Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch Mag. Weixelbraun (Vorsitz), Mag. a Klenk und Mag. Einberger in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei A* GmbH , FN **, **, zuletzt vertreten durch M2S Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte und widerklagende Partei B* GmbH , FN **, **, vertreten durch Dr. Bertram Broesigke, Rechtsanwalt in Wien, und der Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei C* GmbH Co KG , FN **, **, vertreten durch Joklik Katary Richter Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, wegen (zuletzt) EUR 359.236,54 sA und (zuletzt) EUR 523.963,01 (Widerklage **) (hier wegen Erlag eines Kostenvorschusses), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 24.6.2025, ** 210, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Rekurs wird zurückgewiesen .
Die Rekurskosten sind weitere Verfahrenskosten.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung
Die Klägerin begehrt mit Klage vom 21.11.2018 die Zahlung des offenen Werklohns von zuletzt (ON 12, S 4) EUR 359.236,54 für die Erbringung der Generalunternehmerleistungen beim Bauvorhaben **. Die Beklagte sei am 20.4.2018 unberechtigt vom Vertrag zurückgetreten. Bis zum Zeitpunkt des Vertragsrücktritts habe die Klägerin sämtliche Leistungen vollständig und mängelfrei erbracht, sodass ihr der hierfür entsprechende Werklohn zustehe.
Mit Zwischenantrag auf Feststellung vom 15.12.2022 beantragt die Klägerin die Feststellung, dass „die Klagsforderung von EUR 359.236,54 dem Grunde nach zu Recht besteht“ (ON 137).
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage und wendet ein, sie sei aufgrund der mangelhaften Vertragserfüllung berechtigt vom Vertrag zurückgetreten. Sie wendet eine Kompensandoforderung von EUR 383.635,41 ein, die sich aus Kosten für die entfernten Bauteile von EUR 195.090,85, Pönale von EUR 111.750, Abzug wegen Leistungen minderer Qualität von EUR 30.000, Abzug wegen Versicherung von EUR 5.189,37 und Mietentgang von EUR 41.605,19 zusammensetzt.
Mit Widerklage vom 16.12.2020 begehrt die Beklagte (zusätzlich zur Kompensandoforderung) die durch den unberechtigten Baustopp der Klägerin und den daraus resultierenden Vertragsrücktritt der Beklagten verursachten Mehrkosten der Planung von (zuletzt) EUR 39.915,22, der ÖBA von EUR 43.272 und der Einzelvergaben (nach Berücksichtigung der Sowiesokosten) von EUR 381.811,35 sowie Mietentgang von EUR 58.964,44; insgesamt somit (zuletzt) EUR 523.963,01 .
Die Verfahren über die Klage und die Widerklage wurden mit Beschluss vom 21.1.2021 zur gemeinsam Verhandlung und Entscheidung verbunden (ON 59).
Mit Beschluss vom 11.12.2024 bestellte das Erstgericht DI D* zum Sachverständigen, beauftragte ihn mit Befund und Gutachtenserstellung zur Höhe der Compensando /Widerklagsforderung und wies auf den erliegenden restlichen Kostenvorschuss der Beklagten von EUR 19.107 hin (ON 183).
Am 13.3.2025 berichtete der Sachverständige umfangreich über seine beabsichtigte Vorgehensweise bei Erstellung von Befund und Gutachten zu den einzelnen Themenkomplexen (ON 196.1, 2 8). Die voraussichtlich zu erwartende Gebühr für die Erstellung von Befund und Gutachten bezifferte der Sachverständige pauschal mit EUR 115.200 (ON 196.1, 9).
Mit Beschluss vom 14.3.2025 ergänzte das Erstgericht die Anordnung, einen Kostenvorschuss zu erlegen, gemäß § 3 GEG und und trug der Beklagten auf, binnen 14 Tagen einen weiteren Kostenvorschuss von EUR 115.200 zu erlegen, andernfalls die Beiziehung des Sachverständigen unterbleibe (ON 197).
Dem dagegen von der Beklagten erhobenen Rekurs gab das Rekursgericht mit Beschluss vom 22.4.2025 zu 1 R 50/25t Folge und ordnete die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung an (ON 202.1).
Mit Beschluss vom 24.4.2025 trug das Erstgericht dem Sachverständigem auf, seinen Kostenaufwand entsprechend aufzusplitten und zu den Einwänden der Beklagten sowie zum Gutachtensumfang Stellung zu nehmen (ON 203).
Zur Stellungnahme des Sachverständigen vom 21.5.2025 (ON 206) erstatte die Beklagte am 10.6.2025 eine Äußerung (ON 208).
Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss trug das Erstgericht der Beklagten auf, binnen 14 Tagen zur Begleichung der voraussichtlich auflaufenden Kosten des Sachverständigen einen Kostenvorschusses von EUR 115.200 zu erlegen.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, der Beklagten den Erlag eines Kostenvorschusses von (nur) EUR 20.000 aufzutragen; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Rekurs ist nicht zulässig .
1. Über den Rekurs gegen einen Auftrag zum Erlag eines (ergänzenden) Kostenvorschusses für Sachverständigen oder Dolmetschgebühren entscheidet nicht der Einzelrichter, sondern ein Dreirichtersenat (RW0000917; RW0000879).
2. Der Beschluss mit der Aufforderung zum Erlag eines Kostenvorschusses nach § 365 ZPO hat von Amts wegen die Androhung der Folgen zu enthalten, die bei Unterbleiben des Erlags eintreten. Hat das Gericht wie hier in seinem Auftrag zum Erlag des Kostenvorschusses nicht die Rechtsfolgen der §§ 365, 332 Abs 2 ZPO angedroht, kann dieser Auftrag zum Erlag des Kostenvorschusses nur in § 3 GEG seine rechtliche Grundlage haben (ständige Rechtsprechung des OLG Wien: 13 R 184/17z = Sachverständige 2018, 116; ebenso etwa 4 R 179/23g, 16 R 117/21z, 15 R 104/21f, 16 R 114/25i [alle unveröff]; Krammer in Fasching/Konecny 3 § 365 ZPO Rz 26).
3. Auch die Begründung des angefochtenen Beschlusses enthält keine Androhung im Sinn der §§ 365, 332 Abs 2 ZPO, wonach bei nicht rechtzeitigem Erlag des Vorschusses die Verhandlung auf Antrag des Gegners ohne Rücksicht auf die ausständige Beweisaufnahme fortzusetzen ist (vgl Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka 5 § 365 ZPO Rz 3 mwN).
4. Das Erstgericht stützte bereits den im ersten Rechtsgang angefochtenen Beschluss vom 14.3.2025 (ON 197) auf § 3 GEG, brachte aber durch die Ergänzung [2.], wonach andernfalls die Beiziehung des SV unterbleibe, ausreichend deutlich zum Ausdruck, dass kein sanktionsloser Auftrag nach § 3 GEG vorlag.
In dem nunmehr angefochtenen Beschluss fehlt eine vergleichbare Sanktionsandrohung oder eine Bezugnahme auf § 3 GEG bzw § 365 ZPO. Entsprechend der unter Punkt 2. zitierten Rechtsprechung des Rekursgerichts kann der nunmehr zur Beurteilung liegende Auftrag zum Erlag des Kostenvorschusses nur in § 3 GEG seine rechtliche Grundlage haben.
5. § 3 GEG ordnet jedoch (anders als § 365 ZPO, der auf die Präklusionsvorschrift des § 332 Abs 2 ZPO verweist) keine Sanktion bei Nichterlag des Kostenvorschusses durch die Parteien an (RS0034635 [T3]). Daher ist die Partei durch einen derartigen Gerichtsauftrag nicht beschwert und hat dagegen kein Rechtsmittel. Ein dennoch erhobener Rekurs ist als unzulässig zurückzuweisen ( Krammer in Fasching/Konecny ³ § 365 ZPO Rz 16).
6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO (vgl OLG Wien 1 R 50/25t, 1 R 99/22v zur Frage des Kostenersatzes). Ein selbstständiger Zwischenstreit im Sinn des § 52 Abs 1 letzter Satz ZPO liegt nicht vor.
Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf auf § 528 Abs 2 Z 5 ZPO (RS0044179).
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