Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Oberbauer und den Richter Mag. Schmoliner sowie die fachkundigen Laienrichterinnen Mag. Natascha Baumann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Marele Sladek (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , geb. **, **, vertreten durch die Riel | Grohmann | Sauer Rechtsanwälte in Krems an der Donau, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt , **, wegen Feststellung von Schwerarbeitszeiten, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau als Arbeits- und Sozialgericht vom 23.6.2025, GZ **-60, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Entscheidungsgründe:
Der am ** geborene Kläger arbeitete als Kälte- und Klimatechniker. Seine Tätigkeit bestand in der berufstypischen Montage von Kälte- und Klimaanlagen sowie deren Wartung und Servicierung. Er musste dabei täglich die Anfahrt zu den Kunden und die Rückfahrt in den Betrieb mit einem ihm zur Verfügung gestellten Firmenfahrzeug absolvieren. Ein Kilometer Fahrtstrecke entsprach dabei durchschnittlich einer Fahrzeit von 1,25 Minuten. Für eine Stunde Fahrzeit verbrauchte der Kläger 35 Kilokalorien (kcal), für eine Stunde Facharbeitertätigkeit 262,25 kcal. Die Grenze von 2.000 kcal wird damit bei 7,63 Nettoarbeitsstunden (in denen nur Facharbeitertätigkeiten verrichtet werden, unter Ausblendung von Fahrzeiten) überschritten.
Mit Bescheid vom 5.6.2023 (Beilage ./A) lehnte die Beklagte die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten des Klägers im Zeitraum vom 10.4.2006 bis 30.11.2006, vom 16.7.2007 bis 31.3.2015, vom 23.5.2016 bis 7.10.2016, vom 3.4.2017 bis 10.4.2020 sowie vom 5.7.2021 bis 20.2.2022 ab.
Dagegen richtet sich die vorliegende Klage mit dem Antrag, festzustellen, dass die genannten Zeiten Schwerarbeitsmonate iSd §§ 4 Abs 3 APG, 607 Abs 14 ASVG iVm § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV seien. Der Kläger habe im Rahmen seiner Tätigkeit überwiegend schwere manuelle Arbeiten mit Maschinen und Handwerkzeugen im Stehen, im Gehen, in knieender und hockender Position sowie über Kopf in vorgebeugter und verdrehter Körperhaltung am Boden sowie auf Leitern und Gerüsten geleistet und dabei mindestens 2.000 kcal während eines Arbeitstags verbraucht.
Die Beklagte wendet ein, der Kläger habe den erforderlichen Arbeitsenergieumsatz bei seiner Tätigkeit nicht aufbringen müssen, weshalb diese nicht als Schwerarbeit zu qualifizieren sei. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass innerhalb der Arbeitszeit beträchtliche Fahrzeiten mit einem deutlich geringeren Energieumsatz angefallen seien, weshalb der Kläger nicht an zumindest 15 Tagen im Monat mehr als 2.000 kcal verbraucht habe.
Im ersten Rechtsgang wies das Erstgericht das Klagebegehren mit der Begründung ab, aufgrund der getroffenen Feststellungen seien die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV in keinem der klagsgegenständlichen Monate erfüllt worden (ON 50). Der dagegen erhobenen Berufung des Klägers gab das Berufungsgericht zu 10 Rs 24/25k (ON 57.3) Folge, hob das Urteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Verhandlung und Entscheidung auf. Insbesondere werde es konkrete Feststellungen zu den Arbeits- und Fahrzeiten des Klägers in den verfahrensgegenständlichen Monaten zu treffen haben.
Mit dem nun angefochtenen Urteil im zweiten Rechtsgang wies das Erstgericht das Klagebegehren – ohne ergänzende Beweise aufzunehmen – neuerlich ab.
Neben dem eingangs wiedergegebenen, im Berufungsverfahren nicht strittigen Sachverhalt traf es dazu die aus den Urteilsseiten 2 bis 21 ersichtlichen Feststellungen, von welchen hervorgehoben wird (bekämpfte Feststellungen sind unterstrichen dargestellt):
Der Kläger arbeitete grundsätzlich von Montag bis Freitag. An Feiertagen wurde in der Regel nicht gearbeitet. Die aus den vorgelegten Arbeitszeitaufzeichnungen ausgewiesene Arbeitszeit umfasst allerdings nicht nur die Netto-Arbeitszeit beim Kunden sondern inkludiert auch die Fahrzeiten, die durch die An- bzw. Rückfahrt zu/von den Kunden täglich angefallen sind. [F1] Aus den vorgelegten Fahrtenbücher gehen die täglich vom Kläger zurückgelegten Kilometer [her]vor, welche notwendigerweise eine entsprechende Fahrzeit bedingen und in diesem Umfang die tatsächliche Netto-Arbeitszeit für Facharbeitertätigkeiten (also Zeit die für Installations- und Wartungsarbeiten aufgewendet wurde) verringerte.
Der Kläger verbrauchte bei seiner Facharbeitertätigkeit unter Berücksichtigung auch der jeweils täglich angefallenen Fahrtzeiten, welche pro Stunde einen Kalorienverbrauch von 35 kcal bedingten, in keinem Monat im klagsgegenständlichen Zeitraum an zumindest 15 Tagen pro Kalendermonat jeweils mindestens 2.000 Arbeits-Kilokalorien. In Zusammenhalt des festgestellten Kalorienverbrauches sowohl für Facharbeitertätigkeiten und als auch für Fahrzeiten, mit den teils durch Aufzeichnungen belegten Arbeits- und Fahrzeiten des Klägers kann folglich nicht festgestellt werden, dass der Kläger auch nur in einem klagsgegenständlichen Monat an zumindest 15 Arbeitstagen jeweils zumindest 2.000 Arbeitskilokalorien verbrauchte. [F2] .
Weiters kann auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger in einem Monat im klagsgegenständlichen Zeitraum, wäre er nicht krankheits- oder urlaubsbedingt abwesend gewesen, an zumindest 15 Arbeitstage [n] einen Kalorienverbrauch von jeweils mindestens 2.000 kcal erreicht hätte. [F3] […]
Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger in auch nur einem Monat im Zeitraum von April 2006 bis Dezember 2013 und Jänner bis Februar 2022 an zumindest 15 Arbeitstagen pro Monat jeweils einen Arbeitskalorienverbrauch von 2.000 kcal erreichte, dies in der Zusammenschau von Fahrzeiten und Facharbeitertätigkeitszeiten.
Selbst unter der Annahme, der Kläger wäre nicht urlaubs- oder krankheitsbedingt abwesend gewesen, kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger in einem Monat im Zeitraum von April 2006 bis Dezember 2013 und Jänner bis Februar 2022 jeweils zumindest 2.000 kcal an zumindest 15 Arbeitstagen pro Monat verbraucht hat und daher ein Schwerarbeitsmonat vorliegen würde. [F4]
Rechtlich folgerte das Erstgericht wiederum, der Kläger habe die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV in keinem der klagsgegenständlichen Monate erfüllt, weshalb das Klagebegehren (neuerlich) abzuweisen sei.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung (einschließlich sekundärer Verfahrensmängel), in eventu auch wegen Nichtigkeit, mit dem Antrag, das Urteil im Sinne einer Klagsstattgebung abzuändern. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Die Beklagte beteiligte sich nicht am Berufungsverfahren.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Nichtigkeit:
Der Kläger stützt seine Berufung hilfsweise auch auf eine Nichtigkeit (vgl ON 61, S 2, Punkt 1.), ohne jedoch in weiterer Folge darzulegen, worin eine solche liegen soll. Zwar sind Nichtigkeiten aus Anlass eines zulässigen Rechtsmittels grundsätzlich auch von Amts wegen wahrzunehmen (vgl RS0042973), eine solche absolute Nichtigkeit war jedoch nicht zu ersehen. Eine Behandlung der Nichtigkeitsberufung unterbleibt daher.
2. Zur Beweisrüge:
2.1 Anstelle der Feststellung F1 begehrt der Kläger die Ersatzfeststellung: „ Die darin ausgewiesene Arbeitszeit umfasst nur die Netto-Arbeitszeit aber inkludiert nicht auch die Fahrzeiten, die durch die An- bzw. Rückfahrt zu/von den Kunden täglich angefallen sind .“
Das Erstgericht hat die bekämpfte Feststellung auf die Angaben der Zeugin B*, die beim Arbeitgeber des Klägers für die Buchhaltung und Lohnverrechnung zuständig war, gestützt. Diese hat eine ausdrückliche Anfrage des Gerichts, ob in diesen ausgewiesenen Nettoarbeitsstunden auch alle Fahrzeiten enthalten sind (ON 45), eindeutig mit „Ja, in den von mir gesandten Arbeitsaufzeichnungen sind die Fahrzeiten enthalten“ beantwortet (ON 47). Die in der Berufung zitierte Aussage der Zeugin, wonach die aufgezeichnete Zeit „eine reine Nettoarbeitszeit ohne Pause“ gewesen sei (ON 20.2, PS 2), widerspricht dem nicht: Erkennbar hat die Zeugin die Frage nur auf allfällige Pausen, nicht aber auf Fahrtzeiten, die hier gar nicht thematisiert wurden, bezogen. Das ist auch vor dem Hintergrund plausibel, als die Reisezeit etwa eines Monteurs, der – wie der Kläger - zur Durchführung von Servicearbeiten von Kundschaft zu Kundschaft fährt, „Arbeitszeit im engeren Sinn“ ist (RS0051347). Für die Zeugin bestand daher ohne entsprechende Fragestellung überhaupt keine Veranlassung, zwischen Fahrt- und Arbeitszeit zu differenzieren, handelt es sich doch aus ihrer Sicht als Lohnverrechnerin in beiden Fällen um zu entlohnende Arbeitszeit.
Ebenso wenig widerspricht das Gutachten des Sachverständigen Dr. C* der bekämpften Feststellung: Dieser hat entsprechend dem Gerichtsauftrag den Kalorienverbrauch des Klägers für einen Achtstundentag unter Ausblendung der Fahrtzeiten berechnet (Ergänzungsgutachten ON 32). Das sagt aber nichts darüber aus, ob in den Arbeitszeitaufzeichnungen auch die Fahrtzeit enthalten ist und ob der Kläger tatsächlich jeden Tag acht Stunden ohne Fahrtzeit gearbeitet hat.
2.2 Statt der Feststellungen F2 sowie (offenbar) F4 begehrte Ersatzfeststellungen:
„ Der Kläger verbrauchte bei seiner Facharbeitertätigkeit unter Berücksichtigung auch der jeweils täglich angefallenen Fahrtzeiten, welche pro Stunde einen Kalorienverbrauch von 35 kcal bedingten, in jedem Monat im klagsgegenständlichen Zeitraum an zumindest 15 Tagen pro Kalendermonat jeweils mindestens 2.000 Arbeits-Kilokalorien. Folglich kann festgestellt werden, dass der Kläger im klagsgegenständlichen Zeitraum pro Monat an zumindest 15 Arbeitstagen jeweils zumindest 2.000 Arbeitskilokalorien verbrauchte.“
„Der Kläger arbeitete unter Berücksichtigung der jeweils täglich angefallenen Fahrzeiten im klagsgegenständlichen Zeitraum an zumindest 15 Tagen mindestens 7,63 Stunden netto.“
„In Zusammenhalt des festgestellten Kalorienverbrauches sowohl für Facharbeitertätigkeiten und als auch für Fahrzeiten, mit den teils durch Aufzeichnungen belegten Arbeits- und Fahrzeiten des Klägers kann festgestellt werden, dass der Kläger in jedem klagsgegenständlichen Monat (ausgenommen 2014, 2108 und 2019) an zumindest 15 Arbeitstagen jeweils zumindest 2.000 Arbeitskilokalorien verbrauchte.“
„Der Kläger arbeitete unter Berücksichtigung der jeweils täglich anfallenden Fahrtzeiten im klagsgegenständlichen Zeitraum 2013, 2015 bis 2017 und 2020 und 2021 an zumindest 15 Tagen mindestens 7,63 Stunden netto.“
„In Zusammenhalt des festgestellten Kalorienverbrauches mit den Arbeits- und Fahrzeiten des Klägers kann festgestellt werden, dass der Kläger im klagsgegenständlichen Monat an zumindest 15 Arbeitstagen zumindest 2.000 Arbeitskilokalorien verbrauchte.“
Diese – einander betreffend die Monate, in denen er Schwerarbeit geleistet habe, teils widersprechenden – Ersatzfeststellungen möchte der Kläger daraus ableiten, dass er nach dem Ergänzungsgutachten Dris. C* (ON 33) außerhalb der Fahrzeiten 2.098 kcal verbraucht habe, sodass die Fahrzeiten (und die dadurch verbrauchten 35 kcal pro Stunde) noch hinzuzurechnen seien. Er übersieht dabei jedoch, dass das nur dann gilt, wenn er an einem Tag mehr als acht Stunden körperlich gearbeitet hat: Hat er hingegen etwa nur sieben Stunden körperlich gearbeitet und ist eine Stunde mit dem Auto gefahren, so sind die 2.098 kcal um 262,25 kcal für eine Facharbeiterstunde zu verringern und gleichzeitig um 35 kcal für eine Stunde Fahrzeit zu erhöhen, sodass man diesfalls auf nur 1.870,75 kcal für den Achtstundentag käme.
Den Berufungsausführungen, es könne nicht auf eine Durchschnittsbetrachtung über neun Jahre abgestellt werden, ist zu entgegnen, dass das Erstgericht das zumindest für jene Monate, in denen Arbeitszeitaufzeichnungen vorgelegen sind, auch nicht getan hat, sondern anhand der vorliegenden Fahrtenbücher eine Aufsplittung in körperliche Arbeit und Fahrzeit vorgenommen hat und auf dieser Grundlage den Kalorienverbrauch für jeden Tag berechnet hat (vgl Beweiswürdigung US 24). Dass diese Berechnungen im Einzelnen unrichtig gewesen wären, legt die Berufung nicht dar; zur Ausführung einer gesetzmäßigen Beweisrüge genügt es aber nicht, bloß die erstrichterliche Beweiswürdigung pauschal als unrichtig zu bezeichnen oder einzelnen Feststellungen lediglich Gegenbehauptungen entgegen zu setzen (RS0041830).
Entgegen den Berufungsausführungen hat das Erstgericht auch nicht aus der Berechnung der Arbeitszeit für den 20.1.2014 „auf den gesamten übrigen Zeitraum“ geschlossen. Vielmehr hat es hier nur im Rahmen der Beweiswürdigung anhand eines Beispiels erläutert, wie es bei der Berechnung vorgegangen ist und darauf hingewiesen, dass dieser Rechenweg – nicht aber die konkreten Zahlen – auch den übrigen Feststellungen zugrunde gelegt wurde.
Ergibt sich aber aus den Zeiträumen, für den Aufzeichnungen vorliegen, dass der Kläger in keinem einzigen dieser insgesamt 65 Monate, also mehr als fünf Jahre, an zumindest 15 Tagen einen Kilokalorieverbrauch von mindestens 2.000 kcal hatte, so ist es nachvollziehbar, wenn das Erstgericht auch für jene Zeiträume, für welche keine Aufzeichnungen vorgelegt wurden, diesbezüglich nur eine Negativfeststellung treffen konnte. Auch der Kläger vermag im Übrigen keine Beweisergebnisse, die für eine positive Feststellung sprechen, anzuführen.
Hinzuweisen bleibt auch darauf, dass der Kläger freitags in der Regel nur 5,5 Stunden gearbeitet hat, sodass er an diesem Wochentag – selbst bei Annahme, dabei habe es sich ausschließlich um Facharbeiterstunden gehandelt – keinesfalls 2.000 kcal verbraucht haben kann. Geht man von gerichtsnotorischen maximal 22 möglichen Arbeitstagen und davon zumindest vier Freitagen im Monat aus, verbleiben im besten Fall 18 Tage, an denen der Kläger den geforderten Kalorienverbrauch überhaupt erreicht haben kann. Liegt er somit an bloß maximal vier Tagen – etwa aufgrund längerer Fahrzeit – darunter, erfüllt er die Anforderungen bereits nicht mehr.
Damit hat das Erstgericht auch die vom Berufungsgericht im ersten Rechtsgang geäußerten Zweifel zerstreut; in Bezug auf das Jahr 2016 etwa durch den Hinweis, dass der Kläger in diesem Jahr nur an 100 Tagen gearbeitet hat, was die im Vergleich zu anderen Jahren niedrige Kilometerleistung in diesem Jahr plausibel erklärt (US 22 oben).
2.3 Der Feststellung F3 setzt der Kläger keine ihr widersprechende Ersatzfeststellung entgegen. Indem er damit im Ergebnis nur ihren ersatzlosen Entfall anstrebt, führt er keine gesetzmäßige Beweisrüge aus (vgl RS0041835 [T3]).
2.4 Das Berufungsgericht übernimmt daher die bekämpften Feststellungen und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).
3. Zur Rechtsrüge:
3.1 Festzuhalten ist zunächst, dass der Kläger die detailierten Feststellungen, aus denen sich ergibt, dass er im Jahr 2014, von Jänner bis März 2015, von Mai bis Oktober 2016, von April bis Dezember 2017, in den Jahren 2018 und 2019, von Jänner bis März 2020 sowie von Juli bis Dezember 2021 den Kilokalorien-Mindestumsatz nicht an zumindest 15 Tagen pro Monat erreicht hat (US 4 bis 21 oben), im Rahmen der Beweisrüge unbekämpft ließ.
Warum er dennoch einen Anspruch auf Feststellung auch dieser Zeiten als Schwerarbeitszeiten habe, legt die Berufung nicht näher dar.
Soweit er – offenbar als sekundären Verfahrensmangel – Feststellungen dazu vermisst, wie viele Stunden er im streitgegenständlichen Zeitraum mit einem Belastungsgrad von mindestens 2.000 kcal geleistet habe, so fehlt diesen Feststellungen die Relevanz: Nach ständiger Rechtsprechung muss im Verfahren nach § 247 Abs 2 ASVG die versicherte Person nachweisen, die von § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsVO geforderte Mindestanzahl von Arbeitskalorien an jeweils 15 Tagen des Kalendermonats verbraucht zu haben (10 ObS 58/20g [2.8]; 10 ObS 87/20x [2.2]; 10 ObS 84/24m). Dieser ihm obliegende Beweis ist dem Kläger hier nicht gelungen, konnte doch nicht festgestellt werden, dass er in auch nur einem dieser – vom Erstgericht gesondert näher betrachteten – Monate an zumindest 15 Tagen zumindest 2.000 kcal verbraucht hat. Wurden aber zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen – wozu auch Negativfeststellungen zählen (vgl 2 Ob 65/24h) - getroffen, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden. Vielmehr ist es ein Akt der Beweiswürdigung, wenn die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen wurden (RS0053317 [T1; T3]).
3.2 Hinsichtlich der restlichen Zeiten beschränkt sich die Rechtsrüge auf eine Wiederholung der bereits zur Beweisrüge vorgebrachten Argumente. Sie geht damit nicht vom festgestellten Sachverhalt aus und ist daher nicht gesetzmäßig ausgeführt (RS0043603; A. Kodek in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 471 Rz 16 mwN). Dass der Kläger fallweise länger als acht Stunden am Tag gearbeitet hat, hat das Erstgericht entgegen den Berufungsausführungen ohnedies berücksichtigt (vgl etwa das Beispiel für 20.1.2014 auf US 4: 8,75 Stunden); das ändert aber nichts daran, dass auch hier die Fahrtzeiten mit einem geringeren Kalorienverbrauch zu berücksichtigen sind.
4. Zusammengefasst hat das Erstgericht die Klage im zweiten Rechtsgang daher zu Recht abgewiesen, weshalb die Berufung erfolglos bleiben musste.
5. Gründe für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b) ASGG wurden in der Berufung nicht vorgebracht und sind aus dem Akteninhalt nicht zu erkennen. Der Kläger hat daher die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.
6. Da das Hauptaugenmerk der Berufung auf der nichtrevisiblen Tatsachenrüge lag und sich darüber hinaus keine erheblichen Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO stellten, war die ordentliche Revision nicht zuzulassen.
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