Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Futterknecht, LL.M., BSc, und die Kommerzialrätin Schmidt in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren **, **, vertreten durch Dr. Hans-Peter Kandler, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, wider die beklagte Partei B* AG ** , FN **, **, vertreten durch die MUSEY rechtsanwalt gmbh in Salzburg, wegen EUR 15.500 samt Nebengebühren, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 23. Jänner 2025, **-166, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.827,12 (darin EUR 304,52 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht seit 1.11.2014 ein Versicherungsvertrag in der Sparte der privaten Unfallversicherung. Die einen Bestandteil des Versicherungsvertrages bildenden Versicherungsbedingungen „**“ lauten auszugsweise wie folgt:
„ ABSCHNITT A: VERSICHERUNGSSCHUTZ
[…]
Artikel 6
Was ist ein Unfall?
6.1. Ein Unfall liegt vor, wenn die versicherte Person durch ein plötzlich von außen auf ihren Körper wirkendes Ereignis (Unfallereignis) unfreiwillig eine Gesundheitsschädigung erleidet.
[…]
6.3. Krankheiten gelten nicht als Unfälle, übertragbare Krankheiten auch nicht als Unfallfolgen. Dies gilt nicht für Kinderlähmung, die durch Zeckenbiss übertragene Frühsommer-Meningoencephalitis und eine Meningopolyneuritis aufgrund einer durch Zeckenbiss ausgelösten Borrelioseerkrankung im Rahmen der Bestimmungen des Artikel 14 sowie für Wundstarrkrampf und Tollwut verursacht durch einen Unfall gemäß Punkt 6.
[…]
ABSCHNITT B: VERSICHERUNGSLEISTUNGEN
[…]
Artikel 14
Welche Leistungen sind bei Kinderlähmung und Erkrankung durch Zeckenbiss vereinbart?
Der Versicherungsschutz erstreckt sich auf die Folgen der Kinderlähmung sowie auf die Folgen der durch Zeckenbiss übertragenen Frühsommer-Meningoencephalitis nach einer durch Zeckenbiss übertragenen Borreliose, wenn die Erkrankung serologisch festgestellt und frühstens 15 Tage nach Beginn, jedoch spätestens 15 Tage nach Erlöschen der Versicherung zum Ausbruch kommt.
Als Krankheitsbeginn (Zeitpunkt des Versicherungsfalles) gilt der Tag, an dem erstmals ein Arzt wegen der als Kinderlähmung, Frühsommer-Meningoencephalitis oder Meningopolyneuritis diagnostizierten Krankheit konsultiert wurde.
Eine Leistung wird von uns nur für Tod oder dauernde Invalidität erbracht und bleibt mit der Höhe der vereinbarten Versicherungssummen begrenzt.
[…]“
Die Klägerin begehrt den Zuspruch von EUR 15.500 samt Zinsen und brachte dazu vor, bei ihr sei im Mai 2017 die Krankheit Borreliose diagnostiziert worden. Dadurch sei sie dauerhaft in ihrer körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit beeinträchtigt. Es liege ein Invaliditätsgrad von 50 % vor.
Die Beklagte bestritt und brachte – soweit für das Berufungsverfahren von Relevanz – vor, es sei bei der Klägerin nicht zu einem Zeckenbiss gekommen, durch welchen eine Borrelioseerkrankung übertragen worden wäre, sowie, dass bei der Klägerin keine Meningopolyneuritis aufgrund einer durch Zeckenbiss ausgelösten Borrelioseerkrankung vorliege.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren zur Gänze ab und verhielt die Klägerin zum Kostenersatz. Ausgehend von dem unstrittigen Sachverhalt sowie den auf den Seiten 5 bis 8 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, die eingangs auszugsweise wiedergegeben wurden und auf die im Übrigen verwiesen wird, kam es in rechtlicher Hinsicht zum Ergebnis, der Anspruch der Klägerin bestehe mangels einer durch einen Zeckenbiss ausgelösten Borrelioseerkrankung nicht.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Eingangs der Behandlung der Berufung ist festzuhalten, dass sich die Klägerin der Anfechtungserklärung der Berufung zufolge zwar auch auf den Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung stützt („Feststellungsmängel im Sinne von sekundären Verfahrensmängeln“), diesen Berufungsgrund jedoch in weiterer Folge nicht näher ausführt, sodass mangels gesetzmäßiger Ausführung der Rechtsrüge darauf nicht weiter einzugehen ist (RS0043480 [T9]).
2. Darüber hinaus bringt sie vor, mit der Berufung zugleich einen Rekurs zu verbinden, welchen sie jedoch in weiterer Folge auch nicht weiter ausführt. Wenn gegen einen die Beweisaufnahme bzw die Stoffsammlung betreffenden, nicht abgesondert anfechtbaren Beschluss sowohl der Rekurs erhoben als auch eine inhaltlich idente Mängelrüge in der Berufung erhoben wird, ist jedoch ohnehin von einem einheitlichen Rechtsmittel auszugehen, welches gemäß § 462 Abs 2 ZPO der Kognition des Berufungsgerichts unterliegt (RW0000865; jüngst ausführlich OLG Wien 5 R 81/24d bzw 4 R 146/24f).
3.1. Im Rahmen der Verfahrensrüge erblickt die Berufungswerberin zunächst einen Verfahrensmangel darin, dass das Erstgericht die mit Schriftsatz vom 17.6.2021 (ON 11) beantragten Zeugen, insbesondere Dr. C*, Dr. D* und Dr. E* nicht einvernommen habe.
In dem Schriftsatz erstattete die Klägerin über zwei Seiten Vorbringen zu ihren Beschwerden, den durchgeführten Untersuchungen und Laborergebnissen, Beweisergebnissen eines anderen Gerichtsverfahrens sowie zur Deckungsablehnung durch die Beklagte. Am Ende des gesamten Vorbringens beantragt sie ihre Einvernahme sowie jene von Dr. C*, Dr. D* und Dr. E*. Weiters verweist sie auf vorgelegte Urkunden. Damit verstieß die Berufungswerberin jedoch gegen das Beweisverbindungsgebot (vgl RS0039882; OLG Wien 16 R 43/24x, 2 R 103/24t, 4 R 64/24x uva). Das konkrete Thema des Beweisantrags blieb im Verborgenen. Fehlt es einem Beweisantrag an der Angabe eines erheblichen Beweisthemas, so mag das Übergehen dieses Antrags einen wesentlichen Verfahrensmangel nicht zu verwirklichen, weil ein solcher Beweis aufgrund der Verletzung des Beweisverbindungsgebots nicht aufzunehmen war.
3.2 Darüber hinaus habe das Erstgericht „den Antrag im Schriftsatz vom 15.4.2024“ [gemeint offenbar der Antrag auf Einholung eines Obergutachtens] zurückgewiesen. In dem Schriftsatz habe sich das Vorbringen intensiv mit dem Gutachten und den Ausführungen der Sachverständigen Dr. F* beschäftigt.
Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist jedoch nur dann gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049, RS0043027). Der Rechtsmittelwerber ist zur Dartuung der abstrakten Eignung des Verfahrensmangels gehalten, wenn die Erheblichkeit des Mangels nicht offenkundig ist (RS0043049 [T6]).
Dies gelingt der Berufungswerberin jedoch aus folgenden Gründen nicht:
Im Schriftsatz vom 15.4.2024 (eingebracht am 17.4.2024; ON 114) beantragt die Klägerin Dr. C* und Dr. G* zunächst zu dem darin erstatteten Vorbringen, wonach die Ausführungen der Sachverständigen Dr. F* hinsichtlich Dr. C* nicht richtig seien bzw welche Qualifikationen der Letztgenannte habe. Die Frage, ob Dr. C* in seinem fachärztlichen Bereich auch Borrelioseerkrankungen zu behandeln habe und welcher Gesellschaft er Mitglied ist, stellt jedoch keinen Anhaltspunkt für einen möglichen Verfahrensmangel dar. Selbst unter Zugrundelegung des diesbezüglichen Vorbringens der Klägerin würde sich an der rechtlichen Beurteilung nichts ändern.
Auch zu dem weiteren Tatsachenvorbringen, zu welchem jeweils die Einvernahme von Dr. C* und Dr. H* beantragt wurde, und zwar, dass auch Tests, die in Österreich vorgenommen worden seien, vorliegen würden, wurden ohnehin die im Schriftsatz diesbezüglich genannten Urkunden vorgelegt. Welche darüber hinausgehenden persönlichen Wahrnehmungen die Zeugen erzielen hätten können, wird weder im Beweisantrag, noch in der Berufung dargelegt.
Die Sachverständige Dr. F* setzt sich in ihrem Gutachten ON 48 mit sämtlichen im Schriftsatz ON 14 genannten gemessenen Laborwerten (Labortests vom 15.12.2016 und 10.5.2017, Patientenbrief vom 5.8.2019, Befund vom 14.12.2020) auseinander. In der Tagsatzung vom 3.9.2014 nahm die Sachverständige sodann Bezug auf die weiteren vorgelegten Testungen, darunter den in ON 14 genannten Laborbericht vom 18.5.2021 (Beilage ./L), den Laborbericht vom 13.12.2021 (Beilage ./M) sowie den Laborbericht vom 7.7.2023 (Beilage ./N) und kam zum Ergebnis, dass dies an ihrem Gutachten nichts ändere.
Entgegen der in der Berufung vertretenen Ansicht hat sich die Sachverständige somit mit sämtlichen Befunden auseinandergesetzt. Da das eingeholte Gutachten in formeller Hinsicht den gesetzlichen Vorschriften entspricht, es schlüssig ist und kein Verstoß gegen die Denkgesetze vorliegt, ist es eine Frage der Beweiswürdigung, ob ein weiteres Sachverständigengutachten eingeholt werden soll (RS0043320 [T7, T8]). Auch Überlegungen bezüglich vermeintlicher Widersprüche zwischen gerichtlichen und privaten Sachverständigengutachten zählen zur Beweiswürdigung (RS0043320 [T14]). Es ist jedoch bereits an dieser Stelle festzuhalten, dass ein Sachverständigengutachten durch (sachverständige) Zeugen nicht entkräftet werden kann (RS0040598 [T1]). Da das Gericht selbst bei zwei widersprechenden Sachverständigengutachten nicht gezwungen ist, einen dritten Sachverständigen zu bestellen (RS0043320 [T14], RS0040588 [T4]), hat dies umso mehr bei vermeintlichen Widersprüchen zwischen einem vorgelegte Privatgutachten und einem eingeholten Sachverständigengutachten zu gelten.
3.3 Ein primärer Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.
4.1 Im Rahmen der Beweisrüge wendet sich die Berufungswerberin gegen die Feststellungen
„bei der Klägerin keine Erkrankung durch Borrelien vorliegt. Es liegt keine durch einen Zeckenbiss ausgelöste bzw übertragene Borreliose-Erkrankung an Meningopolyneuritis vor.“
sowie
„bei der Klägerin zu keinem Zeitpunkt eine Neuborreliose oder eine andere Form der chronischen Borrelioseerkrankung vorlag, die einer Antibiotika-Therapie bedürft hätte“
und begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung
„bei der Klägerin einer Erkrankung durch Borrelien vorliegt, und zwar ein durch Zeckenbiss ausgelöste Erkrankung durch Borrelien; bei der Klägerin ist also eine NeuBorreliose bzw eine Form einer chronischen Borrelioseerkrankung gegeben“ .
4.2 Die Berufungswerberin argumentiert zusammengefasst, es lasse sich anhand der im Sachverständigengutachten, auf welches das Erstgericht die angefochtenen Feststellungen stützt, selbst zitierten und von der Klägerin vorgelegten Befunde und Gutachten in eindeutiger Weise eine Borreliose-Erkrankung festmachen. Sie geht somit selbst davon aus, dass die Sachverständige sämtliche vorliegenden Unterlagen berücksichtigt hat. Die Berufungswerberin zieht auch nicht die Beweiswürdigung des Erstgerichts, sondern die Richtigkeit der von der Sachverständigen gezogenen Schlüsse in Frage.
Sachverständige sind Hilfsorgane des Gerichts, die dem Richter kraft ihrer besonderen Sachkunde die Kenntnisse von Erfahrungssätzen vermitteln, die daraus Schlussfolgerungen ziehen und zufolge ihrer Sachkenntnisse für die rechtliche Beurteilung erforderliche Tatsachen erheben. Das Gericht ist auf das Fachwissen des gerichtlich beeideten Sachverständigen angewiesen. Es muss sich darauf beschränken, ein eingeholtes Gutachten nach allgemeinen Erfahrungssätzen und den besonderen im Zug der Gerichtsbarkeit erworbenen Kenntnissen auf seine Nachvollziehbarkeit zu überprüfen. Aufgrund der die gerichtlichen Sachverständigen treffenden Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht kann das Gericht davon ausgehen, dass gutachterliche Schlussfolgerungen auf der Basis vorhandener Erkenntnisse und vorhandenen Wissens erfolgen. Den Sachverständigen trifft entsprechend dem von ihm abgelegten Eid die Verpflichtung, sein Gutachten nach dem letzten Stand der Wissenschaft abzulegen. Das Gericht kann sich darauf verlassen, dass keine notwendige oder zweckdienliche Erweiterung der Untersuchung unterbleibt, wenn sie vom Sachverständigen nicht angeregt oder vorgenommen wird. Gutachterliche Schlüsse zu Fachfragen sind Aufgabe des Sachverständigen und nicht der Beweiswürdigung des Gerichts. Dieses kann lediglich das Gutachten der freien Beweiswürdigung unterziehen. Eine fachliche Kontrolle des Gutachtens auf seine inhaltliche Richtigkeit wird dem Gericht in aller Regel nicht möglich sein (OLG Wien 12 R 30/24f).
Die Sachverständige schilderte in ihrem Gutachten detailliert und nachvollziehbar, dass die Klägerin an einer chronischen Multisystemerkrankung leidet und sich bei Patienten sehr häufig, als Ausdruck einer fehlgeleiteten Immunantwort, falsch positive Nachweise von Antikörpern gegen eine Reihe von Infektionserregern findet. Dies erkläre die zahlreichen heterogenen Ergebnisse von infektionsmedizinischen Laborbefunden, deren (auch wiederholte) Bestimmung – allen voran die Borrelien – aus infektionsmedizinscher Sicht weder indiziert diese zu bestimmen noch interpretierbar sind, dies wegen des nicht Zutreffens auf die Falldefinitionen für zB die verschiedenen Borreliose-Verlaufsformen, aber auch aufgrund der zugrundeliegenden Dysregulation des Immunsystems wegen der Autoimmunerkankungen. In weiterer Folge setzt sie sich im Detail mit dem Begriff „chronische Borreliose“ sowie der Borreliendiagnostik auseinander.
Insgesamt bestehen daher keine Bedenken an der Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit des Sachverständigengutachtens und damit an den vom Erstgericht auf Grundlage des Gutachtens getroffenen Feststellungen.
4.2 Sofern die Berufungswerberin weiters den ersatzlosen Entfall der Feststellung „EliSpot für die Diagnose der Borreliose kein ausreichendes spezifisches Testverfahren und daher für die Diagnose ungeeignet ist. Positive T-Zellreaktionen sind im gegenständlichen Fall der zugrundeliegenden Grunderkrankung geschuldet“ begehrt, ist die Beweisrüge nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt (RS0041835 [T3], OLG Wien 11 R 22/25y), sodass darauf nicht näher einzugehen ist.
4.3 Das Berufungsgericht übernimmt daher die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts (§ 498 Abs 1 ZPO).
5. Der Berufung war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.
7. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision beruht auf § 500 Abs 2 Z 3 ZPO. Ein vom Berufungsgericht verneinter Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens ist mit der Revision nicht mehr mit Erfolg anfechtbar (RS0106371 [T6]). Ob die auf die Beweisrüge bezügliche Begründung des Berufungsgerichtes richtig oder fehlerhaft ist, fällt in den Bereich der irrevisiblen Beweiswürdigung (RS0043371 [T12]).
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