6R145/25z – OLG Wien Entscheidung

Bei Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, bei juristischen Personen und Verlassenschaften findet die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch bei Überschuldung statt (§ 67 Abs 1 IO).

2.1. § 70 Abs 2 Satz 3 IO ordnet an, dass ein Insolvenzeröffnungsantrag ohne Anhörung sofort abzuweisen ist, wenn er offenbar unbegründet ist, insbesondere wenn die Glaubhaftmachung nicht erbracht ist, oder wenn er offenbar missbräuchlich gestellt wurde.

Die Glaubhaftmachung (Bescheinigung) hat das gegenüber der Beweisführung im engeren Sinn eingeschränkte Ziel, dem Richter die Überzeugung von der Wahrscheinlichkeit einer Tatsache zu vermitteln. Das Verfahren zur Glaubhaftmachung ist summarisch und nicht an die Förmlichkeiten des Beweisverfahrens im engeren Sinn gebunden; es muss rasch durchgeführt werden, weshalb die Bescheinigungsmittel parat sein müssen. Eine Beweisaufnahme, die sich nicht sofort ausführen lässt, eignet sich daher zum Zweck der Glaubhaftmachung nicht (§ 252 IO iVm § 274 Abs 1 ZPO; 8 Ob 282/01f mwN; Mohr , IO 11 § 70 E 116).

2.2. Im Insolvenzverfahren ist schon mit dem Eröffnungsantrag eine „erste Glaubhaftmachung“ der zu bescheinigenden Umstände vorzunehmen. Zwar können im Rekurs gemäß § 260 Abs 2 IO grundsätzlich neue Tatsachen, soweit sie bereits zur Zeit der Beschlussfassung in erster Instanz entstanden waren, und neue Beweismittel angeführt werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Rekursgerichtes muss die Glaubhaftmachung jedoch bereits mit dem Antrag erbracht sein (OLG Wien, 28 R 256/07h, 28 R 99/12b, 28 R 134/16f, 6 R 182/20h, 6 R 22/22g, 6 R 284/24i uva), sodass die hierzu erforderlichen Bescheinigungsmittel bereits mit dem Insolvenzeröffnungsantrag vorzulegen sind ( Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger , InsR 4 § 70 KO Rz 13, 15 mwN). Dadurch soll dem Insolvenzgericht die im Gesetz geforderte unverzügliche Beurteilung ermöglicht werden, ob der Antrag nicht offenbar unbegründet ist. Ein bloßes Anbieten von erst aufzunehmenden Beweisen, insbesondere das Anbot einer Parteien- oder Zeugenvernehmung, reicht dafür nicht aus ( Mohr , IO 11 § 70 E 136, E 137, E 156; Übertsroider in Konecny , InsG § 70 IO Rz 40).

2.3. Für das Insolvenzeröffnungsverfahren wird damit eine Ausnahme von dem sonst im Insolvenzverfahren geltenden Prinzip der Amtswegigkeit (§ 254 Abs 5 IO) statuiert. Fehlt es daher an einer wenigstens dem ersten Anschein nach ausreichenden Glaubhaftmachung auch nur einer der genannten Eröffnungsvoraussetzungen, so ist der Insolvenzantrag infolge der Sonderbestimmung des § 70 Abs 2 Satz 3 IO schon aufgrund der ersten Antragsprüfung sofort, also ohne Verbesserungsverfahren, abzuweisen. Amtswegige Erhebungen oder die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens kommen erst bei einem positiven Ausgang der ersten Antragsprüfung in Betracht (OLG Wien, 28 R 202/02k, 28 R 20/08d, 28 R 134/16f, 6 R 182/20h, 6 R 22/22g uva).

2.4. Für die Bescheinigung der Insolvenzforderung ist es zwar nicht erforderlich, dass der Antragsteller bereits einen Exekutionstitel erwirkt hat (RS0064986). Ist die Forderung nicht tituliert, ist bei der Prüfung ihres Bestandes aber ein strenger Maßstab anzulegen. Die Insolvenzeröffnung darf nicht auf einer Forderung gründen, über deren Bestand nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Streit entstehen kann oder in voraussehbarer Weise entstehen wird, weil der Insolvenzverwalter pflichtgemäß jede Forderung, deren Bestand ihm nach seiner eigenen verantwortlichen Prüfung nicht gesichert erscheint, mit Rücksicht auf die Masse bestreiten muss. Ist daher die Insolvenzforderung von der Klärung strittiger Beweis- und/oder Rechtsfragen abhängig, so ist sie zur Antragsbescheinigung iSd § 70 Abs 1 IO nicht geeignet (8 Ob 282/01f; Übertsroider in Konecny , InsG § 70 IO Rz 36 mwN; stRsp des Rekursgerichtes 28 R 202/16f, 6 R 80/17d, 6 R 256/19i uva). Gleiches gilt für Forderungen, die nicht unverzüglich bescheinigt werden können und auch nicht ihrer inneren Struktur nach unzweifelhaft glaubhaft sind ( Mohr , IO 11 § 70 E 40 mwN; OLG Wien 28 R 120/11i, 28 R 77/12t, 6 R 62/19k, 6 R 1/20s, 6 R 138/21i ua).

2.5. In diesem Sinne wurde vom Rekursgericht die Bescheinigung durch einen Ausgleichsvorschlag oder ein Stundungsansuchen des Schuldners an den Antragsteller als Gläubiger sowie überhaupt ein außergerichtliches Anerkenntnis oder ein – wenngleich noch nicht in Rechtskraft erwachsenes – Gerichtsurteil für ausreichend erachtet, nicht aber Rechnungen, Mahnschreiben oder sonstige, nur eine einseitige Sachverhaltsdarstellung des antragstellenden Gläubigers beinhaltende Urkunden (OLG Wien, 28 R 168/09w, 28 R 216/10f, 28 R 378/14k, 6 R 202/17w, 6 R 213/24y ua).

Der Rekurssenat schließt sich nicht der von der Rekurswerberin ins Treffen geführten – und offenbar vom OLG Innsbruck in 1 R 170/99f geteilten – Meinung Übertsroiders (in Konecny , InsG § 70 IO Rz 48 mwN) an, dass Kreditforderungen der Bank idR rasch mit der Vorlage eines schriftlichen Bankkontoabschlusses samt Kreditvertrag glaubhaft gemacht werden könnten. Vielmehr hat es in der Vergangenheit als unzureichend angesehen, wenn eine Gläubigerbank nach Fälligstellung eines Kredites die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Kreditnehmer beantragt und zur Bescheinigung ihrer Insolvenzforderung – wie im vorliegenden Fall - lediglich Kreditverträge, Kontoauszüge sowie das Fälligstellungsschreiben vorlegt (OLG Wien 28 R 216/10f, 28 R 77/12t, 6 R 62/19k, 6 R 20/21m ua). Eine Forderung ist somit nicht ausreichend bescheinigt, wenn vorgelegte Bestätigungen und Berechnungen ausschließlich auf den Angaben des Antragstellers beruhen und keine objektive Prüfung unter Berücksichtigung von Einwendungen der Gegenseite zulassen ( Mohr , aaO § 70 IO E 47).

2.6. Im Falle einer nicht titulierten Forderung hat einem Insolvenzverfahren daher in der Regel zunächst ein Titelverfahren voranzugehen, weil das Insolvenzeröffnungsverfahren für die Lösung komplexer Tat- und Rechtsfragen nicht geeignet ist (OLG Wien 28 R 336/14h, 28 R 245/15b, 6 R 1/19i, 6 R 20/21m ua). Diese müssen dem mit höheren Rechtsschutzgarantien versehenen Rechtsstreit vorbehalten werden, der überdies nicht auf parate Bescheinigungsmittel beschränkt ist (8 Ob 282/01f; Übertsroider in Konecny , InsG § 70 IO Rz 125 f).

2.7. Die mit der Insolvenzeröffnung verbundenen Folgen für den Antragsgegner sind weitreichend, in der Regel existenzvernichtend und endgültig. Dem Rechtsmittel gegen den Insolvenzeröffnungsbeschluss kommt gemäß § 71c Abs 2 IO keine aufschiebende Wirkung zu, sodass die mit der Insolvenzeröffnung für den Schuldner verbundenen, in der Praxis teils irreversiblen Folgen sofort eintreten und auch im Wege einer Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung regelmäßig nicht zur Gänze beseitigt werden können. Es muss daher sichergestellt sein, dass der Schuldner nicht nur aufgrund der Behauptungen eines vorgeblichen Gläubigers in den Konkurs getrieben wird (vgl 8 Ob 18/12y mwN; 8 Ob 2239/96i = ZIK 1997, 102; 8 Ob 291/01d = ZIK 2002/89; 8 O 282/01f = JBl 2002, 737).

3. Verbleiben im Rahmen des rasch abzuführenden Bescheinigungsverfahrens begründete Zweifel am Bestand der nicht titulierten Forderung des Antragstellers, dann kann die Bescheinigung nicht als erbracht angesehen werden. Die Einholung einer Äußerung des Antragsgegners ist zur ersten Bescheinigung nicht vorgesehen. Die von der Rekurswerberin als Verfahrensmangel monierte Beiziehung des Antragsgegners erfolgt erst, nachdem das Gericht – anstatt gemäß § 70 Abs 2 Satz 3 IO zu entscheiden – in die amtswegige Prüfung eingestiegen ist (vgl Mohr , aaO § 70 IO E 161, E 182).

Dem betroffenen Gläubiger erwächst daraus auch kein wesentlicher Nachteil, weil ein mangels Forderungsnachweises abgewiesener Eröffnungsantrag mit verbesserter Bescheinigung neuerlich eingebracht werden kann. Der Hinderungsgrund der entschiedenen Rechtssache besteht insoweit nicht, als ein Insolvenzantrag immer nach den Verhältnissen bei seiner Einbringung zu beurteilen ist (8 Ob 18/12y mwN).

4. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Erstgericht zu Recht eine ausreichende Bescheinigung der Forderung der Antragstellerin verneint. Vorgelegt wurden von ihr dazu nur der Kreditvertrag, ein Obligoausdruck und ein Mahnschreiben, jedoch keine Urkunden, aus denen sich ein – zumindest deklaratives – Anerkenntnis des aushaftenden Saldos durch die Antragsgegnerin ergäbe. Auch aus der Einräumung einer Höchstbetragshypothek ergibt sich ein solches nicht, sind doch Kreditforderungen üblicherweise mit Hypotheken besichert. Da einem Schweigen grundsätzlich nur in Ausnahmefällen ein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert beigemessen werden darf (RS0014347 [T2]), ist allein aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin nicht auf das Mahn-/Kündigungsschreiben der Antragstellerin reagiert hat, nicht der Schluss zu ziehen, dass sie die Forderung anerkennt oder nicht bestreitet.

5. Auch die dem Rekurs beigelegten Urkunden (Jahresabschluss 2022 und Saldenliste) beinhalten keine anerkennende Erklärung der Antragsgegnerin bezüglich der geltend gemachten Forderung und würden daher keine abweichende rechtliche Beurteilung zulassen.

6. Zusammengefasst liegt daher keine ausreichende Bescheinigung der Forderung der Antragstellerin vor, sodass auf die weiteren Eröffnungsvoraussetzungen der behaupteten Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin nicht einzugehen ist.

7. Das Erstgericht hat den Insolvenzantrag somit zu Recht a limine ohne Einbeziehung der Antragsgegnerin abgewiesen, weshalb dem unberechtigten Rekurs ein Erfolg versagt bleiben muss.

8. Der Revisionsrekurs ist gemäß § 252 IO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.