Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Nigl als Vorsitzenden, den Richter Mag. Zechmeister und die Richterin Mag. Pinter sowie die fachkundigen Laienrichter AD Gerald Bichler und Dr. Helmut Obertaucher in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Mag. B* ua pA Wirtschaftskammer **, **, wider die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen Landesstelle **, **, vertreten durch Mag. Theresa König ua, ebenda, wegen Erwerbsunfähigkeitspension, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Arbeits und Sozialgericht vom 3.7.2025, ** 22, gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Mit Bescheid vom 2.8.2024 lehnte die beklagte Partei den Antrag der Klägerin vom 1.3.2024 auf Gewährung einer Erwerbsunfähigkeitspension ab mit der Begründung, Erwerbsunfähigkeit bestehe nicht und werde voraussichtlich in absehbarer Zeit nicht eintreten.
Die Klägerin begehrte inhaltlich, die beklagte Partei zur Zahlung einer Erwerbsunfähigkeitspension im gesetzlichen Ausmaß zu verpflichten. Aufgrund einer schweren depressiven und paranoid-ängstlichen Symptomatik samt einer schweren depressiven Episode mit psychotischen Symptomen und stationären Aufenthalten sei sie arbeitsunfähig und befinde sich in laufender psychotherapeutischer Behandlung. Sie sehe sich außer Stande, in nächster Zeit einer regelmäßigen Tätigkeit nachzugehen, die Erwerbsunfähigkeit werde länger als sechs Monate andauern.
Die beklagte Partei bestritt und beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die von ihr durchgeführte ärztliche Begutachtung habe ergeben, dass keine Erwerbsunfähigkeit vorliege.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die beklagte Partei zu Zahlung einer Erwerbsunfähigkeitspension im gesetzlichen Ausmaß ab 1.3.2024. Dabei stellte es folgenden Sachverhalt fest:
Die Klägerin absolvierte Volksschule, Hauptschule sowie polytechnischen Lehrgang und hatte keinen Beruf erlernt. Von September 2008 bis Juni 2009 absolvierte sie eine Ausbildung zur Fußpflegerin. Vom 03.03.2010 bis 30.04.2023 war sie als mobile Fußpflegerin (ohne Mitarbeiter) selbständig tätig.
Trotz ihrer Leidenszustände ist die Klägerin zusammengefasst noch in der Lage, folgende Arbeiten durchzuführen: leichte und (1/3 zeitig) mittelschwere körperliche Arbeiten im Sitzen, Stehen und Gehen, fallweise (1/3 zeitig) mit Arbeiten in Nässe und Kälte, überwiegend (2/3 zeitig) Arbeiten im Bücken, zweidrittelzeitig mit Arbeiten in vorgebeugter Zwangshaltung, überwiegend (2/3 zeitig) mit Arbeiten im Knien, überwiegend (2/3 zeitig) mit Arbeiten im Hocken, fallweise (1/3 zeitig) mit Überkopfarbeiten, fallweise (1/3 zeitig) mit Arbeiten auf Leitern und Gerüsten, ohne Arbeiten mit belastendem Kundenkontakt, mit Arbeiten, bei denen eine psychische Belastbarkeit im durchschnittlichen Bereich ausreicht, mit geistig mäßig schwierigen Tätigkeiten, mit Arbeiten bei durchschnittlichem Zeitdruck, der 10% überdurchschnittlichen Zeitruck beinhaltet, zu den üblichen Arbeitszeiten und –pausen. Ein KFZ kann gelenkt werden. Ein öffentliches Verkehrsmittel kann benutzt werden. Pendeln und übersiedeln ist psychiatrischerseits möglich. Nicht belastender Kundenkontakt und Aufsichtstätigkeiten sind aus neurologisch-psychiatrischer Sicht möglich. Der Anmarschweg zur Arbeitsstätte ist nicht eingeschränkt. Das Hantieren mit Wasser, wie es im Rahmen der Fußpflege nötig ist, kann uneingeschränkt vorgenommen werden. Der Kontakt mit alten und kranken Personen ist nicht unter belastenden Kundenkontakt zu zählen. Die bei einer Fußpflege typische vorgebeugte Zwangshaltung ist der Klägerin möglich. Krankenstände sind bei Einhaltung des Leistungskalküls nicht mit der notwendigen Sicherheit prognostizierbar. Der Zustand besteht seit Antragstellung.
Eine kalkülsrelevante Besserungsfähigkeit ist aus neurolgisch-psychiatrischer Sicht nicht zu erwarten, jedoch eine Stabilisierung des Zustands durch Fortführung der medikamentös/psychiatrischen Therapie sowie der Psychotherapie.
Selbständige mobile FußpflegerInnen sind im Bereich der Körperpflege mit der Pflege der Füße, Zehen und Zehennägel sowie der Beine befasst. Sie führen auch die Behandlung von Zehen-, Nagel- und Fußdeformationen durch, sofern diese nicht in den Bereich ärztlicher bzw. orthopädischer Behandlung fallen. Neben der Fußpflege führen sie auch die Handpflege ("Maniküre") durch, die vor allem die Behandlung der Fingernägel (z.B. Nageldekoration oder Nagelverlängerung) und die Handmassage umfasst. Weiters sind Fußpfleger auch im Bereich der Kundenberatung und im Verkauf von Fuß- und Handpflegemitteln tätig.
Die wichtigsten Bereiche der Fußpflege sind das Entfernen von Hautverhärtungen (Hornhaut, Hühneraugen, Schwielen), das Kürzen und Formen der Zehennägel ("Pediküre"), die Behandlung eingewachsener und deformierter Zehennägel, die Fußmassage sowie die Anfertigung von Nagelprothesen und Korrektur- bzw. Stützteilen ("Orthesen") zur Korrektur von Fuß- und Zehenveränderungen.
Einer Fußbehandlung geht ein mit verschiedenen Badezusätzen (Badesalz, Kräuteröl, Desinfektionsmittel usw.) zubereitetes Fußbad voran, das der Reinigung, Desinfektion (Hautpilzerkrankungen) und Erweichung von Zehennägeln und Hornhautbildungen dient. Bei der Nagelpflege schneiden die Fußpfleger zunächst die Nägel mit Spezialscheren, reinigen den Nagelrand und putzen das Nagelbett aus. Weiters entfernen sie mit einer Hautschere oder Hautzange abgestorbene Hautteilchen und feilen die Nagelränder mit einer Feile oder einem Fräsgerät (vor allem bei verdickten Nägeln) ab. Gelegentlich lackieren sie die Nägel abschließend mit Nagellack. Bei der Entfernung von Hornhautbildungen und Hühneraugen lösen sie zunächst die abgestorbenen Hautteile mit verschiedenen Instrumenten (z.B. Skalpell, Hornhauthobel, Spezialscheren).
Hühneraugen schneiden sie mit einem Skalpell aus und heben sie aus dem gesunden Gewebe heraus. Sie desinfizieren die behandelte Stelle und bringen darauf ein entsprechendes Spezialpflaster an. Nach der Behandlung cremen sie den Fuß mit einer Salbe ein, die ein Austrocknen der Haut und ein Nachwachsen der Hornhaut verhindern soll. Fußpfleger führen auch Fußmassagen durch, die der Durchblutungsförderung und der Lockerung der Fußmuskeln dienen; dazu zählt auch die so genannte Fußreflexzonenmassage, wobei bestimmte Stellen des Fußes, die durch Nerven mit anderen Körperteilen verbunden sind, massiert werden, um ein allgemeines körperliches Wohlbefinden zu erzielen.
Für die selbständige mobile Fußpflegerin (ohne Mitarbeiter) ergibt sich unter besonderer Berücksichtigung des medizinischen Leistungskalküls der Klägerin folgendes Berufsanforderungsprofil (Minimalanforderungsprofil):
Die angeführten Tätigkeiten stellen sich rein fachbezogen als leichte und gelegentlich mittelschwere körperliche Arbeiten vorwiegend im Sitzen, weniger als fallweise mit Arbeiten in Nässe und Kälte, weniger als überwiegend Arbeiten im Bücken, weniger als zweidrittelzeitig mit Arbeiten in vorgebeugter Zwangshaltung, weniger als überwiegend mit Arbeiten im Knien, weniger als überwiegend mit Arbeiten im Hocken, weniger als fallweise mit Überkopfarbeiten, ohne Arbeiten auf Leitern und Gerüsten, ohne Arbeiten mit belastendem Kundenkontakt, mit Arbeiten, bei denen eine psychische Belastbarkeit im durchschnittlichen Bereich ausreicht, mit geistig mäßig schwierigen Tätigkeiten, mit Arbeiten bei durchschnittlichem bis drittelzeitig besonderem Zeitdruck, zu den üblichen Arbeitszeiten und –pausen, dar.
Die Klägerin hatte keine Mitarbeiter beschäftigt, daher war ihre persönliche Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig.
Der Klägerin ist die Tätigkeit als selbständige mobile Fußpflegerin (ohne Mitarbeiter) nicht weiter zumutbar, da das vorliegende medizinische Leistungskalkül hierbei überschritten wird.
Aus berufskundlicher Sicht ist die persönliche Arbeitsleistung der Klägerin zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig und es können rein fachbezogen keine Angaben hinsichtlich einer möglichen Umorganisation des Betriebes der Klägerin (zB Personalaufnahme) gemacht werden. [F1] Für die Durchführung reiner Aufsichts- und Kontrollaufgaben sowie administrativer bzw. kaufmännischer Arbeiten (Bestellungen, Bankgeschäfte, Buchhaltung- (svorbereitung)) unter Delegation der operativen Tätigkeit an MitarbeiterInnen wäre rein fachbezogen eine Zeitdruckbelastbarkeit von zumindest drittel- bzw. halbzeitig überdurchschnittlichem Zeitdruck erforderlich – dies ist der Klägerin jedoch aufgrund des ihr lediglich zumutbaren durchschnittlichen Zeitdruckes (inklusive 10% überdurchschnittlichem Zeitdruck) nicht möglich.
Kalkülskonforme Verweisungstätigkeiten bestehen nicht. [F2]
Rechtlich kam das Erstgericht zum Schluss, Erwerbsunfähigkeit im Sinne des § 133 Abs 2 GSVG sei gegeben, zumal der Klägerin die Tätigkeit als selbständige mobile Fußpflegerin ohne Mitarbeiter aufgrund der Überschreitung des medizinischen Leistungskalküls nicht weiter zumutbar sei und keine Verweisungstätigkeiten vorhanden seien. Für die Verweisung sei entscheidend, ob abstrakt eine selbständige Tätigkeit ausgeübt werden könne, die eine ähnliche Ausbildung und gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten wie die zuletzt ausgeübte Erwerbstätigkeit erfordere. Für den selbständigen Verweisungsberuf reiche die Möglichkeit dessen wirtschaftlich vertretbarer Betriebsführung unter Berücksichtigung des Marktes.
Dagegen richtet sich die Berufung der beklagten Partei aus den Berufungsgründen der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, sowie sekundärer Feststellungsmängel aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsabweisenden Sinn abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1.) Zur Beweisrüge:
1.1.) Gemäß § 272 ZPO obliegt die Beweiswürdigung primär dem erkennenden Richter/Senat. Dieser hat nach sorgfältiger Überzeugung unter Berücksichtigung der Ergebnisse des gesamten Verfahrens zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist oder nicht.
Zur gesetzmäßigen Ausführung der Beweisrüge muss der Rechtsmittelwerber nach ständiger Rechtsprechung angeben, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung das Erstgericht diese getroffen hat, welche (ersatzweise) Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen das Erstgericht diese hätte treffen müssen (RS0041835; A. Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 471 Rz 15; Klauser/Kodek , JN ZPO 18 § 467 E 39).
Dass ein anderer als der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt möglich wäre, reicht nicht aus. Maßgeblich ist, ob für die richterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden. Die Beweiswürdigung kann daher nur erfolgreich angefochten werden, wenn stichhaltige Gründe gegen deren Richtigkeit ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts rechtfertigen. Es ist darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen vorliegen ( Klauser/Kodek 18 § 467 ZPO E 39/1, E 40/3, E 40/5).
1.2.) Die beklagte Partei bekämpft die in fetter Schrift hervorgehobenen Feststellungen als unrichtig und begehrt anstelle der Feststellungen [F1] folgende Ersatzfeststellungen:
„Der Klägerin ist die Tätigkeit als selbständige mobile Fußpflegerin (ohne Mitarbeiter) weiter zumutbar, da das vorliegende medizinische Leistungskalkül durch Umorganisationsmaßnahmen nicht überschritten wird.“
„Aus berufskundlicher Sicht ist die persönliche Arbeitsleistung der Klägerin zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig. Die hinsichtlich Zeitdruckbelastung kalkülsüberschreitenden Tätigkeiten können durch Umorganisationsmaßnahmen wie Reduktion der Kunden pro Tag, großzügigeres Zeitmanagement pro Kunde verhindert werden.“
1.2.1.) Die Berufung führt aus, das Erstgericht habe die schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen in seine Feststellungen übernommen, wonach keine Angabe zu möglichen Umorganisationsmaßnahmen gemacht werden könne. Der Sachverständige habe jedoch im Rahmen der Gutachtenserörterung ausgeführt, dass aufgrund der Konkurrenzsituation eine bestimmte Kundenanzahl pro Tag einzuteilen und die Zahl der täglichen Kunden sehr unterschiedlich sei sowie von der Tätigkeit am Land, in der Stadt oder im Pensionistenheim abhänge. Demnach handle es sich seiner Auffassung nach bei der aufgezeigten Reduktion der Kunden pro Tag und dem Einplanen von Zusatzzeit pro Kunde um theoretisch denkbare Umorganisationsmaßnahmen. Das Erstgericht habe deren Prüfung sowie die Prüfung deren Rentabilität und wirtschaftlichen Zumutbarkeit unterlassen. Es hätte bei richtiger Beweiswürdigung angesichts der Selbständigkeit der Klägerin mit freier Terminplanung die begehrten Ersatzfeststellungen treffen und rechtlich zum Schluss kommen müssen, dass der Klägerin die Ausübung der selbständigen Tätigkeit durch Umorganisationsmaßnahmen weiter zumutbar sei.
1.2.2.) Mit diesen Ausführungen vermag die Berufungswerberin keine ernsthaften Bedenken an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu wecken. Denn aus den Ausführungen des berufskundlichen Sachverständigen im Rahmen der Gutachtenserörterung ergibt sich keineswegs, dass der Klägerin seiner fachkundigen Beurteilung nach die von der Beklagten aufgezeigten Umstrukturierungsmaßnahmen, nämlich Reduktion der Kunden pro Tag sowie Einplanung von mehr Zeit pro Kunde, möglich sind.
Zwar erläuterte der Sachverständige zunächst wie von der Berufungswerberin dargestellt. Die Frage, ob die Möglichkeit der Betriebsumorganisation dahingehend besteht, dass nicht mehr als phasenweise 10% überdurchschnittlicher Zeitdruck erforderlich ist, verneinte er hingegen klar und deutlich. Diese Antwort begründete er nachvollziehbar damit, dass mit Kunden gearbeitet wird und verwies auf seine Ausführungen. Diesen zufolge beständen bei den überwiegend betagten und besonderer Zuwendung bedürftigen Kunden spontane Behandlungsbedürfnisse aufgrund plötzlicher Probleme im Fußbereich sowie Tagesverfassungen und ergäben sich bei einer mobilen Fußpflegerin aufgrund des Anmarschwegs zusätzliche Stressoren wie beispielsweise Verkehrsstaus oder Parkplatzsuche. Für eine Interpretation seiner Erörterungsergebnisse im Sinne der Darstellung der Berufungswerberin bleibt damit kein Raum.
Auch die im Rahmen der Selbständigkeit bestehende Möglichkeit der freien Terminplanung und -einteilung lässt angesichts dieser eindeutigen Erörterungsergebnisse nicht den Schluss zu, dass der Klägerin eine ihrem Leistungskalkül entsprechende Reduktion der Zeitdruckbelastung möglich ist. Aus den dargelegten Erläuterungen des Sachverständigen ergibt sich vielmehr, dass das Arbeiten mit Kunden unabhängig von der zeitlichen Dichte der eingeteilten Termine eine kalkülsüberschreitende Zeitdruckbelastung mit sich bringt.
1.3.) An Stelle der Feststellung [F2] begehrt die beklagte Partei folgende Ersatzfeststellung:
„Als kalkülskonforme und der Klägerin zumutbare Verweisungstätigkeiten bestehen die Tätigkeit als Masseurin, Kosmetiker und Nageldesignerin.“
1.3.1.) Die Berufungswerberin moniert die Ausführungen des Sachverständigen als unrichtig, wonach die Berufe Masseurin und Kosmetikerin keine artverwandten Verweisungstätigkeiten seien, zumal es sich dabei um eigene Lehrberufe mit anderer Ausbildung handle. Sie bringt dazu vor, seit Februar 2024 sei Kosmetiker/Fußpfleger ein einheitlicher Lehrberuf, bereits davor seien diese Lehrberufe häufig im Rahmen einer Doppellehre in Anspruch genommen worden. Den Ausführungen des Sachverständigen zufolge führten Fußpfleger auch die Handpflege - beinhaltend vor allem die Behandlung von Fingernägeln und die Handmassage - durch. Weder als Kosmetikerin noch als Handpflegerin/Nageldesignerin wäre die Klägerin mit den kalkülsüberschreitenden Fußproblemen der Kunden konfrontiert und müssten ihr diese Tätigkeiten zumutbar sein. Das Erstgericht hätte bei richtiger Beweiswürdigung das Bestehen artverwandter Verweisungstätigkeiten feststellen müssen.
1.3.2.) Zur Behauptung der nunmehr einheitlichen Ausbildung der Kosmetiker/Fußpfleger bzw. Beanspruchung als Doppellehre führt die Berufungswerberin weder Beweisergebnisse noch beweiswürdigende Überlegungen ins Treffen, die eine Unrichtigkeit der Ergebnisse des vorliegenden berufskundlichen Gutachtens aufzeigen würden. Ebenso wenig legt sie dar, aus welchen Erwägungen sich aus den - auf dem berufskundlichen Gutachten basierenden - festgestellten Tätigkeiten der Fußpflegerin bezüglich Handpflege ableiten lässt, dass der Klägerin die Tätigkeit als Handpflegerin/Nageldesignerin ohne Kalkülsüberschreitung möglich und zumutbar ist. Völlig offen lässt die Berufungswerberin zudem, aufgrund welcher Beweisergebnisse sowie beweiswürdigender Überlegungen der Beruf der Masseurin eine kalkülskonforme und zumutbare Verweisungstätigkeit für die Klägerin sein soll.
1.3.3.) Unabhängig davon ist der Tatrichter nach der Judikatur immer befugt, dem ihm überzeugend erscheinenden Gutachten eines Sachverständigen zu folgen, wenn er sich nicht selbst die nötige Sachkunde und Erfahrung zutraut, die erforderlich ist, um ein eigenes Urteil zu bilden, sofern ihm die Darlegungen des Sachverständigen schlüssig und überzeugend erscheinen dürften, ohne dass ihm dabei ein Verstoß gegen Denkgesetze zur Last fiele und ohne dass ihm hätte erkennbar werden müssen, dass der Sachverständige nur unter Außerachtlassung erheblichen Verhandlungsstoffes zu dem Ergebnis gelangt sein könne (RS0043235).
Das Erstgericht gründete die bekämpften Feststellungen auf das berufskundliche Sachverständigengutachten. Dieses ist schlüssig und nachvollziehbar, und wurde in der mündlichen Verhandlung vom 3.7.2025 erörtert. Diesem widersprechende Beweisergebnisse liegen nicht vor. Die Beweisrüge war daher nicht erfolgreich.
2.) Zur Verfahrensrüge:
2.1.) Bei Geltendmachung eines Verfahrensmangels gemäß § 496 Abs 1 Z 2 ZPO muss der Berufungswerber die Behauptung aufstellen, dass der geltend gemachte Verfahrensmangel wesentlich, also abstrakt geeignet ist, die Unrichtigkeit der Entscheidung herbeizuführen. Er muss also grundsätzlich behaupten, welche für die Entscheidung des Rechtsfalls relevanten Ergebnisse ohne den Mangel hätten erzielt werden können ( Pimmer in Fasching/Konecny 3 § 496 ZPO Rz 35 ff; RS0043039).
2.2.) Die Berufungswerberin stützt ihre Verfahrensrüge auf die Unterlassung der Prüfung der von ihr aufgezeigten Umorganisationsmaßnahmen Kundenreduktion pro Tag sowie Zusatzzeit pro Kunde hinsichtlich Rentabilität und wirtschaftlicher Zumutbarkeit. Mangels Feststellungen zu Rentabilität und wirtschaftlicher Zumutbarkeit der genannten Umstrukturierungsmaßnahmen sei eine Beurteilung, ob Erwerbsunfähigkeit vorliege, nicht möglich. Es seien weiters keine Beweise dahingehend aufgenommen worden, wie oft und mit welcher Wahrscheinlichkeit spontane Probleme im Fußbereich gewöhnlicherweise vorgefunden würden und in welchem Ausmaß sich diese auf die Zeitdruckbelastung der Klägerin auswirkten. Es liege daher ein wesentlicher Verfahrensmangel vor, der der erschöpfenden und gründlichen Beurteilung hinsichtlich des Vorliegens von Erwerbsunfähigkeit im Sinne des § 133 Abs 2 GSVG entgegenstehe.
2.2.1.) Ein primärer Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO könnte nur vorliegen, wenn das Erstgericht infolge Abstandnahme von Beweisaufnahmen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte ( Pimmer in Fasching/Konecny 3 § 496 ZPO Rz 57). Derartiges behauptet die Beklagte jedoch nicht, sondern macht geltend, die Einholung eines Ergänzungsgutachtens zur Rentabilität und wirtschaftlichen Zumutbarkeit der aufgezeigten Organisationsmaßnahmen sowie zum Ausmaß des Auftretens zeitdruckbelastender Tätigkeiten hätte fehlende Tatsachenfeststellungen ermöglicht. Vom Sachverhalt abweichende , aufgrund des Ergänzungsgutachtens anders zu treffende Feststellungen des Erstgerichts behauptet die Beklagte nicht. Somit liegt keine inhaltlich zu behandelnde Verfahrensrüge vor. Vielmehr macht die Berufungswerberin sekundäre Feststellungsmängel geltend, die im Rahmen der Rechtsrüge zu behandeln sind.
2.2.2.) Soweit in der Berufung vorgebracht wird, dass mögliche Umorganisationsmaßnahmen weder seitens des Sachverständigen, noch seitens des Gerichts geprüft worden seien, trifft dies nicht zu: Zum Einen beantwortete der Sachverständige diese Frage in seinem Gutachten sowie im Rahmen dessen Erörterung. Zum Anderen wertete das Erstgericht diese gutachterlichen Ergebnisse im Rahmen seiner Beweiswürdigung. Wie unter Punkt 3.2.1. näher ausgeführt, kann die Feststellung, wonach keine Angaben hinsichtlich einer möglichen Umorganisation des Betriebes der Klägerin im Hinblick auf die beweiswürdigenden Darlegungen des Erstgerichts nur dahingehend verstanden werden, dass für die Klägerin die Möglichkeit einer Umstrukturierung ihres Betriebs ohne Kalkülsüberschreitung nicht besteht.
3.) Zur Rechtsrüge:
3.1.) § 496 Abs 1 Z 3 ZPO regelt die „rechtlichen Feststellungsmängel“, also die Fälle, in denen das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen und notwendige Beweise nicht aufgenommen hat. Diese Mängel sind deshalb mit der Rechtsrüge geltend zu machen (A. Kodek in Rechberger/Klicka (Hrsg), ZPO 5 (2019) § 496 ZPO Rz 10). Ob hinreichende Tatsachenfeststellungen für die rechtliche Beurteilung vorliegen, ist mit Rechtsrüge zu klären ( Klauser/Kodek, JN–ZPO18 § 467 ZPO E 42.1).
Sekundäre Feststellungsmängel aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung liegen nur dann vor, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen nicht festgestellt wurden (RS0053317 [T5]). Wenn zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RS0053317 [T1]; RS0043480 [T15]).
3.2.) Die Berufungswerberin führt – wie bereits zur Mängelrüge – aus, das Erstgericht habe hinsichtlich der von ihr aufgezeigten Umorganisationsmaßnahmen, deren Rentabilität und deren wirtschaftlicher Zumutbarkeit keine Prüfung vorgenommen, sondern sei rechtlich allein aufgrund des medizinischen Kalküls und des Nichtvorliegens artverwandter Tätigkeiten zum Vorliegen der Erwerbsunfähigkeit der Klägerin gekommen. Aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung habe es keine Feststellungen zum Vorliegen, zur Rentabilität und zur Zumutbarkeit von Umorganisationsmaßnahmen getroffen. Diese seien bei richtiger rechtlicher Beurteilung notwendig und zur Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit unabdingbar.
3.2.1.) Das Erstgericht legte im Rahmen der Beweiswürdigung dar, dem berufskundlichen Sachverständigen zufolge sei der Klägerin keine Umstrukturierung möglich, und zitierte zur Untermauerung entsprechende Passagen aus der Gutachtenserörterung. Die Feststellung, wonach keine Angaben hinsichtlich einer möglichen Umorganisation des Betriebes der Klägerin gemacht werden können, kann im Hinblick darauf nur dahingehend verstanden werden, dass für die Klägerin die Möglichkeit einer Umstrukturierung ihres Betriebs ohne Kalkülsüberschreitung nicht vorhanden ist.
3.2.2.) Angesichts vorhandener Feststellungen zum Nicht-Vorliegen von möglichen Umorganisationsmaßnahmen war die Prüfung der Rentabilität und wirtschaftlichen Zumutbarkeit von Umorganisationsmaßnahmen ebenso wenig erforderlich, wie das Treffen von Sachverhaltsfeststellungen dazu. Es liegen somit weder eine Verletzung der Pflicht zur Amtswegigkeit gemäß § 87 ASGG durch die Nicht-Aufnahme weiterer Beweise, noch ein sekundärer Feststellungsmangel durch die Unterlassung diesbezüglicher Feststellungen vor.
Der Berufung war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.
4.) Kosten wurden im Berufungsverfahren nicht verzeichnet.
5.) Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil keine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zur Beurteilung vorlag.
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