2R124/25g – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Hofmann als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Eberwein und die Richterin Mag. Pinter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. A* als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der B* (** des LG Eisenstadt), **, vertreten durch Lackner Hausmann Rechtsanwälte OG in Eisenstadt, wider die beklagte Partei C* GmbH, FN**, **, vertreten durch PwC Legal Rechtsanwälte GmbH in Wien, sowie ihrem Nebenintervenienten D*, Steuerberater, **, vertreten durch Paulitsch Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen EUR 1.087.200 samt Anhang, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 24.1.2024, ** 139, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat ihre Kosten des Rekursverfahrens selbst zu tragen.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Mit der gegenständlichen Klage begehrt der Kläger von der Beklagten Schadenersatz wegen zu Unrecht erteilter uneingeschränkter Bestätigungsvermerke für diverse Jahresabschlüsse. Zur Klärung unter anderem der Frage, ob die von der Beklagten durchgeführte Prüfung dieser Jahresabschlüsse lege artis erfolgte, bestellte das Erstgericht Mag. E* zum Sachverständigen und beauftragte ihn mit der Erstattung von Befund und Gutachten (Beschluss vom 16.8.2023, ON 111).

Die Beklagte lehnte den Sachverständigen als befangen ab (Schriftsatz vom 24.11.2023, ON 121). Der Sachverständige nahm dazu Stellung (Eingabe vom 4.1.2024, ON 134). Ohne Auftrag hierzu äußerte sich die Beklagte zu dieser Stellungnahme (Schriftsatz vom 23.1.2024, ON 138).

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht diese Äußerung mit der Begründung, eine Äußerung zur Stellungnahme des Sachverständigen sei nicht vorgesehen, zurück (ON 139).

Dagegen wendet sich der Rekurs der Beklagten aus den Rekursgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Beantragt wird die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Der Rekurs sei gemäß § 514 ZPO zulässig, zumal eine Gesetzesbestimmung nicht existiere, wonach im Ablehnungsverfahren das Rechtsmittel des Rekurses gegen einen schriftliches Vorbringen einer Partei zu den Ablehnungsgründen zurückweisenden Beschluss ausgeschlossen wäre. Das Ablehnungsverfahren stelle ein selbständiges Zwischenverfahren dar.

Der Kläger beteiligte sich nicht am Rekursverfahren.

Der Rekurs ist nicht zulässig.

Gemäß § 355 Abs 1 ZPO können Sachverständige aus den selben Gründen abgelehnt werden, welche zur Ablehnung eines Richters berechtigen.

Zutreffend ist, dass das Inzidenzverfahren über die Ablehnung eines Richters oder Sachverständigen in den Verfahrensgesetzen JN und ZPO nur ansatzweise geregelt ist und eine Äußerung der Partei zur Stellungnahme des abgelehnten Richters oder Sachverständigen nicht gesetzlich vorgesehen ist. Der Judikatur zufolge hat sich der abgelehnte Richter nach § 22 Abs 2 JN zum Ablehnungsantrag zu äußern. Eine Stellungnahme der Partei zu dieser Äußerung ist nicht vorgesehen (RS0045962 [T9]).

Wenn die Rekurswerberin vorbringt, im Ablehnungsverfahren seien vorbereitende Schriftsätze analog § 257 ZPO zuzulassen, weil das Erstgericht eine amtswegige Erhebungspflicht zur Feststellung aller für die Befangenheit des Sachverständigen maßgeblichen Umstände treffe, und die ablehnende Partei mangels vorgesehener mündlicher Verhandlung keine andere Reaktionsmöglichkeit auf die Stellungnahme des abgelehnten Sachverständigen habe, ist ihr die Judikatur des Obersten Gerichtshofs entgegen zu halten: Nach dieser unterliegt der Rekurs gegen die Zurückweisung der Äußerung zur Stellungnahme des abgelehnten Sachverständigen dem Rechtsmittelausschluss des § 257 Abs 4 ZPO. Den oberstgerichtlichen Ausführungen zufolge widerspricht das Argument, wonach der ablehnenden Partei ein Nachholen ihres Vorbringens in der mündlichen Verhandlung nicht möglich sei, der - § 22 JN für die Ablehnung von Richtern entsprechenden - Bestimmung des § 356 Abs 1 ZPO, wonach die Gründe der Ablehnung unabhängig von einer allfälligen amtswegigen Ermittlungspflicht des Gerichts im Ablehnungsantrag detailliert und konkret vorzubringen sind (9 Ob 97/24s).

Nach der generellen Anordnung des § 257 Abs 4 ZPO sind gegen die in dieser Bestimmung vorgesehenen prozessleitenden Anordnungen Rechtsmittel nicht zulässig. Ausgenommen von diesem Rechtsmittelausschluss sind bestimmende Schriftsätze.

Der mit dem angefochtenen Beschluss zurückgewiesene Schriftsatz hat eine Replik auf die Äußerung des Sachverständigen und keine neuen prozesserheblichen Sachanträge zum Inhalt. Da es sich somit um keinen bestimmenden Schriftsatz handelt, ist der dagegen erhobene Rekurs gemäß § 257 Abs 4 ZPO ausgeschlossen.

Der Rekurs war daher als unzulässig zurückzuweisen.

In der Zurückweisung eines Rechtsmittels liegt keine bestätigende Entscheidung iSd § 528 Abs 2 Z 2 ZPO (RS0044501 [T9]), sodass der Revisionsrekurs nicht jedenfalls unzulässig ist. Allerdings ist auch der ordentliche Revisonsrekurs gemäß § 528 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen, da das Rekursgericht der höchstgerichtlichen Judikatur (9 Ob 97/24s) gefolgt ist und auch sonst keine über den Einzelfall hinaus bedeutsame Rechtsfrage zur Lösung ansteht.