Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Vetter und die Kommerzialrätin Schmidt in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Mag. Stefan Hotz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B* AG , FN **, **, vertreten durch Dr. Matthias Bacher, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 103.475,15 samt Nebengebühren, über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 99.740,30) gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 11. Juli 2025, GZ: **-88, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.902,52 (darin EUR 650,42 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger hat bei der Beklagten zur Polizzennummer ** eine Unfallversicherung beginnend mit 24.11.2016 abgeschlossen hat.
Durch einen Sturz am 14.05.2021 im Stiegenhaus seiner Wohnhausanlage erlitt der Kläger im rechten Arm eine Trizepssehnenruptur in Form eines Ausrisses der dreiköpfigen Oberarmstreckmuskulatur in Höhe des rechten Ellenhakenabschnittes, die am 18.05.2021 im C*-Krankenhaus operativ refixiert werden musste
Im Rahmen der Unfallversicherung wurde auch das Risiko dauernde Invalidität versichert. Die Versicherungssumme hiefür lag im Vorfallszeitpunkt (14.05.2021) bei EUR 106.710.
Zugrunde gelegt wurden der gegenständlichen Versicherung die Klipp und Klar Bedingungen für die Unfallversicherung 2012/Fassung 02/2016. Diese lauten auszugsweise:
„Was ist ein Unfall? - Artikel 6
1. Ein Unfall liegt vor, wenn die versicherte Person durch ein plötzlich von außen auf ihren Körper wirkendes Ereignis (Unfallereignis) unfreiwillig eine Gesundheitsschädigung erleidet. (…)
Versicherungsleistungen
Was kann versichert werden? - Artikel 7 bis 16
Dauernde Invalidität – Artikel 7
1. Voraussetzung für die Leistung:
Die versicherte Person ist durch den Unfall auf Dauer in ihrer körperlichen oder geistigen Leistungsfähigkeit beeinträchtigt. Die Invalidität ist innerhalb eines Jahres nach dem Unfall eingetreten. Sie ist unter Vorlage eines Befundberichtes, aus dem Art und Umfang der Gesundheitsschädigung und die Möglichkeit einer auf Lebenszeit verbleibenden Invalidität hervorgeht, bei uns geltend gemacht worden. Kein Anspruch auf Invaliditätsleistung besteht, wenn die versicherte Person unfallbedingt innerhalb eines Jahres nach dem Unfall stirbt.
2. Art und Höhe der Leistung:
2.1. Die Invaliditätsleistung zahlen wir abhängig vom Invaliditätsgrad als Kapitalbetrag bei Unfällen der versicherten Person vor Vollendung des 75. Lebensjahres, (…)
2.2. Bei völligem Verlust oder völliger Funktionsunfähigkeit der nachstehend genannten Körperteile und Sinnesorgane gelten ausschließlich, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, die folgenden Invaliditätsgrade:
2.3 Bei Teilverlust oder Funktionsbeeinträchtigung gilt der entsprechende Teil des jeweiligen Prozentsatzes. (…)
9. Berufsunfähigkeit
Wird der Versicherte durch den Versicherungsfall dauernd vollständig berufsunfähig, bezahlen wir im Falle der dauernden Invalidität – unabhängig vom Invaliditätsgrad – 100 % der dafür versicherten Summe (gilt nicht für Hochrisikoschutz 100 % und Hochrisikoschutz 200 %). Ist die Leistung aufgrund der Progression höher als 100 %, erbringen wir die höhere Leistung. Diese Vereinbarung gilt nicht für Berufssportler und Berufspiloten sowie für Personen ohne Berufsausübung. Vollständige Berufsunfähigkeit bedeutet: Der Versicherte ist infolge des Unfalles voraussichtlich auf Lebenszeit überwiegend (mehr als 50 % im Vergleich mit einem körperlich und geistig Gesunden mit vergleichbaren Fähigkeiten und Kenntnissen) außerstande seinen zum Zeitpunkt des Unfalles ausgeübten Beruf auszuüben. Diese Erwerbstätigkeit darf dann auch tatsächlich nicht mehr ausgeübt werden. Eine bereits zum Unfallzeitpunkt bestehende teilweise Berufsunfähigkeit ist als Vorinvalidität im Sinne des Art. 21 Pkt. 2 von der Leistung abzuziehen. Eine Mitwirkung von Krankheiten und Gebrechen an der Berufsunfähigkeit ist gleichfalls im Sinne des Art. 21 Pkt. 3 zu berücksichtigen. (…)
Knochenbruch – Artikel 15
Wir leisten eine Entschädigung in der Höhe der vereinbarten Versicherungssumme, wenn die versicherte Person nach einem Unfall einen Knochenbruch, unabhängig von der Anzahl der gebrochenen Knochen, erlitten hat. Der knöcherne Abriss einer Sehne sowie Knochensplitterungen und Fissuren (Haarrisse) gelten auch als Knochenbruch. Die Versicherungsleistung kommt auch dann zur Auszahlung, wenn bei Kindern (bis zum 18. Lebensjahr) durch einen Unfall eine Wachstumsfuge verletzt und daraufhin therapiert wird. (…)
Begrenzung des Versicherungsschutzes
In welchen Fällen zahlen wir nicht? - Artikel 20 und 21 (…)
Sachliche Begrenzung des Versicherungsschutzes – Artikel 21
1. Eine Versicherungsleistung wird von uns nur für die durch den eingetretenen Unfall hervorgerufenen Folgen (körperliche Schädigung oder Tod) erbracht.
2. Bei der Bemessung des Invaliditätsgrades wird ein Abzug in Höhe einer Vorinvalidität nur vorgenommen, wenn durch den Unfall eine körperliche oder geistige Funktion betroffen ist, die schon vorher beeinträchtigt war. Die Vorinvalidität wird nach Artikel 7 „Dauernde Invalidität“ Pkt. 2 und 3 bemessen.
3. Haben Krankheiten oder Gebrechen bei der durch ein Unfallereignis hervorgerufenen Gesundheitsschädigung – insbesondere solche Verletzungen, die durch krankhaft abnützungsbedingte Einflüsse verursacht oder mitverursacht worden sind – oder deren Folgen mitgewirkt, ist im Fall einer Invalidität der Prozentsatz des Invaliditätsgrades, ansonsten die Leistung entsprechend dem Anteil der Krankheit oder des Gebrechens, zu vermindern, wenn dieser Anteil mindestens 25 % beträgt. Dies gilt insbesondere auch, wenn die Gesundheitsschädigung durch einen abnützungsbedingten Einfluss mit Krankheitswert, wie beispielsweise Arthrose, mitverursacht worden ist. (…).“
Ausgehend von einer dauernden Armwertminderung von 5% bezahlte die Beklagte an den Kläger EUR 3.734,85 aus dem Unfallversicherungsvertrag.
Der Kläger begehrte mit Klage vom 09.05.2023 die Zahlung von weiteren EUR 103.475,15 samt Zinsen und brachte dazu Folgendes vor: Aufgrund des Unfalls vom 14.05.2021 könne er seinen rechten Arm nicht mehr im gleichen Ausmaß wie zuvor gebrauchen, sodass eine dauerhafte Funktionsminderung von zumindest 2/7 des Armwertes, sohin 20% Gesamtinvalidität vorliege. Dafür gebühre ihm eine Invaliditätsleistung in Höhe von EUR 21.342. Abzüglich der erhaltenen Teilzahlung von EUR 3.734,85 berechne sich ein aushaftender Restbetrag von EUR 17.607,15 aus dem Titel dauerhafte Invalidität. Der Kläger sei weiters nicht mehr in der Lage, seinen Beruf im Bereich der Brand- und Wasserschadensanierung, insbesondere Maurer- und Trockenbauarbeiten auszuüben. Bei dauerhaften Berufsunfähigkeit gebühre ihm unabhängig vom Invaliditätsgrad eine vereinbarte Versicherungssumme von EUR 106.710. Abzüglich der erhaltenen Teilzahlung von EUR 3.734,85 sohin EUR 102.975,15. Zudem gebühre ihm für eine Trizepssehnenruptur in Form eines Ausrisses der dreiköpfigen Oberarmmuskulatur die vereinbarte Knochenbruchpauschale in Höhe von EUR 500. Es seien zum Zeitpunkt des Unfalls keine Vorschädigungen oder Vorerkrankungen im Bereich des rechten Arms des Klägers vorhanden gewesen.
Die Beklagte entgegnete, dass es zwar zutreffend sei, dass die Verletzungen des Klägers nicht folgenlos ausgeheilt seien, jedoch liege lediglich eine Minderung von 5% des Armwerts vor, weshalb bereits EUR 3.734,85 zur Auszahlung gelangt seien. Eine Berufsunfähigkeit liege nicht vor, zumal der Kläger unverändert seinem zum Zeitpunkt des Unfalls ausgeübten Beruf nachgehe. Auch sei er zur Ausübung dieses Berufes noch in der Lage. Die Knochenbruchpauschale stehe nicht zu, weil kein knöcherner Abriss einer Sehne vorliege. Der Kläger habe vor dem Unfall regelmäßig Kraftsport ausgeübt. Aufgrund der dadurch vorhandenen Knochen- und Sehnenveränderungen sei ein Mitwirkungsanteil von zumindest 30% zu berücksichtigen.
Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht die Beklagte schuldig, dem Kläger EUR 3.734,85 samt Nebengebühren zu zahlen, und wies das Mehrbegehren von EUR 99.740,30 ab.
Es traf die auf den S 4 bis 9 der Urteilsausfertigung ersichtlichen, eingangs dieser Entscheidung auszugsweise wiedergegebenen Feststellungen, auf die im Übrigen verwiesen wird.
In rechtlicher Hinsicht gelangte es zu dem Ergebnis, dass der Kläger durch den Unfall eine dauernde Funktionsminderung (Invalidität) den rechten Arm betreffend im Ausmaß von 1/10 erlitten habe. Ein Mitwirkungsanteil von Vorerkrankungen oder Gebrechen im Ausmaß von 25% oder mehr liege nicht vor. Es errechne sich daher eine dem Kläger zustehende Leistung wegen dauernder Invalidität von EUR 7.469,70. Unter Berücksichtigung der bereits erfolgten Zahlung von EUR 3.734,85 verbleibe ein weiterer Anspruch von EUR 3.734,85. Eine Berufsunfähigkeit liege nicht vor. Der Kläger übe seine Tätigkeit im Unternehmen D* weiterhin aus und sei auch in der Lage, seinen bislang ausgeübten Beruf als Sanierungsarbeiter nachzugehen. Da kein knöcherner Abriss einer Sehne erfolgt sei, bestehe kein Anspruch auf eine Knochenbruchpauschale.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Sinne abzuändern, hilfsweise es aufzuheben.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Der Berufungswerber rügt als Verfahrensmangel , dass das Erstgericht das von ihm beantragte berufskundliche Sachverständigengutachten nicht eingeholt habe. Die Einholung des beantragten Beweises, hätte nicht nur ergeben, dass der Berufungswerber seinen im Zeitpunkt des Unfalls ausgeübten Beruf aufgrund des erheblichen Kraftverlustes im rechten Arm sowie der mit der Belastung verbundenen fast unerträglichen Schmerzen nicht mehr ausüben könne, sondern darüber hinaus auch, dass er mangels physischer Fähigkeit die in seinem Beruf typischen Arbeiten – bspw das Tragen schwere Entfeuchtungsgeräte sowie schwerer Rigipsplatten, das Aufbohren des Bodens und auch das Durchführen von Überkopfbohrarbeiten – nicht mehr ausgeübt habe.
1.1. Der Mängelrüge voranzustellen ist, dass der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens nur dann gegeben ist, wenn der behauptete Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049, RS0043027). Der Rechtsmittelwerber hat die abstrakte Eignung darzutun, wenn die Erheblichkeit des Mangels nicht offenkundig ist (RS0043049 [T6]). Er muss in seiner Verfahrensrüge nachvollziehbar ausführen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre (RS0043039 [T4, T5]) und welche streitentscheidenden Feststellungen des Erstgerichts er ohne den behaupteten Verfahrensfehler zu widerlegen können glaubt (RS0043039 [T3]; 6 Ob 86/12h mwN; OLG Wien 8 Rs 4/22z uva).
1.2. Ein von einer Partei gestellter Beweisantrag hat die Tatsache, die bewiesen werden soll, also das Beweisthema, im einzelnen genau zu bezeichnen (RS0039882). Fehlt es einem Beweisantrag an der Bezeichnung eines erheblichen Beweisthemas, liegt kein Verfahrensmangel darin, dass der Beweis nicht aufgenommen wird (3 Ob 236/14y [Pkt 1.2]).
1.3. Im vorbereitenden Schriftsatz vom 14.06.2023 erstattete der Berufungswerber über drei Seiten Vorbringen zu seinem Klagebegehren. Am Ende des gesamten Vorbringens beantragte er neben der Einholung eines „Sachverständigengutachten aus dem Fachgebiet Arbeit, Betrieb und Bürowesen mit Schwerpunkt Berufskunde Invalidität und Berufsunfähigkeit“, die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet Orthopädie und Traumatologie (Unfallchirurgie) sowie die Parteieneinvernahme. Weiters verweist er auf vorgelegte Urkunden.
Damit verstieß der Berufungswerber gegen das Beweisverbindungsgebot (vgl RS0039882; OLG Wien 16 R 43/24x, 2 R 103/24t, 4 R 64/24x uva). Das konkrete Thema des Beweisantrags blieb im Verborgenen. Fehlt es einem Beweisantrag an der Angabe eines erheblichen Beweisthemas, so mag das Übergehen dieses Antrags einen wesentlichen Verfahrensmangel nicht zu verwirklichen, weil ein solcher Beweis aufgrund der Verletzung des Beweisverbindungsgebots nicht aufzunehmen war.
1.4. Darüber gelingt es dem Berufungswerber nicht, die abstrakte Eignung des Verfahrensmangels dazulegen. Im Verfahren war zwischen den Parteien zu keiner Zeit strittig, welche konkreten Tätigkeiten der Berufungswerber bei seiner Berufsausübung durchführt. Bei der Frage, ob diese konkreten Tätigkeiten vom Berufungswerber aufgrund der Folgen seines Sturzes noch ausgeübt werden können oder nicht und wenn ja, in welchem Ausmaß, handelt es sich ausschließlich um eine medizinische Fragestellung, die vom beigezogenen Sachverständigen Dr. E* gerade unter Zugrundelegung des vom Berufungswerber selbst beschriebenen Tätigkeitsbildes detailliert beantwortet wurde. Da bereits das medizinische Gutachten zum Ergebnis gelangte, dass der Berufungswerber aus medizinischer Sicht grundsätzlich sämtliche Tätigkeiten weiterhin verrichten kann, hätte die Einholung eines berufskundlichen Gutachtens, das das medizinische Gutachten als Ausgangspunkt heranzuziehen hat, keine anderen Verfahrensergebnisse hervorgebracht.
Ein primärer Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.
2. Mit Beweisrüge bekämpft die Berufung die Feststellung:
„Eine Berufsunfähigkeit im Sinne der Versicherungsbedingungen ist beim Kläger aufgrund des Unfalls vom 14.5.2021 nicht eingetreten. […] Zudem sind dem Kläger zeitweise auch schwere Arbeiten, wie etwa auch das Tragen von schweren Lasten, sowie Überkopfarbeiten in der üblichen Arbeitszeit unter Einhaltung der üblichen Arbeitspausen möglich. Ebenso sind für den Kläger zeitweise in der üblichen Arbeitszeit und unter Einhaltung der üblichen Arbeitspausen auch schwere körperliche Arbeiten in Zwangshaltung möglich und sind dem Kläger auch Arbeiten im Sitzen, Stehen und Gehen sowie an höhenexponierten Stellen (wie Leitern und Gerüsten) möglich. Der Kläger ist zudem in der Lage, Arbeiten unter Kälte- und Nässeeinwirkung auch mit der rechten Hand, Arbeiten mit einem schweren Hammer und Drehbewegungen mit dem Unterarm mit starker Druckausübung durchzuführen “, (UA S 8);
und begehrt statt dessen festzustellen:
„Der Kläger erlitt eine ossäre Avulsion des oberflächlichen Musculus trizeps brachii mit Retraktion des Sehnenstumpfes. Beim Kläger ist aufgrund des Unfalls vom 14.5.2021 eine Berufsunfähigkeit im Sinne der Versicherungsbedingungen eingetreten. Der Kläger kann, die seinem Beruf typischen Aufgaben nicht mehr im notwendigen Ausmaß ausüben. Schwere Arbeiten, wie etwa das Tragen von schweren Lasten, sowie Überkopfarbeiten oder auch andere schwere, seinen rechten Arm beanspruchende Tätigkeiten sind aufgrund der bestehenden Einschränkungen dem Kläger nicht mehr möglich, wobei der Kläger, bezogen auf seine zum Unfallszeitpunkt konkret ausgeübte Tätigkeit infolge des Unfalles voraussichtlich auf Lebenszeit überwiegend außer Stande ist, seinen zum Zeitpunkt des Unfalles ausgeübten Beruf auszuüben und auch nicht mehr so wie vor dem Unfall ausübt. “
2.1. Die gesetzmäßige Ausführung einer Beweisrüge erfordert die bestimmte Angabe, welche Beweise das Erstgericht unrichtig gewürdigt hat, aus welchen Erwägungen sich dies ergibt und welche Tatsachenfeststellungen bei richtiger Beweiswürdigung zu treffen gewesen wären (RS0041835 [T1]). Dafür müssen zu sämtlichen angefochtenen Feststellungen im Austauschverhältnis stehende Ersatzfeststellungen genannt werden (RI0100145). Darüber hinaus muss die Beweisrüge eindeutig erkennen lassen, welche Feststellungen konkret bekämpft werden und weshalb die dazu konkret angestellte Beweiswürdigung unrichtig sein soll (vgl RS0041835 [T2], [T4], [T5]). Es ist nicht Aufgabe des Berufungsgerichts, aus den bekämpften Feststellungen und den Ersatzfeststellungen mögliche Paare zu bilden und dazu passende Argumente der Beweisrüge herauszufiltern (OLG Wien, 1 R 72/25b [Pkt 2.2.2]; 4 R 1/25h [Pkt 2.2]; 8 Ra 23/25x [Pkt 1], uva; vgl auch RI0100140). Sich aus dieser Art der Rechtsmittelausführung ergebende Unklarheiten gehen zu Lasten des Berufungswerbers (RS0041768; RS0041761).
2.2. Die Beweisrüge des Berufungswerbers entspricht den genannten Anforderungen nicht. Sie listet zwar in der Berufungsschrift die von ihm bekämpften, vom Berufungsgericht oben kursiv wiedergegebenen Feststellungen und die statt dessen begehrte „Ersatzfeststellungen“ auf, die jedoch teilweise nicht im Austauschverhältnis zueinander stehen (so etwa erster Satz der Ersatzfeststellungen). Der Berufungswerber unterlässt es auch, sich zu jeder bekämpften Feststellung mit der Beweiswürdigung des Erstgerichts auseinanderzusetzen und darzulegen, aus welchen Gründen diese unrichtig und aufgrund welcher Beweisergebnisse und beweiswürdigenden Überlegungen die begehrte Ersatzfeststellung zu treffen sein soll.
Das Erstgericht hat die bekämpften Feststellungen nachvollziehbar und überzeugend auf das schlüssige Gutachten des bestellten Sachverständigen Dr. E* gestützt. Dieser beantwortet in seinem Gutachten (ON 23) sowie in seinem Ergänzungsgutachten (ON 40) aus medizinischer Sicht die Frage, welche konkreten Tätigkeiten der Berufungswerber in welchem Umfang nach dem Unfall noch ausüben kann. Entsprechende Ausführungen sind widerspruchsfrei, in sich schlüssig und nachvollziehbar.
Die Berufung zeigt auch nicht auf, dass das Erstgericht wegen eines Verstoßes gegen die Denkgesetze oder wegen Unschlüssigkeit nicht den gutachterlichen Äußerungen folgen hätte dürfen, oder dass der Sachverständige etwa unter Außerachtlassung erheblichen Verhandlungsstoffes gutachterlich zu seinem Ergebnis gelangt sei. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass der Gutachter eingehend auf die vom Berufungswerber an ihn herangetragenen Fragen eingegangen ist und diese umfassend beantwortet hat.
2.3. Soweit der Berufungswerber argumentiert, dass das Erstgericht gehalten gewesen wäre, den Sachverständigen Dr. F* als Sachverständigen zu beauftragen, weil ausschließlich dieser über die entsprechende Expertise und Spezialisierung in Bezug auf Schulter- und Ellbogenchirurgie verfüge, ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht bei der Auswahl des Sachverständigen an keinen Vorschlag der Parteien gebunden ist (RS0040566). Wie bereits dargestellt wurde, konnte der Berufungswerber eine Unschlüssigkeit des Sachverständigengutachtens von Dr. E*, einem Facharzt für Orthopädie, Unfallchirurgie und Sporttraumatologie, oder konkrete Fehler, die dieses Gutachten ungenügend erscheinen ließen, ebenso wenig aufzeigt wie stichhaltige Gründe, weshalb ein Gutachten aus dem selben Fachgebiet mit lediglich einer anderen Spezialisierung durch einen anderen Sachverständigen geboten gewesen sein soll. Darüber hinaus kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass medizinische Sachverständige die Notwendigkeit allfälliger weiterer Untersuchungen oder weiterer Gutachten aus anderen medizinischen Fachgebieten beurteilen können (vgl RI0100128). Im vorliegenden Fall gab der Sachverständige mit Ausnahme des Hinweises, wonach ihm eine radiologische Interpretation nicht zustehe, weshalb das Erstgericht auch ein radiologisches Gutachten ergänzend einholte, eine abschließende Beurteilung ab. Die Beiziehung eines weiteren Sachverständigen hielt er nicht für erforderlich.
Im Ergebnis gelingt es der Berufung daher nicht, berechtigte Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu wecken. Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 ZPO).
3. In seiner Rechtsrüge macht der Berufungswerber – ebenso wie in seiner Verfahrensrüge – zunächst geltend, dass, um das Vorliegen einer dauerhaften Berufsunfähigkeit richtig beurteilen zu können, es nicht bloß der Einholung von medizinischen Gutachten bedarf, vielmehr sei die Einholung eines berufskundlichen Sachverständigengutachtens notwendig. Nur ein solcher könne beurteilen, ob der Kläger voraussichtlich auf Lebenszeit überwiegend außer Stande sei, die zum Unfallzeitpunkt ausgeübte Tätigkeit weiter auszuüben.
3.1. Ganz allgemein ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Risiko der Arbeitsunfähigkeit im gewissen Umfang sowohl durch die Unfall- als auch durch die Berufsunfähigkeitsversicherung abgedeckt wird (7 Ob 103/22f). Eine private Unfallversicherung der §§ 179ff VersVG dient der Abdeckung bestimmter Folgen eines Unfalls, insbesondere auch der eingetretenen dauernden Invalidität. Es handelt sich daher um eine Summenversicherung, weil die Leistung unabhängig vom Nachweis eines konkreten Vermögensnachteils in voller Höhe gebührt. Trotzdem dient die Invaliditiätsentschädigung zumindest der pauschalen Abdeckung eines typischen Einkommensausfalls, aber eben nicht dem Ausgleich des konkreten Mehrbedarfs (RS0118777).
3.2. Eine Berufsunfähigkeitsversicherung ist ebenfalls eine Summenversicherung, die Versicherungsleistung erfolgt dazu unabhängig vom Nachweis eines Schadens, insbesondere einer Einkommenseinbuße. Versicherte Gefahr in der Berufsunfähigkeitsversicherung ist der vorzeitige Rückgang oder der Verlust der beruflichen Leistungsfähigkeit (RS0112258).
3.3. Zwischen den Parteien besteht ein Unfallversicherungsvertrag. Das versicherte Risiko ist damit (nur) die dauernde Invalidität, nicht aber die Berufsunfähigkeit. Die AUVB enthalten in Art 7.9 nur eine Zusatzvereinbarung (nicht für Berufssportler und Berufspiloten) über die Berechnung der Leistung, für eine unfallbedingte dauernde Invalidität, wenn diese zusätzlich noch Berufsunfähigkeit bewirkt (7 Ob 128/14w; 7 Ob 103/22f). Dann wird jedenfalls die volle Versicherungssumme für dauernde Invalidität geleistet, das heißt auch dann, wenn der Invaliditätsgrad dies nicht rechtfertigen würde (vgl 7 Ob 28/14w).
Berufsunfähigkeit nach Art 7.9 AUVB liegt vor, wenn der Versicherte infolge des Versicherungsfalls – im Vergleich mit einem körperlich und geistig Gesunden mit vergleichbaren Fähigkeiten und Kenntnissen – mehr als 50 % außerstande ist, seinen zum Unfallzeitpunkt ausgeübten Beruf nachzugehen. Der Anspruch auf Versicherungsleistung richtet sich demnach danach, ob und in welchem Umfang der Versicherte seinen Beruf trotz der beim Unfall erlittenen dauernden Invalidität noch ausüben kann.
3.4. Zur Auslegung der vollständigen Berufsunfähigkeit kann aufgrund der vergleichbaren – auch deutschen - Bedingungs- und Rechtslage die zur Berufsunfähigkeitsversicherung ergangene Lehre und Rechtsprechung herangezogen werden (7 Ob 103/22f).
Kann die versicherte Person eine bestimmte, zu ihrem Beruf zählende und ihn prägende Tätigkeit überhaupt nicht ausüben, so ist sie vollständig (zu 100 %) berufsunfähig, auch dann, wenn diese Anforderungen im beruflichen Alltag zeitlich nur einen geringen Umfang haben oder gar nicht täglich anfallen, wohl aber notwendigerweise mit ihm verbunden sind. Die nicht mehr ausübbaren Teile der Tätigkeit sind für die Frage des Umfangs der Berufsunfähigkeit auch in zeitlicher Hinsicht zu analysieren. Das gilt aber nicht ausnahmslos. Sind nur einzelne Verrichtungen nicht mehr möglich, darf dann nicht ausschließlich auf deren Zeitanteil abgestellt werden, wenn sie nicht abtrennbare Teile eines Gesamtvorgangs der Arbeit sind. Macht ohne die nicht mehr ausübbare Tätigkeit die Arbeit keinen Sinn, führt sie also nicht zu einem sinnvollen Arbeitsergebnis, liegt vollständige Berufsunfähigkeit unabhängig davon vor, welchen Zeitanteil sie eingenommen hat. Das gilt selbst dann, wenn der nicht mehr ausübbare Teil des Berufs nur in extrem seltenen Fällen ausgeübt werden muss. Kann der Versicherte seinen Beruf nur noch zeitlich eingeschränkt ausüben, dann ist er bedingungsmäßig berufsunfähig, wenn dadurch der vereinbarte Grad der Berufsunfähigkeit (regelmäßig 50 %) erreicht wird. Die Frage, ob der Versicherte wegen seiner Gesundheitsbeeinträchtigung außerstande ist, seinen Beruf weiter auszuüben, ist erst nach Klärung des konkreten Tätigkeitsbildes zu entscheiden, wobei es darauf ankommt, ob der Versicherte „prägende wesentliche Einzelverrichtungen“ nicht mehr ausüben kann (7 Ob 103/22f mwN).
Der Grad der Berufsunfähigkeit kann daher aus einem (quantitativen) Herabsinken der beruflichen Leistungsfähigkeit aber auch daraus folgen, dass der Versicherungsnehmer prägende wesentliche Einzelverrichtungen seiner Tätigkeit nicht mehr ausüben kann. Setzt sich die Tätigkeit aus unterschiedlichen Teiltätigkeiten zusammen, die der Versicherungsnehmer in unterschiedlichem quantitativen oder qualitativen Umfang noch wahrnehmen kann, fragt sich, ob die verbleibende Leistungsfähigkeit noch einen wenigstens halbschichtigen Einsatz erlaubt.
3.5. Für die Beurteilung, ob bzw in welchem Ausmaß der Versicherte wegen seiner dauernden Invalidität außerstande ist, seinem Beruf weiter auszuüben, ist daher die Klärung des konkreten (gesamten) Tätigkeitsbildes des Versicherten, nötigenfalls mithilfe eines medizinischen und/oder berufskundlichen Sachverständigen, und die Überprüfung der Fähigkeit zur Ausübung der vom Tätigkeitsbild umfassten Tätigkeiten durch den medizinischen Sachverständigen notwendig (7 Ob 103/22f mwN).
3.6. Entgegen dem Vorbringen des Berufungswerbers traf das Erstgericht konkrete Feststellungen zum konkreten Tätigkeitsbild des vom Berufungswerber ausgeübten Berufs. Es legte auch dar, welche Einzelleistungen der Berufungswerber vor dem Unfall ausübte und welche er danach in welchem zeitlichen Ausmaß noch verrichten kann.
Dabei zeigte sich, dass der Berufungswerber sämtliche Tätigkeiten, die er vor dem Unfall verrichtete, dies sowohl bezogen auf leichte und mittelschwere Hebe- und Trageleistungen, aber auch schwere Arbeiten wie das Tragen von schweren Lasten, sowie Überkopfarbeiten, schwere körperliche Arbeiten in Zwangshaltung, Arbeiten im Sitzen, Stehen, Gehen sowie an höhenexponierten Stellen sowie Arbeiten unter Kälte und Näseeinwirkung, auch nach dem Unfall - wenn auch unter Einhaltung von Arbeitspausen im üblichen Ausmaß – weiterhin ausüben kann. Damit steht fest, dass es keine prägenden Tätigkeiten gibt, die der Berufungswerber aufgrund des Unfalls nicht mehr ausüben kann. Vielmehr ist es dem Berufungswerber weiterhin möglich, seinen zuvor ausgeübten Beruf, beim selben Arbeitgeber, im annähernd selben Umfang mit im Kern denselben Tätigkeiten auszuüben. Allein die Notwendigkeit Arbeitspausen im üblichen Ausmaß bei schweren körperlichen Arbeiten in Zwangshaltung sowie Überkopfarbeiten einzuhalten, begründet jedenfalls kein Herabsinken seiner beruflichen Leistungsfähigkeit um mehr als 50 %, weshalb der Rechtsrüge in diesem Punkt nicht zu folgen war.
3.7. Als sekundärer Verfahrensmangel moniert der Berufungswerber die unterlassene Feststellung, wonach beim Kläger Ansatzsehnenverkalkungen und Knochenanbauten (Enthesophyten) an der Ansatzstelle der Sehne im Bereich des linken Ellenhakens nachweisbar seien, wobei im G* eine ossäre Avulsion des oberflächlichen Musculus trizeps brachii mit Retraktion des Sehnenstumpfs befunden worden sei. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung liege daher ein knöcherner Abriss der Sehne vor, der die Zahlung der Knochenbruchpauschale rechtfertige.
3.8. Die Feststellungsgrundlage ist dann sekundär mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Partei und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Wenn zu einem bestimmten Thema (positive oder negative) Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden; es ist nämlich ein Akt der Beweiswürdigung, wenn die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen werden (vgl RS0053317 [T1, T3]).
3.9. Das Erstgericht hat neben der Feststellung, wonach „beim Kläger im Bereich des rechten Arms eine abgerundete Verkalkung im Bereich der Trizepssehne und eine kleine Exostose von 5 mm am Ellenhacken bestand“ (UA S. 8), in seiner rechtlichen Beurteilung disloziert festgestellt, dass der Kläger „eine Trizepssehnenruptur in Form eines Ausrisses der dreiköpfigen Oberarmstruktur in Höhe des rechten Ellenhakenabschnitts erlitt, jedoch keinen knöchernen Abriss der Sehne“ (UA S. 11).
Die begehrte ergänzende Feststellung, dass „eine ossäre Avulsion des oberflächlichen Musculus trizeps brachii“, somit ein Ausriss des Muskels mitsamt einem Knochenfragment erfolgte, steht daher im Widerspruch zur Feststellung, dass kein knöcherner Abriss der Sehne erfolgte. Ein sekundärer Feststellungsmangel scheidet damit aus.
4. Der Berufung war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.
5. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
6. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen. Rechtsfragen der in § 502 Abs 1 ZPO genannten Qualität und von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung waren nicht zu beantworten.
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