23Bs307/25b – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen Mag. Dr. A* wegen des Verbrechens des Handels mit psychotropen Stoffen nach § 31a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 SMG über die Berufung des Genannten und jener der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 28. Mai 2025, GZ **-137, nach der unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten Dr. Aichinger, im Beisein der Richterin Mag. Staribacher und des Richters Mag. Trebuch LL.M. als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Dr. in Klug sowie der Verteidiger Mag. Nikolaus Rast und Mag. Philipp Wolm, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführten Berufungsverhandlung am 11. Dezember 2025 zu Recht erkannt:

Der Berufung des Angeklagten wird dahin Folge gegeben, dass unter Beibehaltung der Strafenkombination nach § 43a Abs 2 StGB die verhängte Anzahl der Tagessätze auf 180 (einhundertachtzig), im Uneinbringlichkeitsfall 90 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, herabgesetzt und der Verfallsausspruch ersatzlos aufgehoben wird.

Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird dahin Folge gegeben, dass die Höhe des einzelnen Tagessatzes auf 850 Euro erhöht wird.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene Mag.Dr. A* des Vergehens des Handels mit psychotropen Stoffen nach § 31a Abs 1 fünfter Fall SMG schuldig erkannt und hiefür nach § 31a Abs 1 SMG unter Anwendung des § 43a Abs 2 StGB zu einer unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von sechs Monaten sowie einer Geld-strafe von 360 Tagessätzen zu je 60 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 180 Tagen verurteilt. Weiters wurde gemäß § 20 „Abs 1, 3 und 4“ StGB ein Betrag von 5.000 Euro für verfallen erklärt.

Danach hat er von 1. Jänner 2022 bis 1. Jänner 2024 in ** vorschriftswidrig psychotrope Stoffe in einer die Grenzmenge (§ 31b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er in zahlreichen Angriffen entgegen der das Apotheken- und Arzneimittelrecht regelnden Vorschriften (§ 7 SMG) Rivotril (Wirkstoff: Clonazepam), Xanor (Wirkstoff: Alprazolam), Praxiten (Wirkstoff: Oxazepam), Psychopax (Wirkstoff: Diazepam), Gewacalm (Wirkstoff: Diazepam), Alprazolam (Wirkstoff: Alprazolam), Halcion (Wirkstoff: Triazolam) und Anxiolit (Wirkstoff: Oxazepam) in einer insgesamt die Grenzmenge (§ 31b SMG) übersteigenden Menge B* und Unbekannten verkaufte.

Bei der Strafzumessung wurden erschwerend die mehrfachen Tatangriffe und der lange Deliktszeitraum, mildernd hingegen der Beitrag zur Wahrheitsfindung, die Sicherstellung eines Teils der Medikamente mit psychotropen Inhaltsstoffen und der bisher tadellose Lebenswandel gewertet.

Nach Zurückweisung der vom Angeklagten erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde durch Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 7. Oktober 2025, GZ 14 Os 94/25t-4 (= ON 180.1), ist vorliegend über die auf eine Herabsetzung der Strafe und die ersatzlose Aufhebung des Verfallsausspruchs abzielende Berufung des Angeklagten sowie die auf eine Erhöhung der Freiheitsstrafe bzw. des einzelnen Tagessatzes abzielende Berufung der Staatsanwaltschaft zu entscheiden.

Vorweg ist – zu den Ausführungen des Angeklagten - festzuhalten, dass die Menge der von ihm verkauften psychotropen Stoffe vom Erstgericht nicht exakt festgestellt werden konnte. Die Formulierung „in einer […], im Gesamten die Grenzmenge (§ 31b SMG) übersteigenden Menge, im Zweifel nicht jedoch die 15-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge […] verkaufte“ (US 3) zeigt in Zusammenschau mit der rechnerischen Ermittlung pro Medikament, ab welcher Gesamtmenge Schachteln oder Flaschen die Grenzmenge (§ 31b SMG) überschritten ist (US 5 f, wobei beispielsweise 20 Schachteln Rivotril Clonazepam in einer die Grenzmenge übersteigenden Gesamtmenge enthielten) und den sonstigen Erwägungen (US 7ff, insbesondere zum dreimaligen Transport prall gefüllter Reisetaschen, zur Sicherstellung mehrerer Packungen von Medikamenten mit psychotropen Stoffen bei B*, zur einen „untypisch umfangreichen Verkauf“ von gegenständlichen Medikamenten aufzeigenden Buchhaltung und den Ausgangslisten sowie den Angaben der beiden Apothekenmitarbeiterinnen) jedoch deutlich auf, dass das Erstgericht nicht von einer „geringstmöglich“, sondern mehrfach überschrittenen Grenzmenge (§ 31b SMG) ausgegangen ist.

Zu den Berufungen wegen Strafe:

Der festgestellte Tatzeitraum, nämlich (richtig:) „zumindest 01.01.2022 bis 01.01.2024“ reicht als Grundlage für den (zutreffend) angenommen Erschwerungsgrund des § 33 Abs 1 Z 1 StGB. Weiterer Feststellungen zu „den genauen Zeitpunkten der festgestellten Angriffe“ bedurfte es – dem Verständnis des Angeklagten zuwider – indes nicht. Die (vielfache) Tatwiederholung erhöht das größere Ausmaß der Tatschuld, das durch den Additionseffekt der Suchtgiftmengen nur zum Teil erfasst wird (14 Os 7/95; Mayerhofer , StGB 6 § 33 E 5b), und wurde vom Erstgericht daher – der Argumentation des Berufungswerbers entgegen – zutreffend erschwerend gewertet.

Der Staatsanwaltschaft ist darin beizupflichten, dass der – auch vom Erstgericht als nicht wesentlich erachtete - Beitrag zur Wahrheitsfindung im schriftlichen Antrag auf diversionelle Erledigung (ON 91 S 4) keinen besonderen Milderungsgrund darstellt. Die Sicherstellung von psychotropen Stoffen als „objektive Schadensgutmachung“ vermag wiederum den Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 14 StGB nicht herzustellen ( Riffel in WK² StGB § 34 Rz 33); unter dem Gesichtspunkt des § 32 Abs 3 StGB kommt ihr nur marginale Wirkung zu. Demgegenüber ist weder den erstrichterlichen Feststellungen und Erwägungen noch dem sonstigen Akteninhalt zu entnehmen, ob der Angeklagte die psychotropen Stoffe zum Einkaufspreis oder mit Gewinnaufschlag weitergegeben hätte, weshalb im Zweifel nicht von einem Handeln aus Gewinnstreben ausgegangen werden kann.

Unter Berücksichtigung der solcherart korrigierten Strafzumessungslage sowie allgemeiner Erwägungen im Sinne des § 32 Abs 2 und 3 StGB aber auch des Umstands, dass die konkrete Menge der überlassenen psychotropen Stoffe nicht feststellbar war, erachtet der Berufungssenat - unter grundsätzlicher Beibehaltung der im Ersturteil ausgesprochenen Strafenkombination - eine im Rahmen der Anwendung des § 43a Abs 2 StGB verhängte Geldstrafe von 180 Tagessätzen als dem fallkonkret verwirklichten Handlungs-, Erfolgs- und Gesinnungsunwerts angemessene, Belangen der Generalprävention noch immer gerecht werdende (vgl dazu 15 Os 56/25z; RIS-Justiz RS0090592 [T2], RS0090600;