Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Nigl als Vorsitzenden, die Richter Mag. Derbolav-Arztmann und Dr. Nowak sowie die fachkundigen Laienrichterinnen Anneliese Schippani und Renate Eckkrammer in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Mag. B*, beide **, diese vertreten durch Mag. C*, Arbeiterkammer D*, **, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt , Landesstelle D*, **, wegen Pflegegeld, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 13.2.2025, **-9, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe :
Das Berufungsgericht hält die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, erachtet hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils für zutreffend. Es genügt daher eine auf die wesentlichen Punkte beschränkte Begründung (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a zweiter Satz ZPO).
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die beklagte Partei, der Klägerin ab 1.12.2023 Pflegegeld der Stufe 4, zu zahlen und zwar von 1.12.2023 bis 31.12.2023 in Höhe von monatlich EUR 754, von 1.1.2024 bis 31.12.2024 in Höhe von monatlich EUR 827,10 und ab 1.1.2025 in Höhe von monatlich EUR 865,10, davon die bisher fälligen Beträge binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution, die künftig fällig werdenden Beträge jeweils zum Monatsersten im Nachhinein. Das weitere Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der Klägerin ab 1.12.2023 Pflegegeld in einem höheren Umfang als Stufe 4 zu zahlen, wurde abgewiesen.
Auf den festgestellten Sachverhalt wird verwiesen und daraus Folgendes zusammengefasst hervorgehoben (die durch Fettdruck hervorgehobenen Feststellungen werden im Rahmen der Tatsachenrüge bekämpft):
Die Klägerin leidet an einer therapieresistenten Epilepsie und Demenz bei einem kognitiven Entwicklungsniveau mit einem IQ von etwa 50. Bei der Klägerin liegt konkret eine Epilepsie mit myoklonischen Absencen (Tassinari-Syndrom) vor. Die Absencen werden durchgehend von zeitgleich auftretenden rhythmischen Myoklonien der Schultern und der oberen Extremitäten, manchmal auch der Beine, begleitet. Anfälle treten meist morgens oder abends auf.
Etwa einmal wöchentlich kommt es zu einem nächtlichen Anfall, der zu Durchschlafstörungen führt.
Soweit die Anfälle im Einzelnen nur Muskelzuckungen im Gesicht und im Bereich der Zunge hervorrufen, so bedarf es keiner Intervention einer Pflegeperson. Wenn aber zusätzliche Zuckungen (etwa der oberen Extremitäten) auftreten und vor allem Bewusstseinsverlust (Absencen), so sind das jeweils Anlässe für Interventionen von Pflegepersonen mit Medikamentenabgabe (Notfallmedikament). Diese notwendigen Interventionen können auch von Pflegepersonen ohne eine medizinische Ausbildung unternommen werden. Die beschriebenen Anfälle sind jeweils zeitlich nicht vorhersehbar, es ist auch nicht vorhersehbar, ob und wann Anfälle auftreten werden, oder ob diese Anfälle jeweils mit oder ohne Interventionsbedarf auftreten werden.
Treten Anfälle mit Interventionsbedarf auf, insbesondere solche, welche mit Bewusstseinsverlust verbunden sind, so besteht die Gefahr von Verletzungen der Klägerin, insbesondere durch Stürze. Bei einem solchen Sturz kann es dann auch dazu kommen, dass die Klägerin mit dem Kopf voran auf den Boden stürzt. Wenn die Klägerin einen interventionsbedürftigen Anfall erleidet, kann das dazu führen, dass es ihr über mehrere Stunden körperlich schlecht geht, sie etwa erbricht oder im Bett liegen muss und dann der Betreuung bedarf. Es kann als Folge eines solchen Anfalles auch dazu kommen, dass ein Schulbesuch der Klägerin an diesem Tag nicht möglich ist.
Im Zeitpunkt der Antragstellung traten interventionsbedürftige Anfälle durchschnittlich einmal wöchentlich auf, seit etwa Dezember 2024 treten diese interventionsbedürftigen Anfälle vermehrt, und zwar durchschnittlich zweimal wöchentlich, auf, in der Regel am Morgen.
Der behinderungsspezifisch erhöhte Pflegebedarf beruht auf dem Hilfsbedarf bei Alltagshandlungen. Defizite im Bereich der Orientierung und des Denkens erschweren die Pflege.
Zumindest seit Antragstellung besteht bei der Klägerin folgender Pflege- und Hilfsbedarf:
(…)
Verrichtung der Notdurft:
Die Klägerin meldet Toilettenbedarf, sie kann den gesamten Vorgang der Notdurftverrichtung selbstständig vornehmen, sie benötigt allerdings Hilfe bei der Reinigung nach der Notdurftverrichtung, auch deshalb, weil sie manchmal gänzlich auf die Reinigung vergisst. Der monatliche Zeitaufwand dafür beträgt 5 Stunden. ( bekämpfte Feststellungen) In der täglichen Praxis ist es so, dass während der Notdurftverrichtung durch die Klägerin eine Begleitung und Beaufsichtigung der Klägerin bei geöffneter Türe stattfindet, damit die Pflegepersonen bei einem allfälligen interventionsbedürftigen Anfall der Klägerin während der Notdurftverrichtung, insbesondere bei einem Sturz der Klägerin innerhalb der Toilette aufgrund eines solchen Anfalles, eingreifen können.
Während der Notdurftverrichtung durch die Klägerin besteht ein gegenüber manchen anderen Lebenssituationen erhöhtes Anfallrisiko, weil das Anfallrisiko generell durch Situationen erhöht wird, in denen eine Muskelentspannung stattfindet. Gegenüber anderen Lebenssituationen, bei denen ebenfalls eine Muskelentspannung stattfindet, besteht kein erhöhtes Anfallrisiko. Ein weiterer Unterschied zwischen einem unbeaufsichtigten Anfall während der Notdurftverrichtung und einem unbeaufsichtigten Anfall an einem anderen Ort in der Wohnung oder sonstwo besteht darin, dass die Klägerin sich (wie üblicherweise jedermann) während der Notdurftverrichtung in einem abgesonderten Raum mit geschlossener Türe befindet, was an anderen Orten üblicherweise nicht der Fall ist.
(…)
Erschwerniszuschlag:
Bei der Klägerin bestehen eine ausgeprägte Störung der Orientierung, des Denkens und der emotionalen Kontrolle, die in Summe als schwere Verhaltensstörung die Pflege wesentlich erschweren. Der dafür anrechenbare Zeitwert beträgt 45 Stunden monatlich.
(…)
Es ist eine ständige Bereitschaft von Pflegepersonen erforderlich.
Es sind unkoordinierte Pflegeleistungen jedenfalls tagsüber zu erbringen, manchmal auch in der Nacht.
Rechtlich folgerte das Erstgericht zusammengefasst und soweit im Berufungsverfahren relevant, dass sich unter Zugrundelegung der Einstufungsverordnung folgende anrechenbaren Zeitwerte ergäben:
15 Stunden für Körperpflege
30 Stunden für die Zubereitung von Mahlzeiten
5 Stunden für Reinigung nach Verrichtung der Notdurft
10 Stunden für Ankleiden
3 Stunden für Einnahme von Medikamenten
10 Stunden für Motivationsgespräche
3 Stunden für sonstige Pflegemaßnahmen
10 Stunden Mobilitätshilfe im weiteren Sinne
10 Stunden für Einkaufen
10 Stunden für Wohnungsreinigung
10 Stunden für Wäschereinigung
45 Stunden Erschwerniszuschlag
Das seien insgesamt 161 Stunden, das entspreche der Pflegestufe 4.
In Bezug auf die Verrichtung der Notdurft könne nur der Zeitbedarf für die danach erforderliche Reinigung eingesetzt werden, nicht aber der Zeitaufwand für die gesamte Notdurftverrichtung, welcher sich ausschließlich aus der Beaufsichtigung ergäbe. Es handle sich bei dieser Beaufsichtigung nicht um einen Aufwand, der sich konkret aus dieser notwendigen alltäglichen Verrichtung ableiten lasse. Diese Beaufsichtigung sei Ausfluss der ständig gegebenen Gefahr und der deshalb notwendigen Bereitschaft, die auch sonst immer gegeben sei.
Eine ständige Bereitschaft sei erforderlich bzw bestehe ein außergewöhnlicher Pflegebedarf. Solche Umstände würden aber erst dann pflegegeldrelevant (und zwar ab Pflegestufe 5), wenn der Grundbedarf den Wert von 180 Stunden übersteige, was hier nicht der Fall sei. Die besondere allgemeine Erschwernis der Pflegesituation könne im Einzelfall auch durch die Zuerkennung eines Erschwerniszuschlages abgebildet und abgegolten werden, ein solcher werde in voller Höhe bereits bei der Berechnung des Grundpflegebedarfs von 161 Stunden berücksichtigt.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger bzw fehlerhafter Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die beklagte Partei schuldig sei, der Klägerin ab 1.12.2023 Pflegegeld in einem höheren Umfang als Stufe 4 in gesetzlicher Höhe zu gewähren; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei beteiligte sich nicht am Berufungsverfahren.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
Allgemein ist voranzustellen, dass die Berufung die Rechtsmittelgründe zwar formal getrennt darstellt, sie inhaltlich jedoch teilweise miteinander vermengt. Allfällige Unklarheiten gehen daher zu Lasten der Berufungswerberin (RS0041761). Mehrere Berufungsgründe sind grundsätzlich nicht gemeinsam auszuführen, insofern die Ausführungen aber mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, welcher Berufungsgrund dargestellt werden soll, darf die Berufung nicht gemäß § 474 Abs 2 ZPO verworfen werden. Derjenige Teil der Ausführungen, der nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lässt, welcher Berufungsgrund ausgeführt werden soll, ist aber mangels gesetzmäßiger Ausführung des Rechtsmittels unbeachtet zu lassen (RS0041768; vgl auch A. Kodek in Rechberger/Klicka 5 § 471 Rz 17).
1. Zur Tatsachenrüge :
1.1. Die Klägerin begehrt anstelle der von ihr bekämpften Feststellungen ersatzweise die Feststellungen, dass „die Klägerin den Vorgang der Notdurftverrichtung selbständig nicht vornehmen kann, deshalb die Notwendigkeit eines Pflegeaufwandes von 30 Stunden monatlich als Hilfe für die Verrichtung der Notdurft anzurechnen ist.“
1.2. Um eine Beweisrüge gesetzmäßig auszuführen ist es erforderlich anzugeben, a) welche konkrete Feststellung bekämpft wird, b) aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung diese getroffen wurde, c) welche (ersatzweise) Feststellung begehrt wird und d) aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese zu treffen gewesen wäre (RS0041835; Pimmer in Fasching/Konecny³ § 467 ZPO Rz 40; A. Kodek in Rechberger/Klicka 5 § 471 Rz 15 mwN).
Für eine gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge reicht es nicht, bloß auf einzelne für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers günstige Beweismittel zu verweisen; vielmehr muss dargelegt werden, warum das Erstgericht diesen und nicht anderen Beweismitteln hätte Glauben schenken sollen. Erforderlich ist eine kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage. Für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung genügt es auch nicht aufzuzeigen, dass auf der Basis der Ergebnisse des Beweisverfahrens auch andere Feststellungen möglich gewesen wären; es ist vielmehr darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind, oder wenigstens bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen vorliegen.
Dies gelingt der Berufungswerberin nicht.
1.3. Die Berufungswerberin behauptet ohne einen nachvollziehbaren Bezug auf vorliegende Beweisergebnisse zu nehmen, dass das Erstgericht zu den begehrten Ersatzfeststellungen gelangt wäre, „hätte es das Gutachten des Sachverständigen Dr. E* vom 24.11.2024 entsprechend berücksichtigt und dazu seine Feststellungen getroffen“.
Woraus die Berufungswerberin ableiten möchte, dass sie „alle weiteren - mit der Notdurftverrichtung verbundenen - notwendigen Tätigkeiten und Vorgänge ihrer kognitiven Einschränkungen und des demenziellen Prozesses tatsächlich nicht selbständig ausüben“ kann, legt sie nicht dar. Derartiges ist den Verfahrensergebnissen nicht zu entnehmen. Gleiches gilt für die Prämisse, dass sie zu den mit der Notdurft verbundenen Handlungen ständig angeleitet werden muss und eine dauerhafte Anwesenheit erforderlich ist.
Unrichtig ist, dass der Sachverständige deshalb den vollen Pflegebedarf für die Notdurftverrichtung angenommen hat. Vielmehr hat er klar dargelegt, dass sich seine Einschätzung des Erfordernisses der Begleitung bei offener Türe auf die Möglichkeit bezog, dass ein Anfall auftreten könne und die Klägerin in dieser Zeit aber nicht beobachtbar wäre. Die Notdurftverrichtung selbst kann die Klägerin selbständig durchführen.
Warum in diesem Zusammenhang „auch die Beweiswürdigung des Erstgerichtes als mangelhaft anzusehen“ sein soll, ist unklar und wird auch inhaltlich nicht nachvollziehbar dargelegt.
1.4. Für das Berufungsgericht ist damit kein Grund ersichtlich, von den vom Erstgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen abzugehen (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 ZPO).
2. Zur Mängelrüge :
2.1. Dies Berufungswerberin erblickt eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens „insbesondere“ darin, dass es das Erstgericht unterlassen habe, die Feststellungen im Gutachten zur Notdurftverrichtung mit dem Gutachter entsprechend zu erörtern und für seine rechtliche Beurteilung heranzuziehen. Ausführlich besprochen worden sei zwar die Erforderlichkeit der ständigen Bereitschaft von Pflegepersonen, insbesondere bei der Notdurftverrichtung (aufgrund von Anfällen und Stürzen), aber nicht welche konkrete notwendige Tätigkeiten im Rahmen der Verrichtung von den kognitiven Einschränkungen der Klägerin mitumfasst seien.
2.2. Der Mindestwert Verrichtung der Notdurft umfasst die ordnungsgemäße Verwendung der Toilette, die notwendigen Handgriffe bei diesem Hygienevorgang und die anschließende Reinigung. Die ordnungsgemäße Verwendung setzt voraus, dass das Ent- und Bekleiden, Auf- und Niedersetzen und die Stoffwechselverrichtung durchgeführt werden kann. Die anschließende Reinigung umfasst das Säubern nach dem Stuhlgang und dem Wasserlassen, das Waschen der Hände und das Säubern der Toilette. Benötigt der Pflegebedürftige ausschließlich Hilfestellung für die Wege zur und von der Toilette, ist diese unter Mobilitätshilfe im engeren Sinn miterfasst. Das erforderliche An- und Auskleiden zur Verrichtung der Notdurft ist nicht ident mit der Betreuungsmaßnahme An- und Auskleiden. Zu prüfen ist, ob das Herunterziehen der Hose und Unterwäsche und das Öffnen der Hose möglich ist. Das ist ein wesentlich weniger aufwendiger Vorgang als das vollständige An- und Auskleiden (vgl Wehringer , Das Gutachten zum Pflegegeld 4 Rz 4.33f; Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5 Rz 5.211).
Alleine aus der allgemeinen Unfähigkeit zum selbständigen An- und Auskleiden kann nicht zwingend geschlossen werden, dass automatisch auch das im Zusammenhang mit der Verrichtung der Notdurft notwendige Aus- und Ankleiden unmöglich und damit eine Unterstützung bei der Verrichtung der Notdurft zu berücksichtigen ist. Denn im Rahmen der Notdurftverrichtung sind nur Teilverrichtungen des An- und Auskleidens, wie das Hinauf- und Hinunterziehen einer Hose sowie der Unterbekleidung, erforderlich ( Greifeneder/Liebhart , aaO Rz 5.215).
Bei erheblichem Unterschreiten des Mindestwerts kann die Anerkennung des pauschalierten Mindestbedarfs nicht mehr in Betracht kommen. Der Mindestwert ist nicht zu berücksichtigen, wenn sich der tatsächliche Bedarf bloß auf einen kleinen Teil der angeführten Betreuungsmaßnahme bezieht, der einen Betreuungsaufwand von deutlich weniger als die Hälfte des festgelegten Mindestwerts erfordert. Anstatt des Mindestwerts ist der tatsächliche Aufwand zu berücksichtigen ( Greifeneder/Liebhart , aaO Rz 5.218; vgl auch Rz 5.80 ff).
2.3. Der Sachverständige hat klargestellt, dass sich seine Einschätzung des Erfordernisses der Begleitung bei offener Türe auf die Möglichkeit bezog, dass ein Anfall auftreten könne und die Klägerin in dieser Zeit aber nicht beobachtbar wäre. Die Notdurftverrichtung selbst kann die Klägerin selbständig durchführen (vgl schon Punkt 1.3.). Die Berufungswerberin übersieht, dass sich dies nicht nur auf die Notdurftverrichtung per se, sondern auch auf die dazu notwendigen Tätigkeiten und Handlungen bezieht, widrigenfalls die Ausführungen des Sachverständigen nicht in einen sinnvollen Kontext gesetzt werden könnten.
3. Zur Rechtsrüge :
3.1. Zunächst ist zur Vermeidung von Wiederholungen auf Punkt 2.2. zu verweisen.
3.2. Soweit den Berufungsausführungen zugrunde gelegt wird, dass die Klägerin die mit der Verrichtung der Notdurft verbundenen Verrichtungen nicht selbständig vornehmen kann, entfernen sie sich unzulässig vom festgestellten Sachverhalt, sodass insoweit keine gesetzmäßig ausgeführte, einer weiterem Behandlung zugängliche Rechtsrüge vorliegt. Gleiches gilt für die Prämisse, dass die Notwendigkeit der Anleitung oder Beaufsichtigung iSd Notwendigkeit der dauernden Anwesenheit einer Pflegeperson während der Verrichtung der Notdurft bestehe.
3.3. Ein Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 5 setzt nach § 4 Abs 2 BPGG einen durchschnittlichen monatlichen Pflegebedarf von mehr als 180 Stunden und zusätzlich einen „außergewöhnlichen“ Pflegeaufwand voraus. Erforderlich ist, dass zum funktionsbezogen ermittelten, rein zeitmäßig bestimmten Pflegebedarf von mehr als 180 Stunden besondere – die Pflege zusätzlich erschwerende – qualifizierende Elemente hinzutreten, die aber noch nicht hinreichen, die Voraussetzungen für die Stufen 6 oder 7 zur Gänze zu erfüllen müssen. Das Erfordernis einer besonders qualifizierten Pflege muss ein gewisses Mindestausmaß erreichen, um von einem „außergewöhnlichen Pflegebedarf“ sprechen zu können (vgl Greifeneder/Liebhart , aaO Rz 5.370 ff).
Da vorliegend der Grundbedarf entgegen der Annahmen der Berufungswerberin 180 Stunden nicht übersteigt, liegen schon deshalb – unabhängig von der Frage des Vorliegens eines „außergewöhnlichen“ Pflegeaufwands die Voraussetzungen für Pflegegeld, das die zugesprochene Stufe 4 übersteigt, nicht vor.
Warum in diesem Zusammenhang (inhaltlich) ein sekundärer Feststellungsmangel vorliegen soll, bleibt offen. Die sekundäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt nur dann vor, wenn Feststellungen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung erforderlich sind. Wenn zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können insoweit auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RS0053317 [T1]; RS0043480 [insb T2, T11, T15, T19 und T21]; 10 ObS 155/02w; 9 ObA 272/01t; 6 Ob 74/15y; 7 Ob 37/17t; 4 Ob 91/19i ua).
4. Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
Kosten wurden im Berufungsverfahren nicht verzeichnet.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil – insoweit überhaupt eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge vorliegt - keine Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zu klären war.
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