an „die geschuldete Sache“. Welchen Wert das solcherart mit Mängeln behaftete Fahrzeug konkret gehabt habe, sei nicht feststellbar gewesen. Im Lichte der zu beurteilenden Sachlage seien keine Umstände ersichtlich, aus denen auch unter Anwendung des § 273 ABGB ein höherer als der in Ansehung der Schutzgesetzverletzung angesprochene Preisminderungsanspruch von 7% ableitbar wäre.
Eine Vorteilsanrechnung habe nicht stattzufinden.
Gegen dieses Urteil, soweit das Begehren im Umfang von EUR 6.232,-- sA abgewiesen wurde, sowie gegen die Kostenentscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag dahin, die Beklagte zur Zahlung von insgesamt EUR 11.685,-- sA zu verpflichten; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Weiters wird die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens zu kostenrechtlichen Fragen angeregt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens:
1.1. Ein Verfahrensmangel (in eventu sekundärer Feststellungsmangel) wird darin erblickt, dass das Erstgericht keine Feststellungen zum Vorsatz der Beklagten bzw ihrer Repräsentanten getroffen habe. Die Beklagte habe das mehrfach dargelegte Vorbringen zur vorsätzlichen Schädigung nicht (substanziiert) bestritten.
Zwar ist die Frage, ob § 267 ZPO zutreffend angewendet wurde oder nicht, nämlich ob ein schlüssiges Tatsachengeständnis vorlag oder nicht, grundsätzlich eine Verfahrensfrage (RS0040078). Nach den §§ 266, 267 ZPO begründet es jedoch keinen Verfahrensmangel, wenn Tatsachenbehauptungen einer Partei, die entweder ausdrücklich als richtig zugestanden wurden (§ 266 Abs 1 ZPO) oder doch bei sorgfältiger Berücksichtigung des gesamten gegnerischen Vorbringens als zugestanden anzusehen sind (§ 267 Abs 1 ZPO), ohne nachprüfendes Beweisverfahren der Entscheidung zu Grunde gelegt werden (RS0083785).
Jene Tatsachen, die der Prozessgegner iSd §§ 266, 267 ZPO ausdrücklich oder schlüssig zugestanden hat, bedürfen keines Beweises; darauf ist auch im Rechtsmittelverfahren Bedacht zu nehmen (RS0040101 [T1]). Da es demnach prozessual unbedenklich ist, unbestrittenes Parteienvorbringen ohne weiteres der Entscheidung zu Grunde zu legen, schadet es nicht, wenn die Vorinstanzen dazu keine Feststellungen trafen (RS0040101 [T2]).
Somit resultiert aus dem ins Treffen geführten Umstand, die Beklagte habe das Vorliegen eines (zumindest bedingten) Vorsatzes der ihr zuzurechnenden Personen bezüglich des Umstandes, dass Fahrzeuge mit dem von ihr hergestellten Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen gewesen und an Käufer wie der Klägerin verkauft worden seien, nicht substantiiert bestritten, kein wesentlicher Verfahrensmangel.
Überdies mangelt es den begehrten Feststellungen an Relevanz, weil, wie bei Behandlung der Rechtsrüge auszuführen ist (s 3.6. ff), unter Zugrundelegung eines solchen Vorsatzes kein anderes Ergebnis erzielt würde.
1.2. Als weitere Mangelhaftigkeit (wiederum hilfsweise als sekundärer Feststellungsmangel) wird ein Verstoß gegen § 273 ZPO moniert. Das Erstgericht hätte den Schaden nicht nach § 273 ZPO, sondern auf Basis der relativen Berechnungsmethode ermitteln müssen.
Nach ständiger Rechtsprechung stellt es einen Verfahrensmangel dar, wenn die Voraussetzungen des § 273 ZPO zu Unrecht angenommen werden. Lediglich die Betragsfestsetzung selbst ist als rechtliche Beurteilung zu qualifizieren (RS0040282, insbes [T4, T12]).
Allerdings wird hier – nach rechtlichen Ausführungen über die Ermittlung der Schadenshöhe - kritisiert, dass bei einem mängelfreien Verfahren festgestellt worden wäre, dass der Verkehrswert des Fahrzeugs mit unzulässiger Abschalteinrichtung (ohne Berücksichtigung eines Updates) um zumindest 15% weniger als der Kaufpreis betrage . Zum Thema des Verkehrswertes des Fahrzeugs wurde jedoch nicht § 273 ZPO angewendet, sondern eine Negativfeststellung getroffen (UA S 37). Werden zu einem bestimmten Thema (positive oder negative) Feststellungen getroffen, so ist es ein Akt der Beweiswürdigung, wenn die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen werden (RS0053317, insbes [T3]).
Davon geht auch die Klägerin aus, indem sie die erwähnte Negativfeststellung im Rahmen der – eventualiter erhobenen, jedoch sogleich zu behandelnden - Beweisrüge bekämpft.
Desweiteren wird betreffend die Zulässigkeit der Schadensermittlung unter Anwendung des § 273 ZPO zweckmäßigerweise auf die Ausführungen zur Rechtsrüge verwiesen.
2. Unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung:
2.1. Bekämpft wird die Feststellung: „ Der objektive Marktwert des Klagsfahrzeugs im Kaufzeitpunkt unter Berücksichtigung der ursprünglich im Fahrzeug vorhandenen unzulässigen, erst später durch Update beseitigten Abschalteinrichtung kann nicht festgestellt werden. Es kann nicht festgestellt werden, welchen Verkehrswert das konkrete Klagsfahrzeug bei Kenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtung im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags am 23.3.2015 gehabt hätte bzw ob und gegebenenfalls zu welchem Preis ein solches mangelhaftes Fahrzeug (damals) gehandelt worden wäre .“
2.2. Ersatzweise wird die Feststellung begehrt: „ Der Verkehrswert des Fahrzeugs mit unzulässiger Abschalteinrichtung (ohne Berücksichtigung eines Updates) beträgt um zumindest 15% weniger als der Kaufpreis .“
Diese Ersatzfeststellung ergebe sich aus dem Sachverständigengutachten ON 81 S 16. Demnach wäre ein solches Fahrzeug – wenn keine Typengenehmigung vorhanden wäre – gemäß AWG 2002 ein Altfahrzeug und hätte bei Übergabe gemäß § 24a AWG 2002 nur einen geringen Wert von ca 10% des jeweiligen Händlereinkaufswertes (Händlereinkaufswert eines Ersatzteilspenders, Materialwert).
2.3. Das Erstgericht begründete die getroffene Feststellung damit, dass der Sachverständige Ing. D* sich in seinem schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten umfassend mit vorhandenem Datenmaterial und verschiedenen Auswertungen auseinandergesetzt und verschiedene Betrachtungsweisen angestellt habe, dabei aber klargestellt habe, dass aus seiner Sicht als Rabattsätze bezeichnete Abzüge wegen vorhandener Abschalteinrichtungen im Bereich 5 bis 15% vollkommen willkürlich und nicht objektivierbar seien (s GA ON 68, S 31f). Auch bei lebensnaher Betrachtung erscheine für die Erstrichterin ein seinerzeitiger Verkehrswert bei Bekanntsein der Abschalteinrichtung nicht ab- bzw einschätzbar.
2.4. Aus welchen Überlegungen heraus diese Beweiswürdigung unrichtig sein soll, führt die Klägerin in der Beweisrüge nicht aus. Insofern mangelt es der Beweisrüge an einer gesetzmäßigen Ausführung, erfordert diese doch, dass der Rechtsmittelwerber angeben (oder zumindest deutlich zum Ausdruck bringen) muss, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre ( Kodek in Rechberger/Klicka 5 , § 471 ZPO Rz 15 mwN; RS0041835). Die zweite Voraussetzung fehlt.
2.5. Aber auch inhaltlich überzeugt die Rüge nicht: Dass ein Fahrzeug ohne Typengenehmigung als geringwertiges „Altfahrzeug“ gelten würde (wie der Sachverständige im Ergänzungsgutachten ON 81, S 16 darlegt), besagt nichts über den im Erwerbszeitpunkt gegebenen Verkehrswert des tatsächlich angekauften Klagsfahrzeugs unter Berücksichtigung des Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung, weil dieses konkrete Fahrzeug nicht „ohne Typengenehmigung“ war. Die infolge der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung bestehende Unsicherheit über die Nutzungsmöglichkeit (iSd EuGH zu C-100/21 Rz 84; 10 Ob 24/23b) - also das Risiko des Entzugs der Typengenehmigung – ist nicht mit dem tatsächlichen Entzug gleichzusetzen. Dieser in der zitierten Gutachtensergänzung unterstellte Mangel lag nicht vor, weshalb dem Gutachten insoweit keine Aussagekraft zukommt.
Für die angestrebte Feststellung eines Minderwerts von „zumindest 15%“ liegt kein taugliches Beweisergebnis vor. Ein solches vermag die Klägerin nicht anzugeben.
3. Unrichtige rechtliche Beurteilung:
3.1. Eingangs ist festzuhalten, dass sich bereits aus der im ersten Rechtsgang ergangenen Entscheidung 8 Ob 22/22a ergibt, dass die Klägerin zur Geltendmachung des von ihr mit 30% des Kaufpreises bezifferten Ersatzanspruches als eigenen Schaden legitimiert ist.
Im Berufungsverfahren ist der Anspruch dem Grunde nach nicht mehr strittig. Der in Rechtskraft erwachsene Teil des Klagebegehrens im Umfang von EUR 5.453,-- entspricht 7% des Kaufpreises; mit ihrer Berufung strebt die Klägerin den Zuspruch weiterer EUR 6.232,-- sA an, sodass im Ergebnis ein Schadenersatz im Umfang von EUR 11.685, , das sind gesamt 15% des Kaufpreises begehrt wird.
3.2. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, das Erstgericht habe zu Unrecht die „Bandbreitenjudikatur“ angewendet. Diese sei nur im Fall einer Schutzgesetzverletzung von § 1311 ABGB einschlägig. Jedoch habe die Klägerin eine vorsätzliche Schädigung durch Verletzung von §§ 874, 1295 ABGB behauptet. Liege der Anspruchsgrund in § 874 ABGB und/oder § 1295 Abs 2 ABGB, habe die Berechnung der Schadenshöhe nach nationalen Regeln, also nach der relativen Berechnungsmethode zu erfolgen. Das Erstgericht hätte daher – was als Verfahrensmangel gerügt wird - § 273 ZPO nicht anwenden dürfen und eine Feststellung über den um zumindest 15% verminderten Verkehrswert des Fahrzeugs mit unzulässiger Abschalteinrichtung treffen müssen (worin eine Mangelhaftigkeit, eine unrichtige Tatsachenfeststellung und [in eventu] ein sekundärer Feststellungsmangel erblickt wird). Der Oberste Gerichtshof habe bei vorsätzlicher Schädigung in vergleichbaren Konstellationen zigfach ausgesprochen, dass ein Schaden vorliege und der Minderwert zu ersetzen sei.
Selbst wenn man die Bandbreitenjudikatur zulasse, hätte das Erstgericht 15% des Kaufpreises zusprechen müssen.
Dem ist zu erwidern:
3.3. Der Ersatz des Minderwerts bei der – vom Erstgericht in erster Linie herangezogenen - Verletzung des unionsrechtlichen Schutzgesetzes der Verordnung (EG) 715/2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge wird primär nach unionsrechtlichen Anforderungen bestimmt. Macht der Fahrzeugkäufer – wie hier - nicht die Rückabwicklung des Kaufvertrags, sondern einen Minderwert geltend, ist dieser im Sinn des § 273 Abs 1 ZPO nach freier Überzeugung innerhalb einer Bandbreite von 5% und 15% des vom Kläger gezahlten und dem Wert des Fahrzeugs angemessenen Kaufpreises festzusetzen (RS0134498). Dies schließt aber nicht aus, dass die Wertminderung exakt festgestellt wird und der Käufer Ersatz derselben verlangen kann (RS0134498 [T6]). Dafür bedarf es Feststellungen zu einer allfälligen Wertdifferenz im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags, insbesondere dazu, welchen Verkehrswert das Fahrzeug in Kenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtung aufwies bzw zu welchem Preis ein solches Fahrzeug (damals) gehandelt worden wäre (10 Ob 7/24p = RS0113651 [T6]; 7 Ob 194/24s; 8 Ob 93/24w; 7 Ob 4/25a; 8 Ob 7/25z; 7 Ob 55/25a).
3.4. Diese Rechtsprechung zur Bandbreite von 5% bis 15% für die Berechnung der Schadenshöhe bei Festhalten am Vertrag kommt allerdings nicht zur Anwendung, wenn der Anspruchsgrund in § 874 und/oder § 1295 Abs 2 ABGB liegt. In diesen Fällen hat sie vielmehr nach nationalen Regeln, also nach der relativen Berechnungsmethode zu erfolgen (RS0134498 [T7]; 10 Ob 31/23s mwN; 8 Ob 31/25d).
Hält der Getäuschte am Vertrag fest, ist bei diesen Ansprüchen der Schaden nach der relativen Berechnungsmethode zu ermitteln. Durch die Ermittlung des Ausmaßes des Ersatzes im Wege der relativen Berechnungsmethode wird ein Ausgleich für die durch den Willensmangel gestörte subjektive Äquivalenz der im Austauschverhältnis stehenden vertraglichen Leistungen geschaffen (2 Ob 139/23i Rz 24 mwN). Der veränderte Preis muss sich zum vereinbarten Preis so verhalten, wie der Wert der Sache ohne Mangel zum Wert der Sache mit Mangel (10 Ob 27/23b Rz 38 mwN; 9 Ob 51/24a; vgl RS0018764). Abzustellen ist dabei auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Auf spätere Verfügungen des Käufers über das Objekt kommt es dabei nicht an (9 Ob 33/24d Rz 14).
3.5. Der Ermittlung des Werts der wertgeminderten Sache wäre der gemeine Wert im Sinn des § 305 ABGB zugrunde zulegen (§ 306 ABGB), also der Verkehrswert (Austauschwert; RS0113651) des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs (ohne Berücksichtigung eines Software-Updates, das im Erwerbszeitpunkt nicht verfügbar war und die unzulässige Abschalteinrichtung letztlich auch nicht beseitigte). Sollte ein solcherart wertgemindertes (Neu-)Fahrzeug keinen Verkehrswert aufweisen, weil diese oder vergleichbare Gegenstände (am Neuwagenmarkt) tatsächlich nicht – unter Offenlegung der Unsicherheit über die Nutzungsmöglichkeit infolge mangelnder Zulassungsfähigkeit – gehandelt wurden, käme die Heranziehung des Herstellungswerts in Betracht (RS0118782).
Ist die Höhe des gemeinen Werts im Sinn des § 305 ABGB aber gar nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu ermitteln – etwa wenn Fahrzeuge mit unzulässiger Abschalteinrichtung (und offen gelegter Unsicherheit über die Nutzungsmöglichkeit infolge mangelnder Zulassungsfähigkeit) tatsächlich nicht oder nicht ausreichend häufig gehandelt wurden –, käme freilich – auch unter Übergehung eines angebotenen (Sachverständigen-) Beweises – die Anwendung des § 273 ZPO in Betracht (vgl RS0018735; 10 Ob 13/24w Rz 45f).
3.6. Diese vom Obersten Gerichtshof aufgestellten Grundsätze hat das Erstgericht in Ansehung der Anspruchsgrundlagen nach §§ 874 und 1295 Abs 2 ABGB beachtet und angewendet.
Ausgehend von den Feststellungen UA S 36f, wonach es für das Klagsfahrzeug nie eine am Markt beobachtbare merkantile Wertminderung gab und der oben zitierten Negativfeststellung betreffend den Marktwert des (mangelhaften) Fahrzeugs im Kaufzeitpunkt - welche in der Beweiswürdigung UA S 41 dadurch ergänzt wird, dass es überhaupt nicht klärbar/feststellbar sei, ob und gegebenenfalls zu welchem Preis überhaupt ein Vertragshändler ein Neufahrzeug wie das gegenständliche verkauft hätte bzw ob Fahrzeuge dann überhaupt am Markt gehandelt worden wären und es äußerst fraglich sei, ob Kunden solche Fahrzeuge solche Fahrzeuge kaufen – ist das Erstgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Ermittlung des gemeinen Wertes iSd § 305 ABGB de facto nicht möglich ist und hat deshalb zulässigerweise § 273 ZPO herangezogen.
3.7. Selbst wenn daher die Repräsentanten der Beklagten vorsätzlich gehandelt haben, daher als Anspruchsgrundlagen (auch) §§ 874 und 1295 Abs 2 ABGB in Betracht kommen und demzufolge - wie die Berufung argumentiert - die relative Berechnungsmethode zur Anwendung zu gelangen hat, wäre für die Klägerin daraus nichts gewonnen. Mangels feststellbaren Minderwertes hat es dennoch zur Schadensermittlung unter Zuhilfenahme des § 273 ZPO zu kommen.
3.8. Soweit moniert wird, dass bei mängelfreiem Verfahren auf Basis des Sachverständigengutachtens die (als Ersatzfeststellung angestrebte) positive Feststellung über eine Differenz von zumindest 15% zwischen dem Wert des gekauften mangelhaften Fahrzeuges und dem Kaufpreis zu treffen gewesen wäre, verfängt dies nicht, weil dabei die getroffene Negativfeststellung außer Acht gelassen wird. Erneut sei erwidert, dass die einzige ins Treffen geführte Passage des Gutachtens über den Wert des Fahrzeugs ohne Typengenehmigung nicht aussagekräftig für einen im Anschaffungszeitpunkt bestehenden Minderwert des konkret von der Klägerin gekauften Fahrzeugs – welches zwar eine unzulässige Abschalteinrichtung aufwies, aber durchaus typengenehmigt war - ist.
Angesichts der getroffenen Negativfeststellung liegt auch eine sekundäre Mangelhaftigkeit nicht vor.
Wenn in diesem Zusammenhang (Berufung S 6) die ergänzende Feststellung begehrt wird, dass die Herstellungskosten für das Fahrzeug rund 80% des Netto-Verkaufspreises betragen, ist – abgesehen davon, dass für diese Aussage weder ein erstinstanzliches Vorbringen noch ein Beweis vorliegt - nicht recht erkennbar, was sich daraus ergeben soll. Ein konkreter Wert des gegenständlich gekauften wertgeminderten Fahrzeugs wäre daraus nicht ableitbar und wird auch nicht näher zur Darstellung gebracht.
Somit zeigt die Klägerin keinen überzeugenden Grund auf, aus dem die Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO durch das Erstgericht mangelhaft erfolgt sein soll, zumal diese Bestimmung auch dann angewendet werden kann, wenn die vorliegenden Beweise (insbesondere Sachverständigengutachten) nur Grundlagen für die Ermessensentscheidung geliefert haben (RS0040440 [T1]).
3.9. Betreffend die konkrete Ausmittlung des Schadensbetrags führt die Berufung nur ins Treffen, dass selbst bei Heranziehung der Bandbreitenjudikatur ein Prozentsatz von 15% heranzuziehen wäre, weil der unredliche Bereicherungsschuldner nicht nur den Verkehrswert, sondern den Wert nach dem höchsten am Markt erzielbaren Preis zu ersetzen habe, was umso mehr für einen vorsätzlichen Schädiger gelten müsse.
Bei Anwendung des § 273 ZPO darf das Gericht die Schadenshöhe nur in jenem Rahmen nach Ermessen festsetzen, in dem kein Beweis für die Höhe des Schadens erbracht werden konnte. Als maßgebende Faktoren für die Ermessensentscheidung des Gerichts sind dabei die Feststellungen, die getroffen werden konnten, die Rechtslage und Erfahrungssätze heranzuziehen. Das Gericht muss nachvollziehbar offenlegen, welche mehr oder weniger wahrscheinlichen Annahmen es traf (vgl RS0040341 [insb T3]; RS0007104 [T7]).
Dem hat das Erstgericht entsprochen. Die herangezogenen Bemessungskriterien rechtfertigen den ausgemittelten Prozentsatz im unteren (wenn auch nicht untersten) Bereich. Die Berücksichtigung von nach dem Vertragsabschluss liegenden Umständen wurde wiederholt als zulässig erkannt (8 Ob 131/24h; 8 Ob 31/25d mwN), weshalb hier die langjährige Nutzung bis zum Verkauf und vor allem das Herauskaufen aus dem Leasingvertrag trotz Kenntnis der Mängelproblematik und des Eindrucks einer negativen Veränderung des Fahrzeugs in die Bemessung einfließen konnte. Nach obiger Judikatur ist weiters das – auch hier festgestellte - Fehlen eines merkantilen Minderwerts als wertaufhellender Faktor durchaus geeignet, Rückschlüsse auf den relevanten objektiven Minderwert im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zuzulassen.
Insgesamt hält sich die vom Erstgericht vorgenommene Ausmittlung des Schadenersatzes im Entscheidungsermessen und ist nicht zu beanstanden.
Die Berufungsausführungen sind hingegen nicht stichhaltig. Ausgesprochen wurde im Fall einer vorsätzlichen Schädiung auch bereits, dass ein geforderter „Abschreckungszuschlag“ dem österreichischen Schadenersatzrecht fremd ist (9 Ob 51/24a).
3.10. Die weiteren rechtlichen Ausführungen der Klägerin gehen ins Leere. Dass ein Schaden entstanden und der Minderwert zu ersetzen ist, wird ebenso wenig bezweifelt wie das Abstellen auf den Erwerbszeitpunkt und nicht auf den aktuellen Restwert des Fahrzeugs am Gebrauchtwagenmarkt; eine Schadensbeeinflussung durch den von der Klägerin getätigten Verkauf wurde nicht angenommen; eine Vorteilsanrechnung fand nicht statt.
4. Da der Berufung in der Hauptsache somit ein Erfolg zu versagen war, ist auf die Kostenrüge einzugehen.
4.1. Die Klägerin wendet sich gegen die ihr gemäß § 43 Abs 1 ZPO auferlegte Kostenersatzpflicht in Höhe von EUR 12.927,81 und begehrt - ein Obsiegen mit EUR 11.685,-- unterstellt – primär den Zuspruch von EUR 23.741,10 an Kosten bzw - ausgehend von einem ihrer Ansicht nach unrichtigen Obsiegen mit EUR 5.453,-- - einen Kostenzuspruch von EUR 17.925,17. Da eine Schadensfestsetzung gemäß § 273 ZPO erfolgt sei, wird die Anwendung des Kostenprivilegs nach § 43 Abs 2 ZPO begehrt, welches der Klägerin auch bei einer höheren Überklagung als um das Doppelte zugute kommen müsse. Die Rechtsprechung sehe dies ohnehin nicht als starre Grenze an. Vom Wortlaut könnten der 2. und 3. Fall des § 43 Abs 2 ZPO so ausgelegt werden, dass eine Überklagung, die nicht böswillig erfolgt sei, nicht dazu führen dürfe, dass der betroffene (hier) Verbraucher davon abgehalten werden könnte, den gerichtlichen Schutz wegen der möglichen Kostenbelastung nicht in Anspruch zu nehmen. Es sei das unionsrechtliche Effektivitätsgebot zu berücksichtigen. Die bisherige Auslegung von § 43 Abs 2 ZPO schaffe ein erhebliches Hindernis, das geeignet sei, die Verbraucher von der Ausübung ihrer europarechtlichen Ansprüche abzuhalten. Wenn daher wie hier der Nachweis einer unzulässigen Abschalteinrichtung gelungen sei, sei § 43 Abs 2 ZPO iSd im Unionsrecht verankerten Effektivitätsgebots großzügig auszulegen, sodass auch eine Überklagung von mehr als 50% (und sei es, dass nur 5% bei eingeklagten 30% zugesprochen würden) nicht schade.
4.2. Dieser Kritik ist zu erwidern, dass § 43 Abs 2 ZPO nach herrschender Judikatur keine Anwendung findet, wenn dem Kläger eine offenbare Überklagung zur Last fällt, also wenn er mehr als doppelt so viel einklagt als zugesprochen wird (RS0035993 [T2]; Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 43 Rz 11 mwN). Wenn auch diese Schwelle nicht als starre Grenze, sondern als grobe Faustregel zu verstehen ist, so hat sie sich doch als typisierte Betrachtung im Hinblick auf die damit verbundene Rechtssicherheit bewährt (vgl Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.161 mwN). Sie ist daher auch hier anzuwenden.
Damit kommt der Klägerin das Kostenprivileg auch bei großzügiger Bemessung nicht zugute: Eingeklagt wurde zunächst das Zahlungsbegehren von EUR 23.370,-- und ein mit EUR 2.000,-- Feststellungsbegehren, Gesamtstreitwert war daher EUR 25.370,--. Das Feststellungsbegehren wurde in der Folge (ON 49.2, 1) fallen gelassen, der Streitwert betrug daher EUR 23.370,--. Obsiegt wurden EUR 5.453,-- , sodass sich eine Obsiegensquote von rund 21,5% im ersten Abschnitt und 23,3% im zweiten Abschnitt ergibt.
Zwar wendete der Oberste Gerichtshof zu 10 Ob 46/23x bei einer geltend gemachten Wertminderung von 30% infolge einer unzulässigen Abschalteinrichtung und einem Zuspruch von 10% des tatsächlich bezahlten Kaufpreises das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO mit der Begründung an, dass das (überwiegende) Unterliegen für die dortige Klägerin erst aufgrund der nach Einbringung der Revision veröffentlichten Rechtsprechung bekannt sein konnte und die Überklagung – auch angesichts entsprechender Zusprüche durch erst- und zweitinstanzliche Entscheidungen – noch nicht als erkennbare und offenbare Überforderung außerhalb jeder vernünftigen Überlegung qualifiziert werden musste.
Der vorliegende Fall ist aber insofern anders gelagert, als der Klägerin die seit September 2023 (10 Ob 27/23b) existierende „Bandbreitenjudikatur“ des Obersten Gerichtshofs noch während des Verfahrens erster Instanz bekannt sein musste, sie darauf aber nicht ausreichend reagiert hat und damit der Umstand, dass die behauptete 30%ige Wertminderung nicht nachgewiesen werden konnte und sie mit dem Feststellungsbegehren überhaupt zur Gänze unterlag, zu ihrem Nachteil gereicht (vgl OLG Linz 1 R 55/25a; 4 R 21/25y). Zudem war der gegenständlich erfolgte Zuspruch von bloß 7% des Kaufpreises noch geringer als der in der genannten höchstgerichtlichen Entscheidung zuerkannte Prozentsatz von 10%.
4.3. Es liegt somit ein Fall der „Überklagung“ vor, der die Inanspruchnahme des Kostenprivilegs des § 43 Abs 2 ZPO ausschließt (vgl auch 2 Ob 3/24s, wo der Oberste Gerichtshof in einem von den Vorinstanzen kurz nach Veröffentlichung dieser Rechtsprechung entschiedenen Fall die Anwendung des § 43 Abs 2 ZPO ausschloss). Die in der Berufung zitierten EuGH Entscheidungen (C 215/21 und C-224/19 verbunden mit C-259/19) sind nicht einschlägig, geht es dort doch um die Auslegung missbräuchlicher Klauseln in Verbraucherverträgen.
Das Erstgericht hat die Kosten zutreffend nach § 43 Abs 1 ZPO bestimmt.
Daran vermag auch die unionsrechtliche Perspektive nichts zu ändern. Nach der Auffassung des erkennenden Senats reicht der Effektivitätsgrundsatz („effet utile“) nicht so weit, es einem Verbraucher praktisch (kosten-)risikolos zu ermöglichen, Forderungen in nahezu beliebiger Höhe geltend zu machen. Das Berufungsgericht sieht sich daher auch nicht veranlasst, der in der Berufung im Kostenpunkt enthaltenen Anregung der Klägerin auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art 267 AEUV zu entsprechen.
4.4. Weitere Unrichtigkeiten wurden im Rechtsmittel nicht releviert. Schon deshalb ist die Zugrundelegung einer gerundeten Ersatzquote von 50% (für beide Verfahrensabschnitte) nicht zu beanstanden.
5. Zusammenfassend erweist sich die Berufung insgesamt als nicht berechtigt.
Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 41, 50 ZPO.
Die Revision war iSd § 502 ZPO nicht zuzulassen, weil sich eine Rechtsfrage in der dort genannten Qualität nicht stellte.
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