11R115/25z – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Primus als Vorsitzende sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Mag. Aigner in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, FN **, **, vertreten durch die Müller Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B* , **, vertreten durch Mag. Peter Schöppl, Rechtsanwalt in Linz, wegen EUR 306.349,70 s.A., über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 17.6.2025, GZ **-66, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen .

Die Rekurskosten sind weitere Verfahrenskosten.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Gegenstand des Verfahrens ist der an die Klägerin abgetretene Anspruch der C* GmbH gegen den Beklagten auf Zahlung des Entgelts für Bauleistungen beim Bauvorhaben ** (Errichtung eines Mehrfamilienhauses).

Nach Erstattung des Gutachtens vom 24.2.2025 (ON 47) durch den bautechnischen Sachverständigen Architekt DI Mag. D* beantragten sowohl die Klägerin als auch der Beklagte die Gutachtensergänzung bzw. -erörterung (ON 62 und 63).

Mit dem angefochtenen Beschluss trug das Erstgericht dem Sachverständigen die Gutachtensergänzung und in dessen Punkt 2. beiden Parteien den Erlag eines weiteren Kostenvorschusses in Höhe von jeweils EUR 10.000,-- auf. Zur Begründung verwies es auf die Bekanntgabe des Sachverständigen, dass die Kosten für das Ergänzungsgutachten insgesamt voraussichtlich etwa EUR 20.000,-- betragen werden.

Gegen Punkt 2. dieses Beschlusses richtet sich der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag auf Abänderung dahin, dass der Kostenvorschuss der Klägerin auf EUR 2.500,-- reduziert und der Kostenvorschuss des Beklagten auf EUR 17.500,-- erhöht werde. Die Klägerin macht geltend, die gleichmäßige Verteilung des Kostenvorschusses sei nicht sachgerecht. Der wesentliche Aufwand für die Gutachtensergänzung ergebe sich aus dem Gutachtensergänzungsantrag des Beklagten, der auf neue Befundungen einschließlich Bauteilöffnungen abziele. Im Gegensatz dazu stelle die Klägerin lediglich Ergänzungsfragen zum bereits vorliegenden Gutachten, die keine weiteren Befundaufnahmen erforderten und die der Sachverständige auch in der nächsten Tagsatzung mündlich hätte beantworten können. Objektiv betrachtet verursache der Ergänzungsantrag der Klägerin daher einen deutlich geringeren Aufwand.

Da es sich beim Auftrag zum Erlag eines Kostenvorschusses für Sachverständigengebühren um eine prozessleitende Verfügung im engeren Sinn handelt, ist das Rekursverfahren einseitig (RW0000918). Die Zustellung des Rekurses an den Beklagten unterblieb daher zurecht.

Der Rekurs ist nicht zulässig .

1. Über den Rekurs gegen einen Auftrag zum Erlag eines (ergänzenden) Kostenvorschusses für Sachverständigen- oder Dolmetschgebühren entscheidet nicht der Einzelrichter, sondern ein Dreirichtersenat (RW0000917).

2. Der Beschluss mit der Aufforderung zum Erlag eines Kostenvorschusses nach § 365 ZPO hat von Amts wegen die Androhung der Folgen zu enthalten, die bei Unterbleiben des Erlags eintreten. Schon deshalb, weil das Gericht hier in seinem Auftrag zum Erlag des Kostenvorschusses nicht die Rechtsfolgen der §§ 365, 332 Abs 2 ZPO angedroht hat, ist davon auszugehen, dass der Auftrag zum Erlag des Kostenvorschusses nur in § 3 GEG seine rechtliche Grundlage haben kann (OLG Wien 2 R 125/96h = SV 1997/1, 35; OLG Wien 13 R 184/17z = Sachverständige 2018, 116; ebenso etwa OLG Wien, 4 R 179/23g, 16 R 117/21z, 15 R 104/21f, 16 R 114/25i, 1 R 101/25t, 2 R 131/25m [alle unveröff]; Krammer in Fasching/Konecny ZPO 3 III/1 § 365 ZPO Rz 26; Krammer/Schmidt/Guggenbichler , SDG – GebAG 4 Anh zu § 42 GebAG E 39).

§ 3 GEG ordnet jedoch keine Sanktion bei Nichterlag des Kostenvorschusses durch die Parteien an (RS0034635 [T3]). Daher ist die Partei durch einen derartigen Gerichtsauftrag nicht beschwert und hat dagegen kein Rechtsmittel. Ein dennoch erhobener Rekurs ist als unzulässig zurückzuweisen ( Krammer in Fasching/Konecny ZPO 3 III/1 § 365 ZPO Rz 16; Krammer/Schmidt/Guggenbichler , SDG – GebAG 4 Anh zu § 42 GebAG Anm 19, E 38 bis 40 mwN).

Der Rekurs war daher mangels Beschwer zurückzuweisen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO (vgl OLG Wien 1 R 50/25t, 1 R 101/25t [alle unveröff] zur Frage des Kostenersatzes). Ein selbstständiger Zwischenstreit im Sinn des § 52 Abs 1 letzter Satz ZPO liegt nicht vor.

3. Der Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof ist jedenfalls unzulässig, unabhängig davon, ob man im Auftrag zum Erlag eines Kostenvorschusses eine Kostenentscheidung iSd § 528 Abs 2 Z 3 ZPO (RS0044179 [T1, T11, T12]; Annerl , Kostenvorschuss und Rechtsmittel, ÖJZ 2023/12, 68 [73]) oder eine Entscheidung über die Gebühren der Sachverständigen iSd § 528 Abs 2 Z 5 ZPO (RS0017171 [T1, T5]; 9 Ob 67/21z; OLG Wien, 1 R 99/22v) sieht.