Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Nigl als Vorsitzenden, die Richter des Oberlandesgerichts Mag. Derbolav-Arztmann und Dr. Nowak sowie die fachkundigen Laienrichter Mirko Snajdr und KR Eva Maria Weber in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. A* , Angestellte, **, vertreten durch Mag. Klaus Bachhofer, Kammer für Arbeiter und Angestellte für Wien, 1040 Wien, Prinz-Eugen-Straße 20-22, wider die beklagte Partei B* , **, vertreten durch Dr. Peter Döller, Rechtsanwalt in Wien, wegen Kündigungsanfechtung, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 4.12.2024, **-16, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Berufung selbst zu tragen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsgericht hält die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, erachtet hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils für zutreffend. Es genügt daher eine auf die wesentlichen Punkte beschränkte Begründung (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a zweiter Satz ZPO).
Die Klägerin ist bei der Beklagten seit 1.9.2020 angestellt. Das Dienstverhältnis unterliegt dem Kollektivvertrag für Angestellte im Baugewerbe und in der Bauindustrie. Eine von der Beklagten mit Schreiben vom 29.6.2022 ausgesprochene Kündigung des Dienstverhältnisses hat die Klägerin wegen verpönten Motivs iSd § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG erfolgreich angefochten. Zuletzt wies der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 11.1.2024 die außerordentliche Revision der Beklagten zurück.
Seit 22.6.2022 ist die Klägerin durchgehend dienstfreigestellt.
Mit Klage vom 29.3.2024 focht die Klägerin nunmehr die mit Schreiben vom 18.3.2024 von der Beklagten ausgesprochene 1. Kündigung und 2. Eventualänderungskündigung des Arbeitsverhältnisses wegen verpönten Motivs gemäß § 105 Abs 2 Z 1 lit i ArbVG an. Sie brachte zusammengefasst vor, sie habe bereits die Anfechtung der Kündigung vom 29.6.2022 wegen verpönten Motivs gemäß § 105 Abs 2 Z 1 lit i ArbVG in drei Instanzen gewonnen. Nach Erhalt des die außerordentliche Revision der Beklagten zurückweisenden Beschlusses des Obersten Gerichtshofs habe sich die Klägerin (neuerlich) arbeitsbereit erklärt und jene Ansprüche gegenüber ihrem Arbeitgeber geltend gemacht, die bereits Gegenstand des rechtskräftig zu ihren Gunsten entschiedenen Rechtsstreits gewesen seien. Nach weiteren Urgenzen habe ihr die Beklagten mitgeteilt, dass sie ihren Dienst nicht antreten und nur noch über deren Rechtsvertreter kommunizieren dürfe. Dieser habe mit Schreiben vom 14.2.2024 und 1.3.2024 mitgeteilt, dass die Beklagte die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs als verfehlt betrachte und (nachwievor) die Rechtsansicht vertrete, dass die Klägerin wegen Dissens nicht wirksam zur Leiterin der Rechtsabteilung bestellt worden sei. Die Beklagte habe die Anerkennung dieser Rechtsansicht und damit die Aufgabe der geltend gemachten Ansprüche gefordert und widrigenfalls die Kündigung angedroht. Die Klägerin habe sich neuerlich arbeitsbereit erklärt und um Diensteinteilung ersucht, das ausständige Entgelt, nämlich die richtige kollektivvertragliche Einstufung, mindestens aber die richtige Berücksichtigung des vereinbarten Abteilungsleitungsgehalts gemäß der Vereinbarung von März 2022, sowie das korrekte Ostergeld jeweils zuzüglich Zinsen und die Ausstellung eines korrekten Dienstzettels gefordert und mitgeteilt, dass unter Berücksichtigung der Verfahrensergebnisse und der rechtskräftigen Entscheidungen die neuerliche Bestreitung der geltend gemachten Ansprüche nicht nachvollziehbar sei. Als Reaktion habe die Beklagte am 18.3.2024 die nun angefochtene Kündigung samt Eventualänderungskündigung übermittelt. Die Klägerin habe das Änderungsangebot abgelehnt, da sie die Beklagte mit der Eventualänderungskündigung augenscheinlich vor die Wahl stellen wolle, ihre nicht offenbar unberechtigte Forderung aufzugeben oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinnehmen zu müssen. Die Kündigung und Eventualänderungskündigung seien offenkundig ausgesprochen worden, da die Klägerin nicht offenbar unberechtigte Ansprüche geltend gemacht habe.
Die Beklagte wandte zusammengefasst ein, die Kündigung sei ausgesprochen worden, weil sich die Klägerin nicht bereit erklärt habe, als juristische Mitarbeiterin, sondern nur als Leiterin der Rechtsabteilung tätig zu sein. Es sei ein Vertrauensverlust in die juristischen und persönlichen Fähigkeiten der Klägerin eingetreten, weil sie die Rechtsansicht vertrete, es habe sich ihr Arbeitsvertrag geändert. Abgesehen davon habe die Beklagte das Vertrauen in die Konfliktlösungsfähigkeit der Klägerin verloren, weil sie die rechtlich haltlose Ansicht vertrete, Leiterin der Rechtsabteilung zu sein. Diese Position sei durch eine andere, besser geeignete Person besetzt worden, sodass auch aus betrieblichen Gründen eine Verwendung der Klägerin in dieser Position nicht mehr möglich sei.
Weil die Klägerin sich auf den Rechtsstandpunkt stelle, nur als Leiterin der Rechtsabteilung und nicht als Sachbearbeiterin tätig sein zu müssen, sei der Beklagten keine andere Wahl geblieben, als das Dienstverhältnis aufzukündigen. Die Klägerin habe bis zuletzt ihre Arbeitsbereitschaft gegenüber der Beklagten lediglich bezogen auf die Leitung der Rechtsabteilung erklärt, sohin die von ihr aus Sicht der Beklagten arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit verweigert. Aus welchem Motiv dies erfolgt sei, sei unerheblich. Es sei freie Entscheidung jedes Arbeitgebers, wen er mit Leitungsfunktionen betraue oder bereits erteilte Leitungsfunktionen wieder zu entziehen. Führe dies zu einer Dienstvertragsänderung, wäre dafür eine Änderungskündigung erforderlich - wie mit der Eventualänderungskündigung für den Fall vorgenommen, dass die Klägerin mit ihrem Standpunkt, ihr Arbeitsvertrag habe sich wirksam auf die Position der Leiterin der Rechtsabteilung geändert, durchdringe.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Erstgericht beiden Klagebegehren statt gegeben.
Es traf folgende Feststellungen :
Die Klägerin ist bei der beklagten Partei seit 1.9.2020 angestellt. Das Dienstverhältnis unterliegt dem Kollektivvertrag für Angestellte im Baugewerbe und in der Bauindustrie.
Mit Schreiben vom 29.6.2022 kündigte die beklagte Partei erstmals das Dienstverhältnis zur Klägerin. Das Motiv für diese Kündigung war, dass die Klägerin die fehlende Korrektur des Gehalts für Dezember 2021 geltend machte, die Abwicklung einer Vereinbarung zu einer Jahreskarte der Wiener Linien sowie eine Verwendungszulage in Höhe der Differenz zwischen A 4 nach dem 10. Berufsjahr und A 5 im ersten und zweiten Berufsjahr unter Berücksichtigung der Änderungen des Kollektivvertrags in der Höhe von EUR 604,-, wie aus ihrer Sicht vereinbart, urgierte und die beklagte Partei zur Ausstellung eines korrekten firmenmäßig gezeichneten Dienstzettels anlässlich der am 16.3.2022 vereinbarten Beförderung zur Leiterin der Rechtsabteilung ab 1.6.2022 aufforderte.
Die Klägerin focht diese Kündigung wegen verpönten Motivs iSd § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG an. Mit Urteil vom 17.4.2023 erklärte das Arbeits- und Sozialgericht Wien die Kündigung für rechtsunwirksam. Mit Urteil vom 25.10.2023 gab das Oberlandesgericht Wien der Berufung der beklagten Partei nicht Folge. Zuletzt wies der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 11.1.2024 die außerordentliche Revision der beklagten Partei zurück, wobei er insbesondere ausführte, dass entgegen der Ansicht der Beklagten in Hinsicht der Ernennung der Klägerin zur Leiterin der Rechtsabteilung kein dessen [richtig: Dissens] vorgelegen habe und das Bestehen der Klägerin auf eine Renumeration von 579,- EUR respektive 604,- EUR eine „offenbar nicht unberechtigte Geltendmachung“ iSd § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG gewesen sei.
Seit 22.6.2022 war die Klägerin durchgehend dienstfreigestellt.
Nachdem die Klägerin das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien erhielt, erklärte sie sich mit Schreiben vom 2.8.2023 arbeitsbereit, ersuchte um Diensteinteilung „entsprechend der vertraglich vereinbarten Tätigkeit als Leiterin der Rechtsabteilung“ und forderte das fällige Entgelt ein.
Mit Schreiben vom 11.8.2023 nahm die beklagte Partei insbesondere die Arbeitsbereitschaftserklärung der Klägerin zur Kenntnis und teilte mit, dass die Klägerin bis zur Rechtskraft des Urteils des Arbeits- und Sozialgerichts Wien unwiderruflich zur Gänze vom Dienst freigestellt bleibe und während dieses Zeitraums auch vom Konkurrenzverbot des § 7 AngG entbunden werde.
Nach Erhalt des Urteils des Oberlandesgericht Wien monierte die Klägerin mit Mail vom 14.11.2023, dass die Gehaltsabrechnungen immer noch nicht korrekt seien und erklärte sich erneut ausdrücklich arbeitsbereit und ersuchte um Diensteinteilung entsprechend der vertraglich vereinbarten Tätigkeit als Leiterin der Rechtsabteilung und Mitteilung, wann sie sich bei wem zum Dienstantritt melden dürfe.
Mit Schreiben vom 15.11.2023 nahm die beklagte Partei diese Arbeitsbereitschaftserklärung der Klägerin zur Kenntnis, kündigte die Einbringung einer außerordentlichen Revision an und teilte mit, dass die Klägerin bis zur Rechtskraft des Urteils des Arbeits- und Sozialgerichts Wien unwiderruflich zur Gänze vom Dienst freigestellt bleibe [und] führte in rechtlicher Hinsicht aus, dass die Klägerin gerade nicht wirksam zur Leiterin der Rechtsabteilung bestellt worden sei, weil nach Ansicht des Arbeits- und Sozialgerichts Wien schon ein Dissens zugrunde gelegen sei. Essentialia negotii eines jeden Arbeitsvertrags seien Tätigkeit und Entgelt.
Unmittelbar nachdem die Klägerin den Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 11.1.2024 erhielt, erklärte sie sich bei der beklagten Partei am 6.2.2024 erneut arbeitsbereit und ersucht um Diensteinteilung entsprechend der vertraglich vereinbarten Tätigkeit als Leiterin der Rechtsabteilung. Unter einem urgierte sie neuerlich die Ausstellung eines firmenmäßig gezeichneten Dienstzettels, die Gehaltsabrechnungen und die Gehaltsnachzahlungen entsprechend der vorangegangenen Aufforderungsschreiben samt Verzugszinsen.
Eine Urgenz verfasste sie am 12.2.2024 worauf der Beklagtenvertreter der Klägerin am 14.2.2024 dergestalt antwortete, dass er die Arbeitsbereitschaftserklärung der Klägerin zur Kenntnis nehme. Ihre Dienstfreistellung bleibe vorerst aufrecht. Die beklagte Partei evaluiere, ob und welche Einsatzmöglichkeit für die Klägerin bestehen. Weiters führte er aus, die beklagte Partei an ihrer Rechtsansicht festhalte, wonach die Klägerin aufgrund der Verfahrensergebnisse gerade nicht wirksam zur Leiterin der Rechtsabteilung bestellt worden sei. Der Oberste Gerichtshof sei insoweit klar erkennbar von einem falschen, weil nicht vorhandenen (erstinstanzlichen) Urteilssachverhalt ausgegangen. Die Frage der Zulage für die Leitung der Rechtsabteilung sei nicht nach dem Parteiwillen offen geblieben, sondern beide Seiten hätte unterschiedliche Wünsche zur Höhe dieser Zusatzzahlung gehabt (= Dissens). Nach keiner der gerichtlichen Rechtsansichten (weder OLG noch OGH) stehe der Klägerin der von ihr gewünschte Zulagenbetrag zu, sodass unklar bleibe, welche Ausstellung eines Dienstzettels die Klägerin mit ihrer Mail vom 6.2.2024 wünsche. Die Beklagte vertrete nach wie vor die Rechtsansicht, dass die Klägerin auf Basis der rechtskräftigen Urteilsfeststellungen im Verfahren ** des ASG Wien nicht wirksam zur Leiterin der Rechtsabteilung bestellt worden sei und sie daher als solche nicht eingesetzt werden würde. Unter einem unterbreitete der Beklagtenvertreter der Klägerin ein Vergleichsanbot, wonach das Dienstverhältnis gegen eine Abschlagszahlung in der Höhe von EUR 100.000,- brutto mit 31.1.2024 einvernehmlich beendet werde.
Mit Mail vom 19.2.2024 lehnte die Klägerin dieses Angebot ab und legte nochmals ihren Rechtsstandpunkt dar und monierte, dass bei den Gehaltsabrechnungen ihre Funktion als Abteilungsleiterin nicht berücksichtigt worden sei bzw. nicht das Abteilungsleitergehalt zu Grunde gelegt worden sei.
Mit Mail vom 28.2.2024 monierte die Klägerin, dass sie keine Rückmeldung auf ihr letzte Mail erhalten habe und ersucht erneut um „Diensteinteilung entsprechend der vertraglich vereinbarten Tätigkeit als Leiterin der Rechtsabteilung und Mitteilung, wann sie sich bei wem zum Dienstantritt melden dürfe. Unter einem urgierte sie erneut ihre bisherigen Forderungen nach Dienstzettel, Entgelt und Verzugszinsen.
Mit Schreiben vom 1.3.2024 beantwortete der Beklagtenvertreter die Schreiben der Klägerin vom 19.2. und 28.2.2024 dergestalt, dass er ausführte, dass die beklagte Partei das Vertrauen in eine erfolgreiche und produktive Zusammenarbeit mit der Klägerin als Leiterin der Rechtsabteilung nicht habe und um Kenntnisnahme ersuchte, dass auch künftig keine Bereitschaft bestehe, die Klägerin als Leiterin der Rechtsabteilung einzusetzen bzw. zu beschäftigen. Weiters forderte er die Klägerin auf, ihm bis spätestens 6.3.2024 schriftlich ihre Arbeitsbereitschaft auf Basis ihres Dienstvertrags vom 12.11.2020, mit der dienstvertraglich vorgesehenen Tätigkeit als juristische Mitarbeiterin der Rechtsabteilung, bekannt zu geben. Bei fruchtlosem Verstreichen sei die beklagte Partei gezwungen, das Dienstverhältnis aufzulösen.
Mit Mail vom 5.3.2024 legte die Klägerin nochmals ihren Rechtsstandpunkt dar und monierte insbesondere einmal mehr, dass bei den Gehaltsabrechnungen gar keine Verwendungszulage berücksichtigt worden sei und zwar weder die auf dem Dienstzettel ausgewiesene Verwendungszulage in der Höhe von EUR 500,- noch die unter richtiger Berücksichtigung der Kollektivvertragserhöhung ab Mai 2022 in der Höhe von EUR 603,-. Selbstverständlich bestehe die von ihr mehrmals bekundete Arbeitsbereitschaft weiterhin und sie ersuchte neuerlich um Diensteinteilung entsprechend der vertraglich vereinbarten Tätigkeit und Mitteilung, bei wem sie sich wann zum Dienstantritt melden dürfe.
Die Reaktion der beklagten Partei darauf folgendes Kündigungsschreiben des Beklagtenvertreters vom 18.3.2024:
Kündi gung/(Eventual-)Änderungskündigung
Sehr geehrte Frau Dr. A*!
Ich antworte im Auftrag und im Vollmachtnamen meiner Mandantin, der B* AG.
1) Kündigung
Wie sie als Juristin und bei meiner Mandantin seit 01.09.2020 beschäftigte Mitarbeiterin der Rechtsabteilung wissen, bedarf es zum rechtswirksamen Abschluss, zur Änderung, und zur Beendigung von Dienstverträgen durch meine Mandantin, insbesondere auch für die Bestellung in Leitungsfunktionen, der Zustimmung/Genehmigung zweier Vorstandsmitglieder (§ 6 (2) Satzung; § 2 Geschäftsordnung des Vorstandes).
Es muss Ihnen daher als Mitarbeiterin der Rechtsabteilung bekannt und bewusst sein, dass der von Ihnen nun mehrfach wiederholte Standpunkt, Sie seien seit 01.06.2022 Leiterin der Rechtsabteilung meiner Mandantin, rechtlich unbegründet ist. Auch ihr Verweis auf gerichtliche Entscheidungen - die meine Mandantin zudem anders interpretiert, als Sie -, in denen das rechtswirksame Zustandekommen Ihrer Bestellung gar nicht geprüft wurde, ändert daran nichts.
Nachdem sie diese Rechtstatsache offenkundig nicht sehen, hat meine Mandantin das Vertrauen in ihre juristische Kompetenz endgültig verloren. Auch nicht zuletzt, weil Ihrer E-Mail vom 05.03.2024 entnommen werden kann, dass sie nicht bereit sind, als sonstige Mitarbeiterin der Rechtsabteilung bei meiner Mandantin tätig zu sein, ist meine Mandantin gezwungen, hiemit die Kündigung ihres seit 1.9.2020 zu meiner Mandantin bestehenden Dienstverhältnisses, unter Einhaltung der gesetzlichen/kollektivvertraglichen Fristen und Termine auszusprechen.
Ihr letzter Arbeitstag ist demnach der 30.6.2024. an diesem Tag wird die Endabrechnung ihrer Ansprüche und Übermittlung der Arbeitspapiere erfolgen.
2) Eventualänderungskündigung
Lediglich für den Fall, dass die Kündigung ihres Dienstverhältnisses gemäß Pkt. 1 dieses Schreibens gerichtlich für rechtsunwirksam erklärt werden würde, und sich in einem allfälligen Gerichtsverfahren herausstellen würde, dass sie entgegen der zuvor dargelegten Rechtsansicht meiner Mandantin, doch seit 1.6.2022 rechtswirksam zur Leiterin der Rechtsabteilung meiner Mandantin bestellt sind, spricht meine Mandantin aus Vorsichtsgründen (ohne dadurch den Rechtsstandpunkt gemäß Pkt 1 aufzugeben), aus den Ihnen bereits mit Schreiben vom 1.3.2024 bekannt gegebenen Gründen, hiermit zusätzlich eventualiter die
Kündigung
ihres Dienstverhältnisses in der Form aus, als diese (Eventual-)Kündigung dann als zurückgezogen gilt, wenn sie bis spätestens 27.3.2024 gegenüber dem Vorstand meiner Mandantin, oder mir gegenüber, ausdrücklich und schriftlich ihre unbedingte Bereitschaft erklären, ab 1.4.2024 hinkünftig als (sonstige) Mitarbeiterin der Rechtsabteilung meiner Mandantin, im Umfang und Inhalt ihres Dienstvertrages mit Stand 12.11.2020, tätig zu sein.
Sollten Sie daher nicht bereit sein, jedenfalls ab 01.04.2024 hinkünftig nicht als Leiterin der Rechtsabteilung, sondern als sonstige Mitarbeiterin der Rechtsabteilung, im Umfang und Inhalt ihres Dienstvertrages mit Stand 12.11.2020, tätig zu sein, ist ihr letzter Arbeitstag ebenfalls der 30.6.2024, an welchem Tag die Endabrechnung ihrer Ansprüche und Übermittlung der Arbeitspapiere erfolgen würde.
Ich ersuche um Kenntnisnahme und verbleibe mit vorzüglicher Hochachtung .
Mit Schreiben vom 24.3.2024 bestätigte die Klägerin den Erhalt des Kündigungsschreibens vom 18.3.2024 und monierte, dass die Kündigung offenkundig erneut aufgrund der Geltendmachung der vom Arbeitgeber in Frage gestellten Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis (Gehalt, Dienstzettel, usw.) erfolge. Das Änderungsangebot lehnte die ab.
Der Grund für diesen (neuerlichen) Ausspruch der Kündigung gegenüber der Klägerin war ausschließlich, dass sie nachwievor Rechtsansprüche aus der Position als Leiterin der Rechtsabteilung (Ausstellung eines entsprechenden Dienstzettels, Zahlung der Gehaltsdifferenz in der Höhe von EUR 604,- monatlich, Diensteinteilung entsprechend der vertraglich vereinbarten Tätigkeit) geltend machte.
Die beklagte Partei gestattet der Klägerin seit der Dienstfreistellung mit 22.6.2022 nicht, ihren Dienst anzutreten. Ein Dienstantritt wäre von der beklagten Partei ausschließlich unter der Bedingung erlaubt und erwünscht gewesen, wenn die Klägerin vorab, binnen der vom Beklagtenvertreter im Schreiben vom 1.3.2024 bekanntgegebenen Frist bis 6.3.2024 schriftlich ihre Arbeitsbereitschaft auf Basis des Dienstvertrags vom 12.11.2020, mit einer dienstvertraglich vorgesehenen Tätigkeit als juristische Mitarbeiterin der Rechtsabteilung bekanntgegeben hätte. Die Klägerin hätte, wäre sie von der beklagten Partei zum Dienst als „normale Sachbearbeiterin in der Rechtsabteilung“ eingeteilt worden, auch diesen Dienst angetreten und verrichtet, aber unter Protest. Sie hätte aber die ihr übertragenen Arbeiten verrichtet. Eine Mitteilung, wann die Klägerin sich wo zum Dienstantritt melden sollte, erfolgte aber nicht.
Rechtlich folgerte das Erstgericht, gemäß § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG liege eine Motivkündigung vor, sofern eine Kündigung aus dem Grund erfolge, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber in Frage gestellte Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, die offenbar nicht unberechtigt seien, geltend gemacht habe. Es genüge, wenn das Motiv für die Kündigung wesentlich gewesen sei. Vom Schutzzweck seien nicht nur schon entstandene Ansprüche, sondern zusätzlich Ansprüche auf Wahrung der Rechtsposition aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis gegen einseitige Eingriffe erfasst. Umfasst seien nicht nur die Geltendmachung von Geldansprüchen, sondern auch anderer vom Arbeitgeber in Frage gestellter Ansprüche.
Dass sich der Anspruch letztlich möglicherweise als unberechtigt erweisen könnte, schließe die Berechtigung der Anfechtung nicht aus. Es reiche, dass die Geltendmachung des Anspruchs "offenbar nicht unberechtigt" gewesen sei. Unklarheiten oder unterschiedliche Auffassungen über den Bestand von Ansprüchen schlössen daher den Anfechtungsgrund nicht aus. Eine Wiederholung der Erstkündigung unter gleichen Voraussetzungen wäre nichts anderes als die Wiederholung einer rechtswidrigen Kündigung. Die Rechtswidrigkeit der Kündigung bestünde nur dann nicht, wenn der Arbeitgeber einen triftigen Kündigungsgrund vorbringen könne, der jetzt vorliege, im Zeitpunkt der Erstkündigung aber nicht vorgelegen gewesen sei. Von einer "Wiederholungskündigung" sei dann zu sprechen, wenn sich zwischen den Kündigungen an dem relevanten Lebenssachverhalt nichts geändert habe.
Hier habe die Klägerin (nachwievor) Rechtsansprüche aus der Position als Leiterin der Rechtsabteilung (Ausstellung eines entsprechenden Dienstzettels, Zahlung der Gehaltsdifferenz von EUR 604,- monatlich, Diensteinteilung entsprechend der vertraglich vereinbarten Tätigkeit) gefordert. Es handle sich dabei im Wesentlichen um dieselben Ansprüche, deren Geltendmachung zur letzten Kündigung geführt habe, die rechtskräftig wegen verpönten Motivs für rechtsunwirksam erklärt worden sei. Dass entgegen der Ansicht der Beklagten in Hinsicht der Ernennung der Klägerin zur Leiterin der Rechtsabteilung kein Dissens vorgelegen sei und der Umstand, dass die Klägerin auf eine Renumeration von EUR 579,- respektive EUR 604,- bestanden habe, eine offenbar nicht unberechtigte Geltendmachung iSd § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG darstelle, habe der Oberste Gerichtshof zur letzten Kündigungsanfechtung bereits ausgesprochen. Die rechtliche Qualifikation der von der Klägerin geltend gemachten (und von der Beklagten als gänzlich falsch in Abrede gestellten) Ansprüche als nicht offenbar unberechtigte Ansprüche iS leg cit sei bereits ausjudiziert und gelte naheliegenderweise auch für die nun gegenständliche Kündigung.
Zur Eventualänderungskündigung: Das Interesse eines Arbeitgebers an einer notwendigen oder sachgerechten - auch verschlechternden - Änderungsvereinbarung für die Zukunft bedeute noch kein Infragestellen bestehender Ansprüche des Arbeitnehmers, weil der Änderungswunsch deren Anerkennung gerade voraussetze. Anders verhalte es sich jedoch, wenn das mit der Androhung der Beendigung des Vertragsverhältnisses verbundene Änderungsanbot die Reaktion auf die Geltendmachung nicht offenbar unberechtigter Ansprüche durch den Arbeitnehmer war und inhaltlich darauf hinauslief, die Klägerin vor die Wahl zu stellen, ihre Forderung (im Wesentlichen) aufzugeben oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinnehmen zu müssen (8 ObA 40/03w). Hier sei die Eventualänderungskündigung in Reaktion auf die Geltendmachung der nicht offenbar unberechtigten Ansprüche erfolgt. Sie sei derart gewesen, dass die Klägerin vor der Wahl gestanden sei, entweder das Arbeitsverhältnis zu verlieren oder gerade jene Ansprüche aufzugeben, die sie gegenüber ihrem Arbeitgeber geltend machen möchte, und sei daher ebenfalls iSd § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG aufzuheben.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Verfahrensmängel, Aktenwidrigkeit, unrichtiger/“unvollständiger“ Tatsachenfeststellungen infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtenen Urteil im klagsabweisenden Sinne abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
Mit der Mängelrüge moniert die Berufungswerberin zusammengefasst, das Gericht habe trotz unterschiedlicher Sachverhalte und unterschiedlicher Rechtsvorbringen bzw Einwendungen zum Verfahren ** des ASG Wien im Ergebnis nur Feststellungen zum Klagevorbringen und nicht zum Beklagtenvorbringen getroffen, weil es diesbezüglich offenbar eine Bindung an die Verfahrensergebnisse des Vorverfahrens betreffend die Kündigung im Juni 2022 unterstelle. Die Beklagte habe bestritten, dass die Klägerin einen Anspruch auf die geforderte Diensteinteilung als Leiterin der Rechtsabteilung, eine entsprechende Korrektur des Dienstzettels und auf die Zulage von EUR 604,- habe. Die Beklagte habe ihren Rechtsstandpunkt, wonach die Klägerin keine Rechtsansprüche geltend mache, sondern einen Beförderungswunsch sowie insbesondere vorgebracht, dass auf Basis der Vertretungsregelungen bei der Beklagten und des AktG keine rechtswirksame Vertragsänderung habe zustande zustande kommen können. Im angefochtenen Urteil werde dem entgegengehalten, der Oberste Gerichtshof habe im Vorverfahren bereits die „rechtliche Qualifikation“ der von der Klägerin auf Basis einer Tätigkeit als Leiterin der Rechtsabteilung geltend gemachten Forderungen, als nicht offenbar unberechtigte Ansprüche iSd § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG „ausjudiziert“. Das Erstgericht habe keine Feststellung zum Vorbringen der Beklagten getroffen, wonach mit der Klägerin aufgrund der Vertretungsregelungen bei der Beklagten nie rechtswirksam eine Dienstvertragsänderung als Leiterin der Rechtsabteilung zustande gekommen sei. Auch übersehe das Erstgericht, dass auf jeden Fall die Geltendmachung einer Gehaltsdifferenz von EUR 604,- monatlich offenbar unberechtigt erfolgt sei. Der Oberste Gerichtshof habe sich diesbezüglich nicht festgelegt und die Gehaltsfrage als „offen gelassen“ bezeichnet. Die fehlenden Feststellungen und die fehlende Beweiswürdigung zum wechselseitigen Vorbringen der Verfahrensparteien, ob eine wirksame Änderung des Arbeitsvertrags von Sachbearbeiterin zur Leiterin der Rechtsabteilung zustande gekommen sei, seien entscheidungswesentlich. Die Beurteilung, ob die Klägerin Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, oder einen bloßen, nicht erfüllten Beförderungswunsch geltend mache, habe ebenso Auswirkung auf die rechtliche Beurteilung, ob die Geltendmachung derartiger Ansprüche oder Wünsche, hinsichtlich jeder Forderung (zB Diensteinteilung, Dienstzettel) im Detail offenbar unberechtigt erfolgt sei oder nicht.
Der Mängelrüge kann hier aber schon deshalb kein Erfolg beschieden sein, da nicht ausgeführt wird, welche konkreten für die Beklagte günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre, in welcher Hinsicht sich bei Unterbleiben des behaupteten Verfahrensfehlers eine abweichende Sachverhaltsgrundlage - nicht nur rechtliche Beurteilung - ergeben hätte (RS0043039). Eine unrichtig angenommene Bindungswirkung vermag die Berufung im Übrigen nicht aufzuzeigen. Unstrittig wurde die zuvor mit Schreiben vom 29.6.2022 von der Beklagten ausgesprochene Kündigung der Klägerin wegen verpönten Motivs iSd § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG – insofern jedenfalls in Rechtskraft erwachsen - für rechtsunwirksam erklärt (etwa 9 ObA 1/03t).
Entgegen der Ansicht der Berufung war im vorliegenden Verfahren nicht entscheidungswesentlich und waren dazu sohin auch keine Feststellungen samt Beweiswürdigung zu treffen, ob tatsächlich eine wirksame Änderung des Arbeitsvertrags der Klägerin von Sachbearbeiterin zur Leiterin der Rechtsabteilung zustande gekommen ist. Beim Kündigungsanfechtungsgrund des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG geht es vielmehr (nur) darum, dass der Arbeitgeber nach Meinung des Arbeitnehmers bestehende Ansprüche nicht erfüllt, dass der Arbeitnehmer diese nicht erfüllten Ansprüche dem Arbeitgeber gegenüber geltend macht und dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen dieser Geltendmachung kündigt. Vom Schutzzweck sind nicht nur schon entstandene Ansprüche, sondern zusätzlich Ansprüche auf Wahrung der Rechtsposition aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis gegen einseitige Eingriffe erfasst.
Für den Schutz des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG reicht es aus, dass die Geltendmachung des Anspruchs "offenbar nicht unberechtigt" war. Unklarheiten oder unterschiedliche Auffassungen über den Bestand von Ansprüchen schließen daher den Anfechtungsgrund nicht aus (RS0051666 [T9]). Solche sind daher auch nicht im Anfechtungsverfahren nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG zu klären.
Eine Aktenwidrigkeit meint die Beklagte in der auch mit der Beweisrüge bekämpften Feststellung zu erblicken, dass die Kündigung der Klägerin aufgrund der „Geltendmachung von Rechtsansprüchen aus der Position als Leiterin der Rechtsabteilung“ erfolgt sei. Dies entspreche nicht der Aussage des im Urteil als Beweis hierfür herangezogenen Vorstandsmitglieds.
Damit zeigt die Berufungswerberin keine Aktenwidrigkeit auf. Wie auch die Berufung zitiert, hat der Vorstandsvorsitzende der Beklagten ua sehr wohl die Frage, ob der Grund der Kündigung gewesen sei, dass die Klägerin weiter bei ihrer Rechtsansicht geblieben sei, dass sie Leiterin der Rechtsabteilung sei und eine Gehaltsdifferenz geltend machen könne, bejaht (S 17 in ON 14). Eine Aktenwidrigkeit liegt nur bei einem Widerspruch zwischen Prozessakten und tatsächlichen Urteilsvoraussetzungen vor, wobei dieser Widerspruch einerseits wesentlich, andererseits unmittelbar aus den Akten ersichtlich sein muss. In der Gewinnung tatsächlicher Feststellungen durch Schlussfolgerungen – wie im vorliegenden Fall - kann aber eine Aktenwidrigkeit nicht gelegen sein (RS0043421).
Grundsätzlich hat das erkennende Erstgericht gemäß § 272 ZPO nach sorgfältiger Überzeugung und Berücksichtigung der Ergebnisse des gesamten Verfahrens zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist. Dementsprechend hat das Erstgericht – auch hier - sämtliche Beweisergebnisse seiner Beweiswürdigung unterzogen und gerade die von der Berufung zitierte Aussage berücksichtigt. Eine Aktenwidrigkeit liegt aber nicht vor, wenn das Gericht – wie im vorliegenden Fall - zu Feststellungen oder rechtlichen Schlussfolgerungen in einer bestimmten Richtung gelangt (RS0043324), mögen sie auch der Berufungswerberin zuwiderlaufen. So ist auch keine Aktenwidrigkeit schon deshalb anzunehmen, wenn in freier Beweiswürdigung nicht am Wortlaut einer Aussage gehaftet wird (RS0043324 [T1]).
Mit der Beweisrüge bekämpft die Berufungswerberin die bei der Wiedergabe des festgestellten Sachverhalts unterstrichenen Feststellungen und begehrt stattdessen folgende:
„Der Grund für diesen (neuerlichen) Ausspruch der Kündigung gegenüber der Klägerin war ausschließlich der Umstand, dass die beklagte Partei in die Klägerin als Leiterin der Rechtsabteilung das Vertrauen verloren hat und diese als Rechtsabteilungsleiterin nicht weiter beschäftigen wollte, die Klägerin aber zu keiner anderen Tätigkeit bereit war. … Die Klägerin hat ihre Arbeitsbereitschaft ausschließlich für die von ihr als „vertraglich vereinbart“ angesehene Tätigkeit als Leiterin der Rechtsabteilung erklärt. Sie war nicht bereit, bei der beklagten Partei als Sachbearbeiterin in der Rechtsabteilung den Dienst anzutreten.“
Die Ausführungen zur Beweisrüge sind nicht geeignet, beim erkennenden Senat hinreichende Zweifel an der nachvollziehbaren Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erwecken.
Das Gericht hat gemäß § 272 Abs 1 ZPO unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung und Beweisführung – und nicht nur einzelner von der Berufung herausgegriffener Ergebnisse - nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine tatsächliche Angabe für wahr zu halten ist. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat der Richter nach bestem Wissen und Gewissen auf Grund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, die fragliche Tatsache für wahr zu halten. Dabei schreibt das Gesetz dem Richter die Wertung der Ergebnisse des Beweisverfahrens nicht vor, sondern überlässt sie seiner persönlichen Überzeugung (RS0043175; Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka 5 , § 272 ZPO Rz 1).
Hervorzuheben ist, dass sich das Erstgericht aus eigener unmittelbarer Wahrnehmung ein Bild von der Persönlichkeit und der Glaubwürdigkeit der von ihm vernommenen Personen hat machen können. Dementsprechend hat das Berufungsgericht die Beweiswürdigung (nur) darauf zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten und die Beweisergebnisse schlüssig gewürdigt wurden ( A. Kodek in Rechberger/Klicka 5 § 482 ZPO Rz 6). Dass aus den Ergebnissen der Verhandlung oder aus einzelnen Beweisergebnissen eine für die Berufungswerberin günstigere Sachverhaltsvariante ableitbar wäre, bildet noch kein Argument dafür, das Erstgericht hätte den Rahmen der freien Beweiswürdigung verlassen.
Das Erstgericht hat im Einklang mit den Grundsätzen der freien Beweiswürdigung in seiner die Ergebnisse des Beweisverfahrens einbeziehenden Beweiswürdigung überzeugend dargelegt, aus welchen Gründen es zu den von ihm getroffenen, auch zu den bekämpften Feststellungen gelangte.
Die Feststellungen zum Grund der Kündigung konnte der erstgerichtliche Senat nachvollziehbar auf die Aussage des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten stützen, der – wie bereits zur Mängelrüge zitiert – die Frage bejahte, ob der Grund der Kündigung gewesen sei, dass die Klägerin weiter bei der Rechtsansicht geblieben sei, Leiterin der Rechtsabteilung zu sein und eine Gehaltsdifferenz geltend machen zu können. Darüber hinaus hat er weiteres – anschaulich - geschildert, dass er Protest – wie ihn die Klägerin angegeben hat - im Unternehmen nicht zulassen werde (S 17f in ON 14). Diese geschilderte Einstellung des Vorstandsvorsitzenden spricht für die Richtigkeit der bekämpften Feststellung zum Kündigungsmotiv, die auch mit der von der Beklagten mit der Eventualänderungskündigung gesetzten Bedingung im Einklang steht. Der vom Erstgericht gezogene und festgestellte Schluss zum Kündigungsmotiv ist daher nicht zu beanstanden.
Die weiters angefochtene Feststellung zur Bereitschaft der Klägerin zur Verrichtung eines eingeteilten Diensts als „normale Sachbearbeiterin in der Rechtsabteilung“, dies aber unter Protest, konnte das Erstgericht auf die ihm – nicht zuletzt aufgrund seines unmittelbaren persönlichen Eindrucks – glaubwürdig erschienene Aussage der Klägerin stützen, der als Juristin allfällig drohende Folgen einer unterlassenen Dienstverrichtung wohl bewusst sein mussten. Dies steht nicht im Widerspruch zu der von der Klägerin auch in der Korrespondenz immer wieder vertretenen Ansicht, tatsächlich Leiterin der Rechtsabteilung zu sein, zumal sie diese ihre Ansicht auch bei Verrichtung angeordneter Dienste als Sachbearbeiterin – eben unter Protest - weiterhin verfolgen könnte. Dazu steht ua weiters unbekämpft fest, dass ein Dienstantritt von der Beklagten ausschließlich unter der Bedingung erlaubt gewesen wäre, dass die Klägerin vorab schriftlich ihre Arbeitsbereitschaft auf Basis des Dienstvertrags vom 12.11.2020, mit einer dienstvertraglich vorgesehenen Tätigkeit als juristische Mitarbeiterin der Rechtsabteilung, bekanntgegeben hätte. Jedenfalls erfolgte aber tatsächlich keine Mitteilung, wann sich die – seit 22.6.2022 dienstfrei gestellte - Klägerin wo zum Dienstantritt melden sollte.
Auch gegen diese Feststellungen bestehen somit keine Bedenken.
Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner Entscheidung zu Grunde.
Zur Rechtsrüge meint die Beklagte zusammengefasst, das Gericht ordne die verfahrensgegenständliche Kündigung unrichtig im Hinblick auf den Sachverhalt der Kündigungsanfechtung im Vorverfahren als „Wiederholungskündigung“ ein. Alleine schon die Forderung nach einem „korrekten firmenmäßig gezeichneten“ Dienstzettel beweise, dass ihr die mangelnde Rechtswirksamkeit einer ihr gegenüber nur von einem Vorstandsmitglied abgegebenen Zusage bewusst gewesen sei; die Geltendmachung dieser Forderung sei daher auch offenbar unberechtigt erfolgt.
Ebenso sei die Anfechtungsklage hinsichtlich der eventualiter ausgesprochenen Änderungskündigung abzuweisen. Nach ständiger Rechtsprechung sei eine Kündigung, die ausgesprochen werde, weil ein zulässiges Angebot des Arbeitgebers auf Änderung dispositiver Vertragspunkte vom Arbeitgeber ausgeschlagen werde, nicht als Motivkündigung nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG anfechtbar. Anders als zu 8 ObA 40/03w sei hier nie Motiv gewesen, die Klägerin um Entgeltansprüche für die bislang ausgeübte Tätigkeit als Sachbearbeiterin in der Rechtsabteilung zu bringen, vielmehr sei Streit darüber entbrannt, ob die Klägerin nun wirksam Rechtsabteilungsleiterin sei, und in diesem Fall, ob die Beklagte verpflichtet sei, die Klägerin weiterhin in dieser Rolle zu beschäftigen. Bei Anwendung der Entscheidung 8 ObA 40/03w auch auf den vorliegenden Fall würde das dazu führen, dass Arbeitgeber, wenn eine Arbeitnehmerin behaupte, mit ihr sei eine höherwertige Tätigkeit vereinbart worden, und der Arbeitnehmerin geglaubt werde, diese organisatorische Einordnung nicht mehr durch ein Änderungsangebot bei sonstiger Vertragsauflösung rückgängig gemacht werden könnte.
Die Berufungsausführungen überzeugen auch zu diesem Berufungsgrund nicht.
§ 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG berechtigt den Arbeitnehmer zur Anfechtung der Kündigung, sofern ihn der Arbeitgeber wegen der offenbar nicht unberechtigten Geltendmachung vom Arbeitgeber in Frage gestellten Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis kündigt. Dieser Anfechtungstatbestand trägt dem Umstand Rechnung, dass Ansprüche aus Angst vor einem Verlust des Arbeitsplatzes oft nicht geltend gemacht werden. Unter "Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis" ist auch der Anspruch des Arbeitnehmers zu verstehen, zur Erfüllung seiner Hauptleistung nur in den durch Gesetz und Arbeitsvertrag gezogenen Grenzen herangezogen zu werden und Arbeitsleistungen, die unter Missachtung dieser Grenzen angeordnet werden, zu unterlassen. Dem Arbeitnehmer soll damit die Rechtsdurchsetzung im aufrechten Arbeitsverhältnis ermöglicht werden, ohne die Beendigung des Arbeitsverhältnisses befürchten zu müssen. Zweck der lit i leg cit ist es, Vergeltungskündigungen zu vermeiden. Vom Schutzzweck wird nicht nur die Durchsetzung von Ansprüchen, sondern ganz allgemein die Rechtsposition des Arbeitnehmers erfasst (RS0104686; Wolligger in ZellKomm 4 § 105 ArbVG Rz 126 mwN).
Fest steht, dass ausschließlicher Grund für den (neuerlichen) Ausspruch der Kündigung gegenüber der Klägerin war, dass sie nachwievor Rechtsansprüche aus der Position als Leiterin der Rechtsabteilung (Ausstellung eines entsprechenden Dienstzettels, Zahlung der Gehaltsdifferenz in der Höhe von EUR 604,- monatlich, Diensteinteilung entsprechend der vertraglich vereinbarten Tätigkeit) geltend machte.
Soweit die Berufung ein anderes Kündigungsmotiv zu konstruieren versucht, entfernt sie sich in unzulässiger Weise vom festgestellten Sachverhalt.
Richtig ist, dass das Bestreben des Arbeitnehmers, nicht gekündigt zu werden, angesichts der im österreichischen Arbeitsrecht geltenden Kündigungsfreiheit keinen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis darstellt, der durch § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG geschützt ist und der Arbeitgeber auch mit einer Eventualkündigung für den Fall des Erfolgs der Anfechtung der ersten Kündigung idR nicht einen offenbar nicht unberechtigten Anspruch des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis in Frage stellt. Der von § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG verfolgte Zweck des Schutzes der arbeitsrechtlichen Stellung des Arbeitnehmers bezieht sich aber sehr wohl auf den Schutz des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis (RS0128404).
Eine erfolgreiche Anfechtung setzt voraus, dass die Geltendmachung von Ansprüchen durch den Arbeitnehmer nicht offenbar unberechtigt ist. Für den Schutz des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG reicht es aus, dass die Geltendmachung des Anspruchs "offenbar nicht unberechtigt" (im Sinne von nicht offenbar unberechtigt; vgl Wolligger in ZellKomm 4 § 105 ArbVG Rz 130) war. Dass sich der Anspruch letztlich als unberechtigt erwiesen haben mag, schließt die Berechtigung der Anfechtung nicht aus. Unklarheiten oder unterschiedliche Auffassungen über den Bestand von Ansprüchen schließen daher den Anfechtungsgrund nicht aus (RS0051666 [T9, T12]).
Aus der Forderung der Klägerin auf einen korrekten firmenmäßig gezeichneten Dienstzettel ist für die Beklagte hier nichts zu gewinnen, bezog sich diese Forderung doch auf die nach Ansicht der Klägerin ihr zustehende Entgeltdifferenz. Keineswegs kann daraus geschlossen werden, ihr wäre die – von der Beklagten behauptete - mangelnde Rechtswirsamkeit der abgegebenen Zusage bewusst gewesen. Wie aber auch der OGH im Vorverfahren unter Zitierung von Rechtsprechung und Lehre angeführt hat, gehört die Einigung über die Höhe des Entgelts beim Arbeitsvertrag aufgrund von § 1152 ABGB nicht zu den „essentialia negotii“. Der OGH kam daher zu dem Schluss, dass entgegen der Ansicht der Beklagten in Hinsicht auf die Ernennung der Klägerin zur Leiterin der Rechtsabteilung wegen der offengelassenen genauen Höhe der als Ausgleich vereinbarten Verwendungszulage kein Dissens vorlag. Dass die Klägerin – so das Höchstgericht weiter - auf eine Renumeration von 579 EUR respektive 604 EUR bestand, war eine „offenbar nicht unberechtigte Geltendmachung“ iSd § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG (8 ObA 83/23y).
Wenn die Klägerin sohin auch weiterhin ua auf ihrer behaupteten Ernennung zur Leiterin der Rechtsabteilung bestand und hieraus Ansprüche, so insbesondere eben diese Renumeration gegenüber der Beklagten geltend machte, kann schon angesichts der oberstgerichtlichen Ausführungen im Vorverfahren nicht davon ausgegangen werden, sie hätte keine „offenbar nicht unberechtigten Ansprüche“ bzw. offenbar unberechtigte solche geltend gemacht. Diese Ansprüche wurden von der Beklagten in Frage gestellt bzw bestritten. Die Geltendmachung dieser Ansprüche war Motiv der Beklagten für die Kündigung, das sohin verpönt iSd § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG war und zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung führen muss.
Ob die geltend gemachten Ansprüche tatsächlich berechtigt waren bzw sind, war aber in diesem Verfahren nicht zu klären (vgl Wolligger aaO).
Auch die Eventualänderungskündigung wurde vom Erstgericht zu Recht für rechtsunwirksam erklärt.
Richtig ist zwar, dass dann, wenn der Arbeitgeber auf dem durch die Rechtsordnung vorgesehenen Weg, nämlich durch ein Änderungsangebot, eine Vertragsänderung über dispositive Vertragspunkte anstrebt und der Arbeitnehmer nicht zustimmt, die aus diesem Grund ausgesprochene Kündigung nicht als Motivkündigung nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG angefochten werden kann (RS0018143). Anders verhält es sich jedoch sehr wohl – wie das Erstgericht richtig aufzeigte -, wenn das mit der Androhung der Beendigung des Vertragsverhältnisses verbundene Änderungsanbot die Reaktion auf die Geltendmachung nicht offenbar unberechtigter Ansprüche durch den Arbeitnehmer war und inhaltlich darauf hinauslief, die Klägerin vor die Wahl zu stellen, ihre Forderung (im Wesentlichen) aufzugeben oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinnehmen zu müssen (RS0018143 [T3] = 8 ObA 40/03w). Gerade dies hat aber die Beklagte mit ihrer Eventualänderungskündigung angestrebt, erklärte sie doch mit dieser, dass die Kündigung nur dann als „zurückgezogen“ gelte, wenn die Klägerin ausdrücklich und schriftlich ihre unbedingte Bereitschaft erkläre, hinkünftig als (sonstige) Mitarbeiterin der Rechtsabteilung im Umfang und Inhalt ihres Dienstvertrags mit Stand 12.11.2020 tätig zu sein, diese also inhaltlich ihre Forderung aufzugeben gehabt hätte.
Damit lag auch hier ein mit der Androhung der Beendigung des Vertragsverhältnisses verbundenes Änderungsanbot als Reaktion auf die Geltendmachung nicht offenbar unberechtigter Ansprüche durch die Klägerin als Arbeitnehmerin vor. Dieses lief inhaltlich gerade darauf hinaus, die Klägerin vor die Wahl zu stellen, ihre Forderungen aufzugeben oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinnehmen zu müssen (sh RS0018143 [T6]).
Dem Arbeitgeber, der nicht offenbar unberechtigte Ansprüche des Arbeitnehmers nicht anerkennt, steht es frei, sie nicht zu erfüllen und den Arbeitnehmer damit auf die gerichtliche Geltendmachung seiner Forderung zu verweisen. Auf die Geltendmachung offenbar nicht unberechtigter Ansprüche letztlich - wenn auch im Umweg über ein "Änderungsanbot" der hier erfolgten Art - mit Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu reagieren, macht die Kündigung iSd § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG aber anfechtbar (8 ObA 40/03w).
Der Berufung war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.
Weiterer Feststellungen bedarf es nicht.
Die Beklagte hat die Kosten ihrer (überdies erfolglosen) Berufung jedenfalls selbst zu tragen, weil Gegenstand des Berufungsverfahrens lediglich eine Kündigungsanfechtung nach § 105 ArbVG, somit eine betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit iSd § 50 Abs 2 ASGG ist. In einem solchen Verfahren ist ein Kostenersatz nur im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof vorgesehen (§ 58 ASGG). Die Klägerin hat im Einklang mit der Rechtslage dafür keine Kosten verzeichnet.
Der Ausspruch über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision gründet sich auf die §§ 2 Abs 1 ASGG, 502 Abs 1 ZPO. Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung waren nicht zu lösen.
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