8Ra91/25y – OLG Wien Entscheidung

Die Tatsachenrüge ist daher nicht erfolgreich.

2. Zur Rechtsrüge :

2.1 Die Berufung wendet sich gegen die Beurteilung des Erstgerichts, wonach der Entlassungstatbestand der Vertrauensunwürdigkeit (§ 27 Z 1 letzter Fall AngG) nicht verwirklicht sei.

2.2 Dass die tatsächlichen Voraussetzungen (vgl Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka ZPO 5 §§ 266-267 Rz 1) für die Anwendung des § 27 AngG vorliegen, ist zwischen den Streitteilen nicht strittig. Somit stellt sich im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 27 AngG weder die Frage, ob der Kläger inhaltlich Angestelltentätigkeiten verrichtet hat (vgl hierzu 10 ObS 109/23m; 10 ObS 79/22y; vgl auch 10 ObS 199/21v), noch ob im Fall einer Angestellteneigenschaft (nur) ex contractu (vgl ./A, Seite 7) die Beendigungsbestimmungen des § 27 AngG mit dem Günstigkeitsprinzip in Konflikt stünden (vgl 8 ObA 67/06w mwN). Aber auch abgesehen davon kommt es auf die Frage der Anwendbarkeit des § 27 Z 1 letzter Fall AngG nicht an, weil – wie zu zeigen sein wird – ein Entlassungsgrund im Sinn dieser Bestimmung ohnedies nicht verwirklicht wurde.

2.3 Bei der Beurteilung der Vertrauens(un )würdigkeit nach § 27 Z 1 letzter Fall AngG kommt es vor allem darauf an, ob für den Dienstgeber vom Standpunkt vernünftigen kaufmännischen Ermessens die gerechtfertigte Befürchtung bestand, dass seine Belange durch den Angestellten gefährdet seien, wobei nicht das subjektive Empfinden des Dienstgebers entscheidet, sondern an das Gesamtverhalten des Angestellten ein objektiver Maßstab anzulegen ist, der nach den Begleitumständen des einzelnen Falles und nach der gewöhnlichen Verkehrsauffassung angewendet zu werden pflegt (RS0029833). Wesentliches Merkmal für diesen Entlassungstatbestand ist also der vom Dienstnehmer verschuldete, objektiv begründete Vertrauensverlust (9 ObA 92/18x).

Grundsätzlich reicht für den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit fahrlässiges Handeln aus (RS0029652 [T2]). Auf eine tatsächliche Schädigung des Dienstgebers oder eine darauf gerichtete Absicht kommt es nicht an (vgl RS0029652 [T6, T25]). Maßgebend ist, ob das Verhalten des Angestellten das Vertrauen des Dienstgebers so schwer erschüttert hat, dass diesem die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. (RS0029652 [T24]).

Bei Angestellten mit einer größeren Vertrauensstellung ist ein strengerer Maßstab hinsichtlich der Vertrauenswürdigkeit anzulegen als bei Dienstnehmern mit untergeordneten Tätigkeiten (RS0029341). Besondere Vertrauenswürdigkeit setzen auch Außendiensttätigkeiten voraus, da dem Dienstgeber weder eine exakte Überwachung der Arbeitszeit noch eine genaue Kontrolle der Tätigkeit möglich ist, sondern er im Wesentlichen auf die Richtigkeit der Berichte und Angaben des Dienstnehmers angewiesen ist (vgl RS0029453).

Zu berücksichtigen ist nicht nur der letzte, unmittelbar zur Entlassung führende Vorfall, sondern das Gesamtverhalten des Dienstnehmers innerhalb eines längeren Zeitraumes (RS0081395), sodass auch abgemahnte Vorfälle relevant sein können (vgl RS0051888 [T16]). Das Vertrauen kann aber auch bereits durch eine einzelne Handlung verloren gehen (RS0081395 [T2]). Eine Entlassung aus dem Grund der Vertrauensunwürdigkeit ist nicht von ihrer vorherigen Androhung abhängig (RS0060643 [T12]).

2.4 Die Beklagte stützt sich auf die Judikatur zur Vertrauensstellung von Dienstnehmern im Außendienst (RS0029453, siehe oben), wonach die mehrfache dienstliche Irreführung des Arbeitgebers durch unrichtige Berichte bzw Angaben nicht mehr als bloße Unkorrektheit angesehen werden kann.

Vorzuwerfen ist dem Kläger, dass er den Dienst seines Bruders übernommen hat, ohne sich vorher zu vergewissern, dass die Beklagte mit einem solchen Diensttausch einverstanden ist, obwohl es ihm möglich gewesen wäre, selbst nachzufragen.

Eine Täuschungsabsicht kann ihm jedoch nicht vorgeworfen werden, da er nach den (insoweit unbekämpften) Feststellungen darauf vertraute, dass sein Bruder „sich darum kümmern“ (Urteil Seite 5) im Sinn von „alles ordnungsgemäß melden“ (Urteil Seite 6) werde.

2.5 Vor diesem Hintergrund ist auch die Verwendung des dienstlichen Mobiltelefons des Bruders zu beurteilen.

Pflegeassistenten dürfen gemäß § 83 Abs 2 GuKG Pflegemaßnahmen nur nach Anordnung und unter Aufsicht von Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits und Krankenpflege durchführen, wobei diese Aufsicht gemäß Abs 5 auch in Form einer begleitenden in regelmäßigen Intervallen auszuübenden Kontrolle erfolgen kann, wenn ua die Anordnung durch den Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits und Krankenpflege bzw den Arzt schriftlich erfolgt und deren Dokumentation gewährleistet ist.

Im Hinblick darauf – wie auch im Hinblick auf haftungsrechtliche Fragen – ist der Beklagten grundsätzlich darin beizupflichten, dass der korrekten Dokumentation gerade von pflegerischen Handlungen (einschließlich der Person, die diese Handlungen vorgenommen hat) große Bedeutung zuzumessen ist.

Zu bejahen ist auch ein wesentliches Interesse der Beklagten an der korrekten Arbeitszeiterfassung, einerseits zur Kontrolle, ob der Bruder des Klägers seine Arbeitspflicht erfüllt hat, andererseits auch im Hinblick auf die Einhaltung der gesetzlichen Höchstarbeitszeiten des Klägers selbst.

Da der Kläger aber davon ausging, dass sein Bruder den Diensttausch mit der Beklagten abklären würde – der Beklagten also bekannt wäre, dass tatsächlich der Kläger die Dienste verrichtet –, ist ihm auch in diesem Zusammenhang nur zur Last zu legen, dass er nicht nachfragte, wie nun die Dokumentation faktisch vorzunehmen sei.

2.6 Die Beklagte releviert, dass sie nie vom Diensttausch erfahren hätte, wenn der Vater der Klientin sich nicht gemeldet hätte. Eine korrekte Arbeitszeiterfassung sei somit nicht möglich gewesen.

Dies trifft im Ergebnis zu. Neuerlich ist aber darauf zu verweisen, dass der Kläger auf eine Meldung durch seinen Bruder vertraute. Für die Frage, ob der Kläger vertrauensunwürdig ist, kommt es aber nicht in erster Linie darauf an, dass die Beklagte faktisch erst durch einen Dritten vom Diensttausch erfuhr, sondern wesentlich darauf, inwieweit sich in der inkriminierten Handlung bzw Unterlassung ein Vertrauensbruch manifestiert hat. Eine Schädigungsabsicht ist zwar nicht Tatbestandsvoraussetzung für eine Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit, den subjektiven Vorstellungen des Dienstnehmers, von denen sein Handeln oder Unterlassen getragen ist, kommt aber bei der Beurteilung eine wesentliche Rolle zu.

2.7 Die Beklagte meint, zufolge der Beurteilung des Erstgerichts könnten Arbeitnehmer eigenständig einen Diensttausch durchführen, ohne dass die Beklagte jemals davon erfahre und korrekte Arbeitszeitaufzeichnungen führe.

Dies trifft in zweierlei Hinsicht nicht zu. Einerseits betonte schon das Erstgericht, dass der Kläger grundsätzlich pflichtwidrig handelte, andererseits ist ausschlaggebend für die Verneinung eines die Entlassung rechtfertigenden Vertrauensverlustes, dass der Kläger seinerseits von einer Information der Beklagten durch seinen Bruder – woraus sich eben eine Kenntnis der Beklagten ergeben hätte – ausging.

2.8 Da der Kläger ohne Täuschungsabsicht handelte, ist nach den Umständen des Falls zu erwarten, dass eine Verwarnung ausgereicht hätte, um ihn künftig davon abzuhalten, den Dienst eines anderen Mitarbeiters zu übernehmen, ohne sich selbst persönlich im Vorhinein des Einverständnisses der Beklagten zu vergewissern.

Gleiches gilt auch im Zusammenhang mit der korrekten Dokumentation der erbrachten Leistungen im Fall eines Diensttausches. Dass diesbezüglich konkrete Handlungsanweisungen der Beklagten bestanden hätten, die dem Kläger vor dem Vorfall auch zugekommen wären, hat die Beklagte nicht vorgebracht.

Unter diesem Gesichtspunkt ist dem Erstgericht beizupflichten, dass die Fortsetzung des Dienstverhältnisses (zumindest bis zum nächsten Kündigungstermin) für die Beklagte nicht unzumutbar war und daher der Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit nicht verwirklicht ist.

Soweit der Kläger in der Berufungsbeantwortung argumentiert, er habe bloß „brüderliche Nächstenliebe geübt“, ist ihm freilich entgegenzuhalten, dass eine eigene Nachfrage bei der Beklagten, ob sie mit dem Diensttausch einverstanden sei, seiner Hilfsbereitschaft keinen Abbruch getan hätte. Nur weil er im Vertrauen auf eine entsprechende Veranlassung durch seinen Bruder handelte, begründet sein dienstvertragswidriges Versäumnis keinen Entlassungsgrund.

Ein Vertrauensbruch vom Gewicht eines Entlassungsgrundes liegt somit nicht vor.

Als vertretbar beurteilte der OGH beispielsweise zu 9 ObA 92/18x die Verneinung eines Entlassungsgrundes im Fall einer Ordinationsassistentin, die ohne vorherige Zustimmung des Arztes, bei dem sie beschäftigt war, aus dessen Hausapotheke für ihre Mutter Medikamente entnahm, wobei sie diese Entnahme aber schriftlich vermerkte. In annähernd vergleichbarer Weise steht hier die – im Fall des Klägers allerdings bloß von ihm erwartete – Offenlegung des wahren Sachverhalts einer berechtigten Entlassung entgegen.

2.9 Die Beklagte argumentiert, dass der Kläger mehrfach selbständig Entscheidungen gegen ihr Interesse getroffen habe.

Sie bezieht sich damit auf ihr erstinstanzliches Vorbringen, wonach es „betreffend die Handhabung des Dienstfahrzeuges“ durch den Kläger „laufend Beanstandungen“ gegeben habe, bei der Rückgabe habe das Fahrzeug nicht gemeldete Schäden und eine starke Verschmutzung aufgewiesen. Schon vor dem gegenständlichen Vorfall habe es „zahlreiche Vorfälle, die zu schriftlichen Weisungen vom 08.09.2022 und 29.12.2023 führten“, gegeben (ON 4, Seite 3).

Das Erstgericht stellte fest, dass der Kläger die Tankkarte zu seinem Dienstauto einem Dritten gab, der daraufhin das Auto mit falschem Treibstoff betankte, was zu einer Weisung an den Kläger samt Hinweis auf dienstrechtliche Konsequenzen bei Nichtbeachtung führte (siehe Urteil Seite 3 f). Überdies stellte das Erstgericht den Inhalt einer weiteren schriftlichen Weisung (vom 29.12.2023) fest, worin ua festgehalten ist, dass am Dienstfahrzeug „zwei laufende Schäden vom 29.10.“ und ein weiterer Schaden bei der Fahrzeugkontrolle am 29.12.2023 festgestellt worden seien (siehe Urteil Seite 4).

Auch wenn man unter Berücksichtigung der Beweiswürdigung des Erstgerichts, wonach der Kläger hinsichtlich der Weisungen in der Vergangenheit „die Vorfälle“ grundsätzlich nicht bestritten habe (Urteil Seite 5), die im Schreiben vom 29.12.2023 festgehaltenen Tatsachen als vom Erstgericht festgestellt betrachtet, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung des Entlassungsgrundes, weil hier eine wiederholte Begehung von im wesentlichen gleichartigen, auf derselben Neigung oder denselben Eigenschaften des Arbeitnehmers beruhenden Handlungen oder Unterlassungen (vgl RS0028859) nicht in Rede steht und auch sonst bei Berücksichtigung des Gesamtverhaltens eine Weiterbeschäftigung nicht unzumutbar erscheint.

Die Feststellung zur Weitergabe der Tankkarte ist durch das erstinstanzliche Tatsachenvorbringen der Beklagten nicht gedeckt. Zu einem solchen Vorfall hat sie nichts vorgebracht. Fehlendes Vorbringen kann auch nicht durch den Verweis auf eine Urkunde (hier ./4) ersetzt werden (RS0037780 [T13]). Die Feststellung ist daher überschießend und somit vom Berufungsgericht nicht zu verwerten (RS0040318).

Aber selbst wenn man die Feststellung als vom Vorbringen der Beklagten umfasst betrachtete, ergäbe sich keine Änderung der Beurteilung. Auch wenn es in beiden Fällen um ein im weitesten Sinn eigenmächtiges Handeln des Klägers ging, betraf dies doch völlig unterschiedliche Sachverhaltszusammenhänge, wobei die Erwägung, dass mangels Täuschungsabsicht des Klägers beim Diensttausch mit seinem Bruder eine Verwarnung zur Verhaltensänderung ausreichend gewesen wäre, auch bei Mitberücksichtigung des Vorfalls mit der Tankkarte gilt.

2.10 Der Berufung ist daher nicht Folge zu geben.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 2 ASGG, 50, 41 ZPO. Abweichend von der Kostenverzeichnung in der Berufungsbeantwortung beträgt der Streitwert im Berufungsverfahren EUR 15.052,69.

4. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung standen. Ob der Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit iSd § 27 Z 1 letzter Fall AngG verwirklicht ist, kann nur aufgrund der Umstände des Einzelfall beurteilt werden (RS0106298 [T9]).