Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richter Mag. Kegelreiter und Mag. Falmbigl sowie die fachkundigen Laienrichter Wolfgang Handlbichler und Mag. Reinhold Wipfel in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , geb. **, **, vertreten durch Mag. B*, Kammer für Arbeiter und Angestellte **, **, wider die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse , **, vertreten durch **, ebendort, wegen Kinderbetreuungsgeld, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 11.10.2024, **–15, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Die Klägerin brachte am ** ihre Tochter C* zur Welt. Am 11.8.2023 stellte sie bei der Beklagten den Antrag auf Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens für den Zeitraum vom ** bis **.
Die Beklagte hat mit Bescheid vom 28.2.2023 diesen Antrag (richtig vom 11.8.2023) mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe vor der Geburt ihrer Tochter keine ununterbrochene Erwerbstätigkeit ausgeübt. Gemäß § 24 Abs 1 Z 2 KBGG sei für den Anspruch auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld Voraussetzung, dass der antragstellende Elternteil in den letzten 182 Kalendertagen unmittelbar vor der Geburt des Kindes, für das Kinderbetreuungsgeld bezogen werden soll, durchgehend erwerbstätig gewesen sei. Die Klägerin sei jedoch nach Eröffnung des Konkursverfahrens über ihren Arbeitgeber und nach ihrer Kündigung ab 30.4.2023 nicht mehr erwerbstätig gewesen.
Mit ihrer gegen den ablehnenden Bescheid gerichteten Klage begehrte die Klägerin den Zuspruch von Kinderbetreuungsgeld für den Zeitraum ** bis ** mit dem Vorbringen, sie habe sich von 10.1.2022 bis 12.7.2023, also über den Geburtstermin hinaus, in einem aufrechten Beschäftigungsverhältnis befunden.
Die Beklagte wendete ein, das Unternehmen, bei dem die Klägerin beschäftigt gewesen sei, sei durch Beschluss des Insolvenzgerichts am 10.3.2023 geschlossen und das Dienstverhältnis der Klägerin mit 30.4.2023 durch den Masseverwalter beendet worden. Daher liege bis zur Geburt des Kindes am ** keine Erwerbstätigkeit der Klägerin im Sinne des § 24 Abs 2 KBGG vor.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte, der Klägerin Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens für ihr am ** geborenes Kind C* von EUR 69,46 täglich für den Zeitraum 4.9.2023 bis zum 7.7.2024 zu gewähren.
Neben dem bereits eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt legte das Erstgericht folgende weiteren (sinngemäß wiedergegebenen) Feststellungen zu Grunde:
Die Klägerin war vom 10.1.2022 bis zum 12.7.2023 beim D* e.V. als Kindergartenpädagogin beschäftigt. In dem zwischen der Klägerin und ihrem damaligen Arbeitgeber geschlossenen Dienstvertrag vom 24.11.2021 war vereinbart, dass der Dienstgeber das Dienstverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist gemäß § 20 Abs 3 AngG zum 15. oder Letzten eines jeden Kalendermonats kündigen kann.
Das Handelsgericht Wien eröffnete mit Beschluss vom 9.3.2023 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arbeitgebers der Klägerin und ordnete mit Beschluss vom 10.3.2023 die Schließung des Unternehmens an.
Zu diesem Zeitpunkt genoss die Klägerin aufgrund ihrer Schwangerschaft den besonderen Kündigungsschutz des § 10 MSchG. Ihre Kündigung war daher nur mit gerichtlicher Zustimmung möglich.
Am 30.3.2023 brachte der Insolvenzverwalter zu ** eine Klage auf Zustimmung zur Kündigung der Klägerin beim Arbeits- und Sozialgericht Wien ein. Mit Versäumungsurteil vom 24.4.2023 wurde die Zustimmung zur Kündigung der Klägerin erteilt.
Mit Schreiben vom 30.4.2023, der Klägerin zugestellt am 31.5.2023, sprach der Insolvenzverwalter die Kündigung der Klägerin mit Wirkung zum 12.7.2023 aus.
Ab 4.5.2023 war die Klägerin im Mutterschutz und unterlag die Klägerin dem Beschäftigungsverbot des § 3 MSchG, sie bezog bis zum Ende des Beschäftigungsverbots gemäß § 5 MSchG am 3.9.2023 Wochengeld von EUR 86,83 täglich.
Die Klägerin lebte mit ihrer Tochter im gemeinsamen Haushalt, war mit ihr von 4.9.2023 bis 7.7.2024 im Inland an der selben Adresse mit Hauptwohnsitz gemeldet und bezog für sie Familienbeihilfe. Die Klägerin und ihre Tochter hielten sich im genannten Zeitraum rechtmäßig im Inland auf und hatten in Österreich ihren Lebensmittelpunkt.
Rechtlich folgerte das Erstgericht, gemäß § 24 Abs 1 Z 1 KBGG habe ein Elternteil Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld für sein Kind, sofern die Anspruchsvoraussetzungen nach § 2 Abs 1 Z 1, 2, 4 und 5 KBGG erfüllt seien und der Elternteil in den letzten 182 Kalendertagen unmittelbar vor der Geburt des Kindes, für das Kinderbetreuungsgeld bezogen werden soll, durchgehend erwerbstätig gemäß Abs 2 gewesen sei. Unter Erwerbstätigkeit im Sinne des § 24 Abs 2 KBGG werde die tatsächliche Ausübung einer in Österreich sozialversicherungspflichtigen (kranken- und pensionsversicherungspflichtigen) Erwerbstätigkeit verstanden. Als der Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit gleichgestellt gälten (unter anderem) Zeiten der vorübergehenden Unterbrechung dieser zuvor mindestens 182 Kalendertage andauernden Erwerbstätigkeit während eines Beschäftigungsverbots nach dem MSchG. Erst nach Vorliegen des Versäumungsurteils über die Zustimmung zur Kündigung der Klägerin habe der Insolvenzverwalter gemäß § 25 IO eine begünstigte Kündigung aussprechen können, bei der er lediglich an die gesetzliche Kündigungsfrist von sechs Wochen (§ 20 Abs 2 AngG), nicht jedoch an einen Kündigungstermin gebunden gewesen sei. Das Arbeitsverhältnis habe sohin sechs Wochen nach dem am 31.5.2023 erfolgten Zugang des Kündigungsschreibens an die Klägerin zum 12.7.2023 und damit nach der Geburt des Kindes geendet. Das Tatbestandsmerkmal der „tatsächlichen Ausübung einer Erwerbstätigkeit“ im Sinne des § 24 Abs 2 KBGG stelle nach der Rechtsprechung nicht auf die Erbringung faktischer/physischer Arbeitstätigkeit im Rahmen des Arbeitsvertrags, sondern auf das Vorliegen einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit samt Entgeltfortzahlungs- und Sozialversicherungspflicht ab. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers der Klägerin am 9.3.2023 sowie die Schließung der Betriebsstätte am 10.3.2023 lasse sowohl den Bestand des Arbeitsverhältnisses als auch den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld unberührt. Da das Dienstverhältnis zum Zeitpunkt der Geburt noch aufrecht gewesen sei, erfülle die Klägerin die Voraussetzungen für den Bezug von Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens. Gemäß § 24a Abs 1 Z 1 KBGG gebühre das Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens in Höhe von 80 % des auf den Kalendertag entfallenden Wochengelds. Ausgehend von einem Wochengeldbezug von EUR 86,83 täglich errechnete das Erstgericht die Höhe des Kinderbetreuungsgeldes mit EUR 69,46 täglich. Während des Zeitraums des Wochengeldbezugs (4.5.2023 bis 3.9.2023) ruhe der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld gemäß § 6 Abs 1 KBGG.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf dessen Abänderung im Sinne einer Klagsabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Zum Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens:
Die Beklagte moniert als Verfahrensmangel das Unterbleiben der Einvernahme des Masseverwalters zum Beweisthema, ob und wann die Klägerin ab der Schließung der Betriebsstätte tatsächlich tätig geworden sei. Außerdem habe das Erstgericht den Widerspruch, der sich aus der schriftlichen Mitteilung des Masseverwalters, die Klägerin am 30.4.2023 „erneut“ gekündigt zu haben, nicht aufgeklärt. Aufklärungsbedürftig sei auch, warum der Masseverwalter die Zustimmung zu Kündigung der Klägerin beim Arbeits- und Sozialgericht eingeholt habe; diese wäre nach Stilllegung des Betriebs gemäß § 10 Abs 3 letzter Satz MSchG nicht erforderlich gewesen. Hätte das Erstgericht den Masseverwalter einvernommen, wäre es zur Feststellung gelangt, dass das Dienstverhältnis zu einem Zeitpunkt vor der Geburt bereits beendet gewesen sei.
1.1. Wie das Erstgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, versteht die ständige Rechtsprechung unter dem Begriff „tatsächliche Ausübung einer Erwerbstätigkeit“ im Sinne des § 24 Abs 2 KBGG nicht die Erbringung einer faktischen Arbeitstätigkeit, sondern stellt auf das Vorliegen einer unselbständigen Erwerbstätigkeit samt Entgeltfortzahlung- und Sozialversicherungspflicht ab. Der Begriff „tatsächlich“ ist dabei nicht im Sinn einer konkreten Ausübung einer Arbeitsleistung zu bestimmten Zeiten oder an bestimmten Orten zu verstehen. Damit wird vielmehr (nur) zum Ausdruck gebracht, dass Missbrauch durch Ausübung einer bloßen Scheinerwerbstätigkeit in Österreich verhindert werden soll (RS0128183 [T9 und T12]; Sonntag in Sonntag/Schober/Konezny , KBGG 5 § 24 KBGG Rz 11).
Daraus folgt, dass es rechtlich nicht relevant ist, ob die Klägerin nach Schließung der Betriebsstätte ihres Arbeitgebers noch tatsächlich tätig geworden ist. Das Unterbleiben der Einvernahme des Masseverwalters zu diesem Beweisthema begründet daher keinen Verfahrensmangel.
1.2. Abgesehen davon, dass die Beklagte die Einvernahme des Masseverwalters nur zum Beweisthema der tatsächlichen Tätigkeit der Klägerin nach Schließung des Betriebs beantragt hatte, nicht jedoch zum Ausspruch einer früheren Beendigungserklärung als mit Schreiben vom 30.4.2023, und daher das Erstgericht zu dessen Einvernahme dazu nicht angehalten war, verstößt die Beklagte mit ihrem impliziten Berufungsvorbringen, die Klägerin sei vom Masseverwalter bereits zu einem früheren Zeitpunkt gekündigt worden, gegen das Neuerungsverbot des § 482 Abs 1 ZPO. Die Beklagte ist in erster Instanz stets davon ausgegangen, dass das Dienstverhältnis der Klägerin per eingeschriebenem Brief vom 30.4.2023 beendet wurde (Klagebeantwortung ON 4, 3).
Die Mängelrüge erweist sich daher auch in diesem Punkt als unberechtigt.
Keine Ergebnisse gefunden
2. Zum Berufungsgrund der Aktenwidrigkeit:
Unter diesem Berufungsgrund bekämpft die Beklagte die folgenden Feststellungen:
„Die Klägerin war vom 10.1.2022 bis zum 12.7.2023 beim D* e.V. als Kindergartenpädagogin beschäftigt“.
„Mit Kündigungsschreiben des Insolvenzverwalters vom 30.4.2023, der Klägerin zugestellt am 31.5.2023, wurde die Klägerin mit Wirkung zum 12.7.2023 gekündigt.“
Begehrt wird anstelle dieser Feststellungen folgende Ersatzfeststellung:
„Die Klägerin war von 10.1.2022 bis längstens 31.5.2023 beim D* e.V. als Kindergartenpädagogin beschäftigt, mit Kündigungsschreiben des Insolvenzverwalters vom 30.4.2023, der Klägerin zugestellt am 31.5.2023 wurde das Dienstverhältnis spätestens
beendet.“
Die begehrte Ersatzfeststellung ergebe sich zum einen aus dem Beschluss des Handelsgerichts Wien zur gerichtlich Schließung des Unternehmens der Dienstgeberin der Klägerin (./4, Editksdatei), zum anderen aus dem Kündigungsschreiben des Insolvenzverwalters vom 30.4.2023 (./C).
Die Beklagte vertritt die Rechtsansicht, dass bei einer Kündigung nach § 25 IO der Arbeitgeber in seinem Kündigungsrecht dahingehend privilegiert werde, als er das Recht eingeräumt bekomme, Dienstverhältnisse binnen Frist nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens außerterminlich kündigen zu können, wobei für den Zeitraum der eigentlich geltenden Kündigungsfrist dem Arbeitnehmer eine Kündigungsentschädigung gebühre. Daher liege im Fall der Klägerin eine Beendigung des Dienstverhältnisses spätestens zum 31.5.2023 vor. Zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes am ** habe die Klägerin kein Dienstverhältnis mehr gehabt, weshalb die Anspruchsvoraussetzung für das Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens gemäß § 24 Abs 1 Z 2 KBGG, wonach der Leistungswerber in den letzten 182 Tagen vor der Geburt des Kindes eine sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit ausgeübt haben müsse, nicht erfüllt sei.
2.1. Aktenwidrigkeit ist nur dann gegeben, wenn das Gericht den Inhalt einer Beweisurkunde, eines Vernehmungsprotokolls oder eines sonstigen Aktenstückes irrtümlich unrichtig wiedergegeben hat und infolge dessen bei der rechtlichen Beurteilung von einem fehlerhaften Sachverhaltsbild ausgegangen ist (RS0043298 [T1]; RS0043347 [T1]).
Die Beklagte zeigt mit ihrem Berufungsvorbringen keinen Widerspruch zwischen dem Akteninhalt und den die Entscheidung tragenden wesentlichen Tatsachen auf. Das Erstgericht hat im Einklang mit dem Akteninhalt das Datum des Kündigungsschreibens des Insolvenzverwalters am 30.4.2023 (./C) und den Zugang dieses Schreibens an die Klägerin mit 31.5.2023 (./D) festgestellt. Der Berufungsgrund der Aktenwidrigkeit ist nicht gegeben.
2.2. Aufgrund der Übereinstimmung der angeführten Feststellungen mit dem Akteninhalt erweist sich das Berufungsvorbringen auch als Beweisrüge als nicht erfolgreich.
2.3. Auf die von der Beklagten unter dem Berufungsgrund der Aktenwidrigkeit getroffenen Rechtsausführungen wird bei der Behandlung der Rechtsrüge eingegangen.
3. Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
Es sei aus dem Urteil nicht klar erkennbar, ob es sich bei der im Bereich der Feststellungen zu findenden Passage, dass „die Klägerin mit Wirkung zum 12.7.2023 gekündigt“ wurde, um eine gesonderte Feststellung oder um eine dislozierte rechtliche Beurteilung handle. Das Erstgericht gehe davon aus, dass das Arbeitsverhältnis erst sechs Wochen nach Zugang des Kündigungsschreibens geendet habe, ohne seine Rechtsansicht zu begründen. Wie bereits zum Berufungsgrund der Aktenwidrigkeit führt die Beklagte aus, das Dienstverhältnis der Klägerin sei spätestens mit 31.5.2023 gelöst worden und der Klägerin stehe nur ein Anspruch auf Kündigungsentschädigung nach § 25 Abs 2 IO zu.
Die Rechtsrüge ist nicht berechtigt.
Gemäß § 25 Abs 1 Z 2 lit a IO kann das Arbeitsverhältnis vom Insolvenzverwalter innerhalb eines Monats nach öffentlicher Bekanntmachung des Beschlusses, mit dem die Schließung des Unternehmens oder eines Unternehmensbereichs angeordnet, bewilligt oder festgestellt wird, unter Einhaltung der gesetzlichen, kollektivvertraglichen oder der zulässigerweise vereinbarten kürzeren Kündigungsfrist unter Bedachtnahme auf die gesetzlichen Kündigungsbeschränkungen gelöst werden. Bei Arbeitnehmern mit besonderem gesetzlichen Kündigungsschutz wird die Einmonatsfrist gemäß § 25 Abs 1a IO durch Einbringung der Zustimmungsklage zu Kündigung gewahrt.
§ 25 Abs 1 IO billigt dem Insolvenzverwalter zwecks Entlastung der Insolvenzmasse ein an sich im Arbeitsvertragsrecht nicht vorgesehenes Lösungsrecht zu, das seiner Art nach eine Kündigung ist ( Reissner in Zellkomm³ § 25 IO Rz 2). Dieses Lösungsrecht des Insolvenzverwalters beinhaltet die Begünstigung, dass die Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen und kollektivvertraglichen Fristen stets und ungeachtet der Einzelvertragslage möglich ist; also auch dann, wenn im Arbeitsvertrag eine Befristung, ein besonderer Bestandsschutz oder längere Kündigungsfristen als nach Gesetz oder Kollektivvertrag vereinbart sind. Ferner ist der Insolvenzverwalter auch nicht an Kündigungstermine gebunden, auch nicht an gesetzliche oder kollektivvertragliche ( Kietaibl in Koller/Lovrek/Spitzer , IO², § 25 Rz 8). Nach Kündigung durch den Insolvenzverwalter stehen dem Arbeitnehmer die gleichen Beendigungsansprüche zu wie auch sonst bei arbeitgeberseitiger Kündigung ( Reissner in Zellkomm 3 § 25 IO Rz 30).
Nach den Feststellungen erfolgte die Kündigung der Klägerin mit Zugang des Kündigungsschreibens des Masseverwalters am 31.5.2023. Ausgehend von der für den Masseverwalter verbindlichen gesetzlichen Kündigungsfrist von sechs Wochen gemäß § 20 Abs 2 AngG endete das Dienstverhältnis der Klägerin daher am 12.7.2023. Von diesem Beendigungsdatum ist das Erstgericht in seinen Feststellungen und in der rechtlichen Beurteilung zutreffend und hinreichend begründet (UA S 5) ausgegangen.
Zum Einwand der Beklagten, aufgrund der Stilllegung des Betriebs des Arbeitsgebers der Klägerin wäre gemäß § 10 Abs 3 MSchG die Zustimmung des Gerichts zur Kündigung nicht mehr erforderlich gewesen, ist darauf hinzuweisen, dass daraus nur resultierte, dass dem Maseverwalter wegen Ablaufs der Monatsfrist des § 25 Abs 1 letzter Satz IO kein begünstigtes Lösungsrecht mehr zugestanden und er zusätzlich an den dienstvertraglich vereinbarten Kündigungstermin zum 15. eines Monats gebunden gewesen wäre. Für den Standpunkt der Beklagten ist daraus nichts zu gewinnen.
Zusammengefasst war das Dienstverhältnis der Klägerin zum Zeitpunkt der Geburt ihrer Tochter daher noch aufrecht. Damit kommt auch die Gleichstellungsregelung des § 24 Abs 2 zweiter Satz KBGG zur Anwendung, wonach als der Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit gleichgestellt die Zeiten der vorübergehenden Unterbrechung dieser zuvor mindestens 182 Kalendertage andauernden Erwerbstätigkeit während eines Beschäftigungsverbots nach dem MSchG gilt. Die Klägerin ging vor Eintritt des Beschäftigungsverbots nach § 3 MSchG am 3.5.2023 mehr als die verlangten 182 Kalendertage einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit nach.
Die Erfüllung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Kinderbetreuungsgeld nach § 2 Abs 1 Z 1, 2, 4 und 5 KBGG sind (auch) im Berufungsverfahren nicht strittig. Die Beklagte wendet sich auch nicht gegen die vom Erstgericht zutreffend berechnete Höhe des Konderbetreuungsgeldes.
Der Berufung bleibt daher der Erfolg versagt.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO abhing. Das Berufungsgericht konnte bei seiner Entscheidung auf die zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung zurückgreifen.
RIS