Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen Dr. A* wegen § 81 Abs 1 StGB über dessen Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts Krems a.d. Donau vom 15. November 2024, GZ **-66.4, nach der am 29. Oktober 2025 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten Dr. Röggla, im Beisein der Richterin Mag. Schneider-Reich und des Richters Ing.Mag. Kaml als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Mag. Wallenschewski, in Anwesenheit des Angeklagten Dr. A* sowie seiner Verteidigerin Mag. Alexandra Lenz-Cervinka durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
Der Berufung wegen Nichtigkeit und Schuld wird nicht, jener wegen Strafe hingegen dahin Folge gegeben, dass über den Angeklagten eine Freiheitsstrafe von zehn Monaten und eine Geldstrafe von 300 Tagessätzen à EUR 80,--, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 150 Tagen, verhängt wird, wobei gemäß § 43a Abs 2 StGB die Freiheitsstrafe unter Setzung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehen wird.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** in Libyen geborene deutsche Staatsangehörige Dr. A* des Vergehens der grob fahrlässigen Tötung nach § 81 Abs 1 StGB schuldig erkannt und hiefür nach dieser Gesetzesstelle zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 15 Monaten verurteilt, wovon gemäß § 43a Abs 3 StGB ein Teil von zehn Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.
Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat er am 9. Februar 2023 in ** grob fahrlässig (§ 6 Abs 3 StGB) den Tod der B* C* herbeigeführt, indem er entgegen der Entscheidung des Teams der Abteilung am Landesklinikum D*, dass ein endoskopischer Schienenwechsel mit eventueller Ureterorenoskopie vorzunehmen ist, eine nicht indizierte, explorative palliative Laparotomie mit Zielsetzung eines Tumor-Debulkings samt allfälliger Nephro-Ureterektomie an der Patientin B* C* vornahm, wobei es im Rahmen der Operation zu einer Blutungskomplikation kam und ein intraoperativer Gefäßverschluss gesetzt wurde, woraus Durchblutungsstörungen des linken Beines entstanden, die eine Oberschenkelamputation notwendig machten und B* C* schließlich an Herz-Kreislauf-Versagen verstarb.
Dazu traf das Erstgericht wortwörtlich folgende Feststellungen und gründete sie auf nachstehende Beweiswürdigung:
Feststellungen:
Der am ** in ** (Libyen) geborene Angeklagte Dr. A* ist deutscher Staatsangehöriger, verheiratet und sorgepflichtig für 6 Kinder sowie seine Ehegattin. Er ist Facharzt für Urologie und bezieht aus dieser Tätigkeit ein Einkommen von ca. EUR 6.000,-- monatlich netto. Er hat weder Vermögen noch Schulden. Der Angeklagte ist bislang in Österreich gerichtlich unbescholten.
Dr. A* war zum Tatzeitpunkt als Oberarzt der Fachrichtung Urologie am Landesklinikum D* tätig.
B* C* suchte am 27.01.2023 wegen Dysurie, also verstärktem Harndrang und Schmerzen beim Harnlassen, die urologische Abteilung des Landesklinikums D* auf. Zu diesem Zeitpunkt litt B* C* bereits an einem seit 2021 bekannten indolenten Non-Hodgkin-Lymphom (nodales Marginalzonenlymphom). Bereits im März 2021 war ihr, weil es damals zu einer Nierenstauung links gekommen war, zur Harnleiterschienung bzw. zur Sicherung des renalen Abflusses ein Double-J-Katheter eingelegt worden (S. 7 in ON 30.2; S. 2 in ON 4). Im Zeitraum zwischen April 2021 und Jänner 2023 erfolgten regelmäßige ambulante Kontrollen auf der Onkologie des Landesklinikums D*, wobei die Tumorerkrankung stabil war. Auf eine onkologische Systemtherapie wurde verzichtet (S. 17 in ON 30.2). Sowohl am 27.01.2023 als auch am 08.02.2023 handelte es sich beim Lymphom nach wie vor um eine „stable disease“, also eine stabile Erkrankung ohne wesentliche Verschlechterung und mit nur ganz geringfügigem Tumorwachstum.
Bei ihrer neuerlichen Aufnahme am 08.02.2023, dem Tag vor der Operation, litt B* C* unter einem Zustand ähnlich einem Harnwegsinfekt, nämlich vermehrtem Harndrang und leichten Schmerzen in Form von Brennen beim Harnlassen. Weder am 27.01.2023 noch am 08.02.2023 litt sie unter besonderen oder massiven Schmerzen in der linken Flanke. Zu keinem der beiden Zeitpunkte erhielt sie Schmerzmedikation. Sie schilderte auch dem Angeklagten gegenüber keine über dieses leichte Brennen beim Harnlassen hinausgehenden Flankenschmerzen.
Am 27.01.2023 wurde die weitere urologische Behandlung von B* C* vom damaligen Primar der Abteilung, Chefarzt Dr. E*, dem ersten Oberarzt Dr. F* und dem Angeklagten besprochen. Die Diagnose des bereits seit Jahren bestehenden Non-Hodgkin-Lymphoms war diesen drei Ärzten bei der Besprechung bekannt, zusätzlich wurde eine aktuelle native CT-Bildgebung herangezogen. Bei dieser Besprechung wurden verschiedene Behandlungsoptionen erörtert, insbesondere wurden die Möglichkeiten, den Double-J-Katheter zu tauschen und eine Steinzertrümmerung zu versuchen ebenso besprochen wie eine alternative durch eine Nephrektomie. Dabei wurde durch den Chefarzt und den ersten Oberarzt ausdrücklich die Entscheidung gegen eine Nephrektomie getroffen und entschieden, nur den Katheter zu tauschen und zu versuchen, die Steine zu zertrümmern. Grund für diese Entscheidung war, dass der Tumor als nicht operabel eingestuft wurde, eine Nephrektomie wesentlich riskanter ist als ein endoskopischer Eingriff zum Tausch des Katheters samt Steinzertrümmerung und eine Entfernung der Niere keine nennenswerte Zustandsverbesserung bei B* C* hervorgerufen hätte.
Die bei B* C* vorliegenden Beschwerden, nämlich die Probleme beim Harnlassen, rührten von der verkalkten Schiene des Katheters her, die in der Blase wetzte. Der letzte Katheter wurde am 04.03.2021 implantiert und war annähernd 2 Jahre Teil des harnableitenden Systems der Patientin. B* C* hatte nicht nur einen 2 cm großen Stein in der Niere, sondern auch einen Stein von 5 cm Durchmesser in der Harnblase und zwei Steine im Harnleiter.
Es handelte sich bei der Entscheidung der Operation, nämlich einen endoskopischen Kathtertausch mit allfälliger Steinzertrümmerung, nicht jedoch eine Nephrektomie, durchzuführen, um eine endgültige Entscheidung, die auch nicht vom Ergebnis weiterer Untersuchungen wie etwa einer CT-Untersuchung mit Kontrastmittel abhängig war. Durch später am 08.02.2023 vorliegenden CT-Untersuchung mit Kontrastmittel änderte sich die bisherige Diagnose von B* C* nicht.
Zwar handelt es sich im vorliegenden Fall auch beim Kathetertausch samt Steinzertrümmerung um keinen ganz einfachen Eingriff. Dieser kann mitunter Stunden dauern, es kann zu kleineren Blutungen kommen und es ist auch möglich, dass der Eingriff nicht gleich beim ersten Versuch erfolgreich abgeschlossen werden kann. Allerdings kann der Eingriff jederzeit ohne Probleme unterbrochen oder abgebrochen und zu einem späteren Zeitpunkt fortgesetzt werden. Nötigenfalls hätte auch, sollte die Entfernung des Katheters sich als zu schwierig erweisen, der alte Katheter im Körper von B* C* verbleiben und ein weiterer, neuer Katheter daneben gelegt werden können. Es wäre dies jedenfalls kein mit besonderen Risiken für das Leben der B* C* verbundener Eingriff gewesen. Die für den Eingriff ursächlichen Probleme, nämlich die Beschwerden beim Harnlassen, wurden durch die verkalkte Schiene verursacht und hätten durch den Tausch der Schiene samt allfälliger Steinzertrümmerung gebessert werden können.
Bei einer palliativen, explorativen Laparotomie zum Zwecke eines Tumor-Debulkings mit allfälliger Nephoureterektomie wird operativ die Bauchdecke geöffnet und sodann versucht, sukzessive Tumormasse im Bereich der Niere operativ zu entfernen, um die Tumorlast zu verringern. Sollte sich dies intraoperativ als möglich herausstellen, sollte zuletzt die gesamte Niere samt Harnleiter entfernt werden. Es handelt sich um einen infiltrativen Eingriff in Gefäße, der im Landesklinikum D* grundsätzlich nicht oder kaum durchgeführt wird und für den auch die Unterstützung weiterer Chirurgen erforderlich wäre. Durch eine explorative palliative Laparotomie mit dem Ziel eines Tumor-Debulkings samt allfälliger Nephrektomie hätten die Beschwerden von B* C* in Form von Dysurie zwar ebenfalls gemindert werden können, weil bei einer Entfernung der Niere und des Harnleiters auch der Katheter mit entfernt worden wäre. Allerdings hätte ein Tumor-Debulking keine Besserung des sonstigen Zustandes der Patientin geändert, weil es sich bei der Erkrankung von B* C* nicht nur um einen Nierentumor, sondern um ein Lymphom handelte. Es handelt sich im Vergleich zum endoskopischen Eingriff des Kathetertauschs samt versuchter Steinzertrümmerung um eine wesentlich größere und ungleich riskantere Operation. Ausgehend von der bekannten Diagnose der Patientin war bei einer Operation in den Tumor um die Niere bereits von Beginn an mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit mit dem Tod der Patientin zu rechnen. Selbst wenn der Eingriff aber geglückt wäre, wäre für die Patientin keine Zustandsverbesserung eingetreten, die maßgeblich über jene hinausgegangen wäre, die auch mit dem vergleichsweise risikoarmen Kathetertausch hätte erreicht werden können. Insbesondere wäre es zu keiner Besserung der Lebensqualität und Lebenserwartung in Bezug auf das Non-Hodgkin-Lymphom gekommen. Es hätte dadurch nur möglicherweise zukünftig auftretenden Nierenbeschwerden vorgebeugt werden können, die zur Zeit der Operation jedoch noch nicht vorlagen.
Am Tag vor der Operation, dem 08.02.2023, besprach der Angeklagte das nunmehr vorgelegene CT mit Kontrastmittel mit dem weiteren Oberarzt Dr. G*. Dr. G* war in die bisherige Behandlung von B* C* nicht involviert gewesen, war bei der Morgenbesprechung am 27.01.2023 nicht anwesend gewesen und war auch nicht in Kenntnis der bisherigen Krankengeschichte von B* C* oder der am 27.01.2023 gefassten Operationsentscheidung des Chefarztes. Der Angeklagte präsentierte ihm lediglich das CT vom 08.02.2023 und ersuchte ihn, bei einer explorativen palliativen Laparotomie mit dem Ziel eines Tumor-Debulkings samt allfälliger Nephrektomie zu unterstützten. Dr. G* sagte, ausgehend von dem ihm vorliegenden CT-Befund zu, bei der Operation zu assistieren. Der Angeklagte klärte B* C* anhand eines Aufklärungsbogens darüber auf, dass er nunmehr eine Nephrektomie an ihr durchführen wolle. Was genau bei dieser Aufklärung besprochen wurde und ob auch ein allfälliges Tumor-Debulking thematisiert wurde, kann nicht festgestellt werden. B* C* unterfertigte sodann den Aufklärungsbogen für die Nephrektomie.
Wieso der Angeklagte die Operationsindikation wechselte und sich entschied, anstelle des geplanten Kathetertausches nunmehr eine explorative, palliative Laparotomie mit der Zielsetzung eines Tumor-Debulkings samt allfälliger Nephrektomie zu versuchen, kann nicht festgestellt werden. Es lag jedenfalls keine akute gesundheitliche Notsituation bei B* C* vor.
Bei der Operation am 09.02.2023 eröffnete der Angeklagte zunächst die Bauchdecke von B* C*, dann wurde das Peritoneum exploriert. Dabei wurde unter der Wunde ventral der Niere eine riesige Tumormasse vorgefunden. Sodann versuchte der Angeklagte, die Niere von der Tumorformation zu isolieren und freizupräparieren. Dabei kam es zu einer Komplikation, da es nach Eröffnung der Bauchdecke beim Versuch, die Niere von Tumorgewebe zu isolieren und bei der Freilegung des oberen Nierenpols zu massiven (venösen) Blutungen kam, die durch Dr. G*, der für kurze Zeit die Operationsleitung übernahm, gestoppt werden konnte. Dabei gelang es Dr. G*, die anfangs völlig unkontrollierte Blutung unter Kontrolle zu bringen, die restlichen diffusen Blutungen wurden mittels Argonbeamer zuverlässig beherrscht. Der dadurch entstandene Blutverlust konnte effektiv kompensiert werden. Danach wurde neuerlich versucht, den Tumor zu operieren und es kam zu weiteren Blutungen. Der Oberarzt Dr. H*, der ebenfalls der Operation beigezogen wurde, stimmte den übrigen beteiligten Ärzten zu, den Tumorprozess als inoperabel abzuschließen und auf die Fortführung der Operation zu verzichten. Es erfolgte der übliche Wundverschluss. Zur weiteren Behandlung und Betreuung wurde die Patientin auf die Intensivstation transferiert (Operationsbericht vom 09.02.2023, S. 11 in ON 30.2).
Bei der Operation selbst ist weder dem Angeklagten noch einem der übrigen Beteiligten ein Fehler passiert. Vielmehr verwirklichte sich das allgemeine, mit dem konkreten Eingriff verbundene, Operationsrisiko. Hätte der Angeklagte jedoch wie ursprünglich vorgesehen nur den endoskopischen Schienentausch samt allfälliger Steinzertrümmerung vorgenommen anstatt der explorativen palliativen Laparotomie mit Zielsetzung eines Tumor-Debulkings samt allfälliger Nephrektomie und hätte er nicht versucht, die Niere vom Tumor zu isolieren, wäre es mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht zu den genannten Operationskomplikationen und in weiterer Folge mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht zum Tod von B* C* gekommen.
Der Angeklagte wusste, dass es eine endgültige Entscheidung des Chefarztes und des ersten Oberarztes war, nur den Katheter zu wechseln und wenn möglich die Steine zu entfernen. Er wusste auch, dass es sich bei einer explorativen palliativen Lapratomie mit Zielsetzung eines Tumor-Debulkings samt allfälliger Nephrektomie um eine sehr riskante Operation für B* C* handelte. Dass er nach der Öffnung der Bauchdecke weiter präparierte und in den inoperablen Tumor hineinschnitt und ein Debulking versuchte bzw. versuchte, die Niere vom Tumor zu isolieren, ist aus Sicht eines verständigen, mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Facharztes der Urologie vollkommen unnachvollziehbar. Der Wechsel der geplanten Operation war aus urologisch-fachlicher, medizinischer Sicht vollkommen unvertretbar. Der Tod der Patientin war bei der vom Angeklagten durchgeführten Operation als geradezu wahrscheinlich vorherzusehen.
Der Angeklagte ließ, als er die Operation im genannten Sinne änderte und in den Tumor schnitt, die im Rahmen der fachärztlichen Behandlung gebotene Sorgfalt, zu der er als Facharzt der Urologie verpflichtet und seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen zum Tatzeitpunkt befähigt war und die ihm zuzumuten war, auffallend und ungewöhnlich außer Acht. Die eingetretene Todesfolge der B* C* als Folge seiner unterlassenen Aufmerksamkeit und Sorgfalt war dabei sowohl für ihn als auch für jeden anderen urologischen Facharzt jederzeit als geradezu wahrscheinlich vorhersehbar.
Beweiswürdigung:
Die Feststellungen zu Einkommens-, Vermögens- und sonstigen persönlichen Verhältnissen des Angeklagten gründen auf dessen eigenen unwiderleglichen Angaben, jene zur bisherigen Unbescholtenheit auf den Auszug aus dem österreichischen Strafregister (ON 49.5).
Die Feststellungen zur bisherigen Diagnose ergeben sich aus der vorliegenden Krankengeschichte samt den darauf beruhenden Sachverständigengutachten (S. 17 in ON 30.2; S. 2 in ON 45.3), dass dies dem Angeklagten so auch bekannt war, führte er selbst aus (S. 1 in ON 49.10). Dass es sich dabei bis zum 08.02.2023 nach wie vor um eine „stable disease“ handelte, ergibt sich unzweifelhaft aus dem CT-Befund von jenem Tag (Krankengeschichte, „CT Nieren vom 8. Feburar 2023“).
Dass B* C* das Landesklinikum D* am 27.01.2023 aufsuchte, weil sie an Dysurie bzw. Algurie, also Beschwerden beim Harnlassen nach Art eines Harnwegsinfektes, litt, ergibt sich zweifelsfrei aus dem entsprechenden Arztbrief des Angeklagten selbst, auf dem insbesondere keine weiteren Schmerzen der Patientin vermerkt sind und als Medikation lediglich die Gabe von Antibiotika, nicht jedoch von Schmerzmitteln vermerkt ist (Krankengeschichte, „Arztbrief vom 27.01.2023“). Dass B* C* auch bei ihrer Aufnahme am 08.02.2023 mit derselben Symptomatik in das Krankenhaus kam und insbesondere nicht, wie vom Angeklagten behauptet, massivste Flankenschmerzen schilderte, ergibt sich einerseits aus dem Aufnahmeblatt (Krankengeschichte, „Aufnahme-/Entlassungsgespräch vom 08.02.2023“), wo insbesondere vermerkt ist, dass die Patientin an vermehrtem Harndrang mit dem Vermerk „durch HWI?“ leide, auf der Rückseite des Aufnahmeblattes jedoch ausdrücklich bei Schmerzen vermerkt wurde „Nein“, andererseits aber auch aus den vollkommen glaubhaften und unbedenklichen Aussagen ihrer Angehörigen, nämlich von I* C* und J*, die beide mit Gewissheit angeben konnten, dass B* C* keine „massivsten Flankenschmerzen“ geschildert habe, sondern nur über ein Brennen beim Harnlassen berichtete (S. 29 und 30 in ON 62.2.1). Die entgegenstehende Verantwortung des Angeklagten, die im dargestellten Widerspruch sowohl zu allen Aufzeichnungen der Krankengeschichte als auch den Aussagen der Angehörigen steht, war demnach als unglaubhafte Schutzbehauptung zu werten und vermochte das Gericht nicht zu überzeugen. Dass zur Zeit der Operation überdies keine medizinische Notsituation bei der Patientin vorlag, gab der Angeklagte selbst an.
Die Feststellungen zur Dienstbesprechung zwischen Dr. F*, Dr. E* und dem Angeklagten am 27.01.2023 beruhen auf den glaubwürdigen, nachvollziehbaren und in sich schlüssigen Angaben des Zeugen Dr. F* in der Hauptverhandlung vom 26.09.2024 (ON 62.2.1) und von Dr. E* in der Hauptverhandlung vom 15.11.2024. Aus deren Angaben, insbesondere jenen von Dr. F* (der Zeuge Dr. E* hatte keine direkten Erinnerungen zur konkreten Besprechung mehr), erhellt, dass die vom Angeklagten durchgeführte Operation besprochen und ausdrücklich als zu riskant und nicht sinnvoll verworfen wurde und auch, dass es sich bei der Entscheidung für den Kathetertausch um eine endgültige Entscheidung gehandelt hatte, die weder nur „als Platzhalter“ hingeschrieben worden wäre noch vom Ergebnis des Kontrastmittel-CT abhängig gewesen wäre, wie dies vom Angeklagten ausgesagt wurde. Dass es sich um eine endgültige Entscheidung handelte, erschließt sich auch aus der überzeugenden Darstellung der Zeugen Dr. E* und Dr. F*, die nachvollziehbar darlegten, dass am geplanten Operationstag weder der Chefarzt noch der erste Oberarzt im Dienst waren und daher an jenem Tag planmäßig keine großen Eingriffe vorgenommen werden sollten – wie etwa gerade jener, den der Angeklagte sodann aber durchführte. Auch hier zeigt sich die Verantwortung des Angeklagten als absolut unglaubhafte Schutzbehauptung. Dass der Angeklagte nun auch davon wusste, dass es sich um eine endgültige Entscheidung handelte, lässt sich aus dem äußeren Geschehensablauf, insbesondere seiner Teilnahme an diesem Gespräch, ableiten.
Die zu erwartenden Risiken, der Nutzen sowie die konkrete Durchführung des Kathetertausches samt allfälliger Steinzertrümmerung ergeben sich nachvollziehbar aus den Angaben der Zeugen Dr. E* und Dr. F*, die in Übereinstimmung mit dem urologischen Sachverständigen MR Prof. Dr. K* nachvollziehbar und auch für einen Laien verständlich und überzeugend darlegen konnten, dass es sich zwar angesichts der erheblichen Steinlast bei der Patientin auch beim Kathetertausch um keinen leichten Eingriff gehandelt hätte, dieser jedoch wesentlich risikoärmer gewesen wäre, jederzeit problemlos hätte abgebrochen werden können und mithin keine akute Lebensgefahr für die Patientin mit sich gebracht hätte. Auch dass die Beschwerden der Patientin beim Harnlassen durch diesen Eingriff hätten gemindert werden können, ergibt sich durch die Angaben der genannten Zeugen sowie des Sachverständigen unzweifelhaft.
Gleichfalls aus den Ausführungen der Genannten folgt aber auch, dass die vom Angeklagten durchgeführte Operation extrem riskant war und mit einem tödlichen Ausgang für die Patientin geradezu zu rechnen war. Beide Zeugen gaben übereinstimmend an, diese Operation für extrem riskant gehalten zu haben und dass sie niemals in den Tumor von B* C* geschnitten hätten. Auch der Sachverständige führte in seinem Gutachten nachvollziehbar, verständlich und vollkommen überzeugend aus, dass die vom Angeklagten durchgeführte Operation aus fachlich-medizinischer Sicht vollkommen unvertretbar war und von einem vernünftigen Urologen in Kenntnis der bekannten Diagnose niemals vorgenommen worden wäre und dass der Tod der Patientin als sehr wahrscheinlich anzusehen war. Der Sachverständige konnte nachvollziehbar darlegen, dass bei der bekannten Diagnose von B* C* niemals eine derartige Operation hätte durchgeführt werden dürfen, weil kein das Risiko rechtfertigender onkologischer oder funktioneller Vorteil für B* C* durch die palliative explorative Laparotomie mit Zielsetzung eines Tumor-Debulkings samt allfälliger Nephrektomie zu erwarten war, diese mithin medizinisch nicht indiziert war, es sich dabei aber zugleich um einen hochriskanten Eingriff handelte (S. 3 in ON 45.3), bei dem mit einem tödlichen Ausgang für die Patientin geradezu gerechnet werden musste (S. 19 f Protokolls vom 15.11.2024). Gleichlautend schilderten auch die sachkundigen Zeugen, nämlich der damalige Chefarzt und mittlerweile ärztliche Direktor des Klinikums D*, Dr. E*, sowie der erste Oberarzt Dr. F*, beide ebenfalls Fachärzte der Urologie, dass der vom Angeklagten durchgeführte Eingriff viel zu riskant war und keinen relevanten Nutzen für die Patientin gebracht hätte. Es besteht für das Gericht kein Grund, an diesen überaus eindrücklichen, nachvollziehbaren und verständlichen Ausführungen zu zweifeln. Daran ändert auch die Einschätzung des bei der Operation assistierenden Arztes Dr. G* nichts, dem zwar nicht seine fachliche Qualifikation abgesprochen wird und der auch von Dr. E* und Dr. F* als angesehener Spezialist auf seinem Gebiet bezeichnet wurde. Allerdings war die Aussage des Dr. G* – der zunächst selbst als Beschuldigter im Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft geführt worden war und der seitens des Krankenhauses auch eine strenge Verwarnung für die Geschehnisse erhielt – von Beginn an von einer starken Verteidigungshaltung geprägt und erweckte den Anschein, als würde Dr. G* nach wie vor seine eigenen Handlungen in Kritik sehen und diese rechtfertigen wollen. Aus dem Umstand, dass er bei der Operation assistierte, lässt sich überdies nichts gewinnen, gab Dr. G* doch selbst an, nicht in Kenntnis der gesamten Diagnose und Krankengeschichte gewesen zu sein, nichts von der Teamentscheidung zum Kathetertausch gewusst zu haben und sich auf die Ausführungen des Angeklagten verlassen zu haben. Dass Dr. G* nun auch im Nachhinein die durchgeführte Operation als die medizinisch sinnvollste darstellte, vermag das Gericht nicht zu überzeugen, vermittelte der Zeuge Dr. G* doch durchwegs den Eindruck, dass er auch im Nachhinein in erster Linie versuchte, seine eigenen Handlungen zu rechtfertigen. Jedenfalls vermochten dessen Angaben nicht die entgegensteheden Aussagen von Dr. E*, Dr. F* sowie die Ausführungen des Sachverständigen Dr. K* zu erschüttern, wonach die Operation aus medizinischer Sicht vollkommen unvertretbar war.
Soweit sowohl die genannten fachkundigen Zeugen als auch der Sachverständige ausführten, dass eine bloße explorative palliative Laparotomie für sich genommen noch nicht derartig medizinisch unvertretbar gewesen wäre, ist festzuhalten, dass sowohl Dr. E* als auch der Sachverständige unmissverständlich darlegten und klarstellten, dass darunter ausschließlich eine Eröffnung der Bauchdecke zur In-Augenscheinnahme des relevanten Bereiches gemeint ist, nicht jedoch auch ein Schnitt in die Tumormasse hinein mit dem Ziel, ein Debulking durchzuführen. Dass nun aber der Angeklagte über das bloße Eröffnen der Bauchdecke hinaus auch tatsächlich anfing, in den Tumor zu schneiden und versuchte, die Niere von der Tumormasse zu trennen, gestand er einerseits selbst zu und ergibt sich dies auch aus der Operationsdokumentation. In den dahingehenden Ausführungen des Sachverständigen vermag das erkennende Gericht daher weder eine Unvollständigkeit noch eine Unschlüssigkeit des schriftlich ergänzten und mündlich ausführlich erörterten Sachverständigengutachtens zu sehen, sowie auch überhaupt das Gutachten des Sachverständigen MR Prof. Dr. K* für das Gericht vollumfänglich nachvollziehbar, in sich widerspruchsfrei und schlüssig war.
Die Feststellungen zum Verlauf der tatsächlich vom Angeklagten durchgeführten Operation ergeben sich schließlich aus dessen eigenen Angaben sowie dem Operationsprotokoll. Aus den auch in diesem Zusammenhang vollkommen nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. K* erhellt, dass sich bei der durchgeführten Operation sodann das allgemeine Operationsrisiko dieses Eingriffes verwirklichte (S. 3 in ON 45.3 oben).
Konstatierungen zu unterlassener Aufmerksamkeit und Sorgfalt sowie den vorhersehbaren Folgen erhellen aus einer wertenden Gesamtschau der festgestellten Abläufe in Zusammenschau mit den Ausführungen des Sachverständigen Dr. K* sowie der Zeugen Dr. E* und Dr. F*. Aus der Deutlichkeit, mit der alle drei genannten Personen darlegten, dass die vom Angeklagten durchgeführte Operation vollkommen unvertretbar war, ergibt sich auch, dass derartiges jedem Facharzt der Urologie und mithin auch dem Angeklagten vorhersehbar war. Dafür, dass ihm nun die Durchführung nur des endoskopischen Kathetertausches wie besprochen nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen wäre oder er nicht in der Lage gewesen wäre, die gebotene Sorgfalt einzuhalten, hat das Beweisverfahren keinerlei Anhaltspunkte ergeben. Insbesondere fanden sich auch keine Hinweise, dass der Angeklagte zum Tatzeitpunkt nicht zumindest über die durchschnittlichen geistigen und körperlichen Fähigkeiten eines urologischen Facharztes verfügte.
Rechtlich erachtete das Erstgericht das Vergehen der grob fahrlässigen (§ 6 Abs 3 StGB) Tötung nach § 81 Abs 1 StGB objektiv und subjektiv als verwirklicht.
Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht als mildernd den bisher ordentlichen Lebenswandel des Angeklagten, erschwerend demgegenüber keinen Umstand.
Ausgehend von einem Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe erachtete das Erstgericht eine Freiheitsstrafe von 15 Monaten, zu zwei Drittel bedingt nachgesehen, als schuld- und tatangemessen. Die Anwendung des § 37 StGB bzw § 43a Abs 2 StGB oder eine gänzlich bedingte Nachsicht schloss das Erstgericht aus spezial- und generalpräventiven Gründen aus.
Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig angemeldete (ON 68), mit ON 72 fristgerecht zur Ausführung gelangte Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe.
Die Oberstaatsanwaltschaft Wien nahm „inhaltlich“ (in fünf Sätzen) ablehnend Stellung.
Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.
Zunächst ist auszuführen, dass bei der Behandlung der Berufungspunkte und Nichtigkeitsgründe eine wegen des Ausspruchs über die Schuld erhobene Berufung einer Rüge wegen der Z 9 bis 10a des § 281 Abs 1 (§ 468 Abs 1 Z 4) StPO vorgeht, jene wegen formeller Nichtigkeitsgründe jedoch nach ( Ratz in WK-StPO § 476 Rz 9). Die Berufungsausführungen zur Strafe sind zum Schluss zu behandeln.
Unter dem Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 4 StPO macht der Berufungswerber geltend, dass er durch die Abweisung seiner in der Hauptverhandlung gestellten Anträge auf Ablehnung des Sachverständigen MR Prof.Dr. K*, dessen Enthebung und Bestellung eines anderen urologischen Sachverständigen (siehe ON 56, ON 60, ON 66.3 S 23 ff) in seinen Verteidigungsrechten beeinträchtigt worden sei. Insbesondere habe MR Prof.Dr. K* durch Formulierungen wie „Himmelfahrtskommando“, „nutzlos“ und der juristischen Wertung grober Sorgfaltswidrigkeit den Gutachtensauftrag überschritten und sich auch Verbalien bedient, die zumindest geeignet seien, bei einem objektiven Beobachter naheliegende Zweifel an der Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit des Sachverständigen zu wecken. Er sei auch nicht gewillt gewesen, sein Gutachten zu ändern, obwohl Verfahrensergebnisse dessen Unrichtigkeit aufgezeigt hätten. So habe der Sachverständige in seinem in der Verhandlung vom 15. November 2024 (ergänzend) erstatteten Gutachten die Aussage des in der Hauptverhandlung vom 13. September 2024 vernommenen Zeugen OA Dr. G* (ON 62.2.1, S 33 ff), insbesondere die Tatsache, dass dieser die explorative Laparotomie als indiziert angesehen habe, gänzlich unberücksichtigt gelassen. Weiters sei das Gutachten unschlüssig, unklar und unbegründet, widerspreche den Gesetzen der Logik und stimme auch nicht mit den gesicherten Erkenntnissen der Wissenschaft überein, sodass es derart mangelhaft sei, dass die Einholung eines weiteren urologischen Sachverständigengutachtens unumgänglich sei.
Dem ist zunächst voranzustellen, dass die Frage, ob ein Gutachten eines Sachverständigen ausreichend und verlässlich ist, eine solche der Beweiswürdigung ist, und eine Verfahrensrüge aus Z 4 des § 281 Abs 1 StPO somit den Bezugspunkt verfehlt.
Der Beschwerde zuwider wurden durch das abweisende Zwischenerkenntnis aber auch Verteidigungsrechte nicht geschmälert. Erhebliche Einwendungen gegen die Person des Sachverständigen, entweder wegen Befangenheit oder wegen fehlender fachlicher Qualifikation, sind aus § 281 Abs 1 Z 4 StPO beachtlich (§ 126 Abs 3 letzter Satz und Abs 4 iVm § 248 Abs 1 erster Satz StPO; Hinterhofer , WK-StPO § 126 Rz 77), vorausgesetzt, der Antrag, statt des vom Gericht ausgewählten Sachverständigen einen anderen zu bestellen, wurde substanziiert begründet (13 Os 63/08a, 13 Os 12/10d). Dies ist hier nicht der Fall. Wie das Erstgericht zutreffend ausführt, ist in den Formulierungen „Himmelfahrtskommando“ und „nutzlos“ dem allgemeinen Sprachgebrauch nach nichts anderes zu verstehen, als die Beantwortung der an den Sachverständigen gerichteten Frage (siehe Bestellungsbeschluss ON 31), ob (zusammengefasst) die Indikation zur vom Angeklagten durchgeführten Operation (Nephrektomie bzw explorative palliative Laparotomie mit Zielsetzung eines Tumor-Debulkings samt allfälliger Nephro-Ureterektomie) den Behandlungsstandards entsprochen habe, somit ob der Tod der B* C* auf eine Sorgfaltswidrigkeit des Angeklagten im Zusammenhang mit der Indikation der Operation zurückzuführen sei, dies, weil der bereits beigezogene chirurgische Sachverständige Prof.Dr. L* in seinem Gutachten (ON 30) angeführt hatte, dass die Indikation zur Operation hinterfragenswert scheine. Diese Formulierungen lassen nicht auf Unsachlichkeit schließen (siehe hiezu auch die vom Sachverständigen abgegebenen Stellungnahmen ON 59 und ON 66.3 S 24), sondern vielmehr auf das Bestreben, die an ihn gestellten Fragen verständlich zu beantworten bzw das schriftlich erstattete Gutachten (ON 45 und ON 50) nachvollziehbar zu erörtern. Auch wurden vom Sachverständigen keine Rechtsbegriffe verwendet, weil Begriffe wie Sorgfaltswidrigkeit Begriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs sowie fachlich-medizinische Begriffe sind, die auch zB in den Verwarnungen des ärztlichen Direktoriums gegen den Angeklagten verwendet wurden (siehe ON 2.3).
Ob sich die als Sachverständiger beizuziehende Person schon vor der Hauptverhandlung eine Meinung über den Fall gebildet hat, ist für die Beurteilung des Anscheins der Befangenheit schon deshalb ohne Bedeutung, weil eine vorläufige Meinungsbildung spätestens mit Abgabe des schriftlichen Gutachtens abgeschlossen ist. Abhörung oder Verlesung des abgegebenen schriftlichen Gutachtens sind infolge Anscheins von Befangenheit vielmehr nur dann unzulässig, wenn zu erkennen ist, dass der Sachverständige sein Gutachten auch dann zu ändern nicht gewillt sein werde, wenn Verfahrensergebnisse dessen Unrichtigkeit aufzeigen (RIS-Justiz RS0115712, RS0106258, RS0098211; Hinterhofer , WK-StPO § 126 Rz 72).
Das Vorbringen, der Sachverständige hätte die Aussage des OA Dr. G* unberücksichtigt gelassen, wonach dieser die explorative Laparotomie auch als indiziert angesehen habe, spricht im Lichte dieser Ausführungen keinen Befangenheitsgrund an. Der Inhalt eines Gutachtens ist gemäß § 127 Abs 3 erster Satz StPO zu thematisieren und bietet prinzipiell keinen Anknüpfungspunkt für Einwendungen gegen die Person eines Sachverständigen (RIS-Justiz RS0098121 [T3]; vgl Ratz , WK-StPO § 281 Rz 351). Die Expertise des Sachverständigen steht in Einklang mit den Aussagen der Zeugen Chefarzt Dr. E* und erster Oberarzt Dr. F* (nämlich jenen beiden Ärzten, die in der Besprechung vom 27. Jänner 2023 ausdrücklich die Entscheidung gegen eine Nephrektomie getroffen hatten), die Aussage des Dr. G* und die entsprechende Stellungnahme des Angeklagten (ON 49.10) floss in die Beurteilung ein. Der Angeklagte stützt sich grosso modo ausschließlich auf die Aussage des Dr. G*, aus der er eine Bestätigung seiner Angaben ableiten will, und greift damit die Beweiswürdigung des Erstgerichts an, vermag aber keine iSd Z 4 beachtliche Umstände darzutun, weil die Aussage des Dr. G* eben kein Verfahrensergebnis darstellt, das die Unrichtigkeit des Gutachtens aufzeigt.
Zur Schuldberufung ist auszuführen, dass mit dieser die Feststellungen des Erstgerichts in der Tatfrage (soweit sie Schuld- oder Freispruch tragen) hinsichtlich ihrer Richtigkeit und Schlüssigkeit bekämpft werden ( H/M/H , NB 4 128). Die freie Beweiswürdigung ist ein kritisch-psychologischer Vorgang, bei dem durch Subsumierung der Gesamtheit der durchgeführten Beweise in ihrem Zusammenhang unter allgemeine Erfahrungssätze logische Schlussfolgerungen zu gewinnen sind ( Kirchbacher , StPO 15 § 258 Rz 8). Selbst, wenn aus den vom Erstgericht aus den vorliegenden Beweisergebnissen folgerichtig abgeleiteten Urteilsannahmen auch andere, für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen möglich wären, vermag dies noch keine Zweifel an der Beweiswürdigung des unter dem persönlichen Eindruck der unmittelbaren Beweisaufnahme stehenden Tatrichters zu wecken.
Unter diesen Gesichtspunkten überzeugt die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld nicht. Das Erstgericht hat nach Durchführung des umfangreichen Beweisverfahrens unter Würdigung sämtlicher wesentlicher in der Hauptverhandlung vorgekommener Beweisergebnisse vorbildhaft ausführlich, schlüssig, nachvollziehbar und lebensnah dargelegt, wie es zu seinen Feststellungen gelangt ist. In vom Gesetz geforderter gedrängter Darstellung (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) hat es ausgeführt, worauf der Schuldspruch gründet. Das Erstgericht konnte sich bei seiner Beweiswürdigung vor allem auf die Krankengeschichte, die Zeugenaussagen der Kinder der Verstorbenen und der Ärzte Dr. E* und Dr. F* und damit in Einklang stehend die Sachverständigengutachten (des Gerichtsmediziners Dr. M*, des Chirurgen Prof.Dr. L* und des Urologen MR Prof.Dr. K*) stützen. Demnach ist die vom Angeklagten zur Erklärung einer medizinischen Notwendigkeit des anklagegegenständlichen Eingriffs gewählte Verantwortung massivster Schmerzen der Patientin tatsächlich als unglaubwürdige Schutzbehauptung zu qualifizieren. Weiters ist daraus ohne jeden Zweifel abzuleiten, dass der Eingriff geradezu sicherlich todbringend und daher logisch zu riskant, nicht sinnvoll und im Setting des Landesklinikums D* nicht durchzuführen und die vom Ärzteteam getroffene Entscheidung für einen bloßen Kathetertausch endgültig war. Die Aussage des Dr. G*, der im Übrigen weder behandelnder Arzt von B* C*, noch in Kenntnis der gesamten Krankengeschichte und der abgehaltenen Besprechung war und außerdem angab, nur assistiert zu haben und die Entscheidung des Angeklagten weder ändern noch kontrollieren habe können (ON 62.2.1 S 35), war tatsächlich wie vom Erstrichter gewürdigt von einer starken Verteidigungshaltung geprägt. Dies ist im Lichte dessen, dass er ursprünglich selbst Beschuldigter war, eine strenge Verwarnung seitens des Krankenhauses erhielt und eine Vorstrafe des Landesgerichts Krems a.d. Donau vom 1. März 2022 (Rechtskraft 16. September 2022) zu AZ ** wegen § 88 Abs 1 und 4 zweiter Fall (§ 81 Abs 2) StGB uaD (Verkehrsunfall mit zwei teils Schwerverletzten am 28. Mai 2021 um 14.45 Uhr nach einem Dienst im Spital mit einer Alkoholisierung von beinahe 1,7 Promille) aufweist (siehe ON 49.6), verständlich, aber die Beweiswürdigung des Erstrichters und die vom Sachverständigen MR Prof.Dr. K* gezogenen Schlüsse keineswegs zu beanstanden. Der Schuldberufung war daher ebenso ein Erfolg zu versagen.
Der (ausnahmslos mit geringem Erfolgs- und Handlungsunwert argumentierenden und grobe Fahrlässigkeit in Abrede stellenden) Berufung wegen Strafe kommt hingegen spruchgemäß Berechtigung zu. Das Erstgericht hat den einzig vorliegenden Milderungsgrund des bisher ordentlichen Lebenswandels ausreichend berücksichtigt und ist ausgehend von den allgemeinen Strafzumessungsregeln des § 32 StGB sowie spezial- und generalpräventiver Aspekte zu einer wohlbegründeten Freiheitsstrafe von 15 Monaten gelangt, die einer Reduktion nicht zugänglich ist. Bleibt an dieser Stelle anzumerken, dass in der (einer Erkrankung der ursprünglichen Referentin des Oberlandesgerichts Wien geschuldeten) Verzögerung der Berufungsentscheidung schon per se (rund neun Monate nach Vorlage) keine überlange Verfahrensdauer zu erblicken ist, eine solche aber auch gemessen an Umfang und Schwierigkeit dieses Falls zu keiner milderen Beurteilung führen kann (vgl Riffel , WK-StGB § 34 Rz 43 ff mwN). Dabei liegen aus spezial- wie generalpräventiven Gründen auch nicht die Voraussetzungen für eine bedingte Nachsicht der ganzen Strafe vor; jedoch erachtete der Berufungssenat insbesondere individualprohibitiv ausreichend und sinnvoller, an Stelle eines Teils der Freiheitsstrafe auf eine Geldstrafe von 300 Tagessätzen, im Nichteinbringungsfall 150 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe, zu erkennen, sodass der verbleibende Teil von zehn Monaten Freiheitsstrafe bedingt nachgesehen werden kann. Die Höhe des Tagessatzes bemisst sich nach den persönlichen Verhältnissen und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Angeklagten (§ 19 StGB), und zwar seinem monatlichen Nettoeinkommen von EUR 6.000,-- (14 Mal jährlich) und Sorgepflichten für sechs Kinder (zwischen 11 und 25 Jahren). Auch dieser Strafenkombination kommt ausreichend nachhaltige Warnfunktion und Signalwirkung zu, ohne die Tat zu bagatellisieren.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
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