Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. a Aigner und den Richter Mag. Einberger in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch die Aigner Rechtsanwalts-GmbH in Wien, wider die beklagte Partei Mag. a B* , geboren am **, **, vertreten durch die HULE BACHMAYR-HEYDA NORDBERG Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 49.522,41 s.A., über den Rekurs des Zeugen C* D*, geboren am **, **, vertreten durch Mag. Peter A. Miklautz, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 4.6.2025, **-47.2, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Der Kläger beteiligte sich im Rahmen eines sogenannten „Bauherrenmodells“ an der E* GmbH. Seine Gesellschaftsanteile wurden treuhändig von der F* GmbH gehalten. Wegen behaupteter Pflichtverletzungen macht er Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte als ehemalige Geschäftsführerin der Treuhandgesellschaft geltend. Insbesondere behauptet er, die Projektliegenschaft sei rechtswidrig an eine Gesellschaft der „D*-Gruppe“, die G* GmbH, verkauft worden und der Erlös nicht der Projektgesellschaft zugekommen, sondern teilweise in die Käufersphäre (die H* AG) zurückgeflossen.
Beide Parteien beantragten in diesem Zusammenhang die Einvernahme des C* D* als Zeugen.
Nachdem der Zeuge zur Tagsatzung vom 10.4.2025 geladen wurde, aber unentschuldigt nicht erschien, verhängte das Erstgericht über ihn eine (erste) Ordnungsstrafe iHv EUR 250 (ON 38.2, S 5). Nach der Aktenlage wurde dem Zeugen eine Ausfertigung dieses Beschlusses nicht zugestellt. Vielmehr lud ihn das Erstgericht neuerlich unter Verwendung des Ladungsformulars D1 zur Tagsatzung vom 4.6.2025. Angegebenes Vernehmungsthema war „Verkauf der Liegenschaft der E* GmbH mit der Adresse **, an die G* GmbH“.
Mit Schreiben vom 12.5.2025 gab der Zeuge bekannt, die WKStA habe zu ** Anklage gegen ihn wegen (nicht genauer spezifizierter) Straftaten im Zusammenhang mit dem klagsgegenständlichen Liegenschaftsverkauf erhoben. Auf Anraten seiner Anwälte habe er daher die Beantwortung aller Fragen zu diesem Beweisthema und somit seine Aussage zur Gänze zu verweigern, was er dem Gericht im Interesse der Verfahrensökonomie vorab mitteilen wolle. Er könne daher der Ladung nicht nachkommen.
In der Tagsatzung vom 4.6.2025 wurde dieses Schreiben erörtert und anschließend protokolliert, dass der Zeuge keinen Entschuldigungsgrund genannt habe und deshalb nicht entschuldigt sei. Einen formellen Beschluss über die Berechtigung des Aussageverweigerungsrechts fasste das Erstgericht nicht, sondern verhängte über den Zeugen eine (weitere) Ordnungsstrafe iHv EUR 250.
Mit Verfügung vom 12.6.2025 ordnete das Erstgericht die Ausfertigung dieses Beschlusses („Ordnungsstrafe laut ON 47.2 EUR 250,--“) und die neuerliche Ladung des Zeugen zur Tagsatzung vom 21.10.2025 an.
Dagegen richtet sich der Rekurs des Zeugen aus den Rekursgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Der Rekurswerber argumentiert zusammengefasst, ihm komme aufgrund des Strafverfahrens ein Aussageverweigerungsrecht nach § 321 Abs 1 Z 1 ZPO in Bezug auf das in der Ladung genannte Beweisthema zu. Er sei der Verhandlung daher berechtigterweise fern geblieben. Jedenfalls aber hätte das Erstgericht vor Verhängung einer Ordnungsstrafe mit Beschluss über sein schriftlich geltend gemachtes Aussageverweigerungsrecht entscheiden müssen.
2. Nach § 333 Abs 1 ZPO ist ein ordnungsgemäß geladener Zeuge, der ohne genügende Entschuldigung zur Vernehmungstagsatzung nicht erscheint, unter gleichzeitiger Verhängung einer Ordnungsstrafe neuerlich zu laden; zudem ist er zum Ersatz aller durch sein Ausbleiben verursachten Kosten zu verpflichten.
Das Recht, die Aussage zu verweigern, entpflichtet den Zeugen nicht davon, der Ladung Folge zu leisten und zur Verhandlung zu erscheinen ( Spitzer in Kodek/Oberhammer , ZPO-ON § 324 ZPO Rz 1; Frauenberger in Fasching/Konecny 3 § 324 ZPO Rz 1). Folgerichtig wird ein Aussageverweigerungsrecht nicht als genügender Entschuldigungsgrund anerkannt ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka 5 § 333 ZPO Rz 5; Körber-Risak in Höllwerth/Ziehensack , ZPO² § 333 Rz 2). Zu Recht hat das Erstgericht daher der zwingenden Norm des § 333 Abs 1 ZPO gehorchend eine Ordnungsstrafe über den Rekurswerber verhängt und ihn neuerlich zur Vernehmung geladen.
3. Die von ihm dagegen ins Treffen geführte Anordnung des § 324 ZPO, wonach über die Rechtmäßigkeit der Weigerung mittels Beschluss zu entscheiden (Abs 1) und dabei eine schriftliche Erklärung des Zeugen auch dann zu berücksichtigen ist, wenn er zu der Einvernahmetagsatzung nicht erscheint (Abs 2), ändert daran – jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen – nichts.
3.1 Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung berechtigt § 321 Abs 1 Z 1 ZPO den Zeugen nicht dazu, sich pauschal der Aussage zu entschlagen; lediglich die Beantwortung einzelner Fragen darf er verweigern ( Frauenberger in Fasching/Konecny 3 § 321 ZPO Rz 1; Körber-Risak in Höllwerth/Ziehensack , ZPO² § 321 Rz 3; Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka 5 § 321 - 322 ZPO Rz 1, je mwN; 1 Ob 341/99z; 1 Ob 254/99f). Der erkennende Senat hat daraus abgeleitet, dass über die Berechtigung eines vorab bekannt gegebenen Aussageverweigerungsrechts nicht beschlussmäßig abgesprochen werden darf, ohne den Zeugen zu laden und tatsächlich konkrete Fragen an ihn zu richten. Denn selbst wenn – wie im dortigen Anlassfall – einem Zeugen eine Liste mit den in Aussicht genommenen Fragen übermittelt wurde, sei nicht absehbar, ob die Fragen bei einer tatsächlichen Vernehmung aufgrund einer in der Zwischenzeit allenfalls eingetretenen Änderung der Umstände auch so gestellt würden und ein Aussageverweigerungsrecht in der konkreten Situation gegeben wäre (OLG Wien, 5 R 39/19w).
3.2 Dagegen argumentiert zwar Loksa (Aussageverweigerung ohne Durchführung einer Vernehmung, ecolex 2025, 112 ff). Er vertritt die Ansicht, nach § 323 ZPO hätten Zeugen das Recht, die Gründe auch schriftlich vor einer Tagsatzung anzugeben, wenn sie „die Aussage ganz oder über einzelne Fragen verweigern“ wollten. Die Bestimmung nehme damit sowohl auf § 320 ZPO als auch auf § 321 ZPO Bezug, sodass eine Einschränkung auf die Beweisaufnahmeverbote des § 320 ZPO nicht nahe liege. Auch die Systematik des Gesetzes spreche für ein gänzliches Aussageverweigerungsrecht, denn ansonsten wäre § 323 ZPO direkt hinter § 320 ZPO einzuordnen gewesen. Im Übrigen würde es einen reinen Formalismus darstellen, eine Person zum Erscheinen zu zwingen, die ihre Aussage berechtigt verweigern dürfe.
3.3 Das Rekursgericht sieht sich auch vor dem Hintergrund dieser Ausführungen nicht veranlasst, von seiner Rechtsprechung abzugehen.
3.3.1 Wohl gehen §§ 323 Abs 1und 324 Abs 2 ZPO davon aus, dass eine schriftliche Vorabentschlagung zulässig ist bzw sein kann. Nicht nachvollziehbar ist aber, weshalb daraus abzuleiten sein soll, § 321 Abs 1 Z 1 ZPO berechtige entgegen seinem ausdrücklichen Wortlaut zur gänzlichen Verweigerung jeglicher Aussage. Gerade die von Loksa hervorgehobene Systematik, wonach § 323 Abs 1 ZPO sowohl Fälle des § 320 ZPO als auch des § 321 ZPO regelt, steht dieser Annahme entgegen. Ein Zeuge kann die Aussage „ganz“ (§ 320 ZPO) oder „über einzelne Fragen“ (§ 321 Abs 1 ZPO) verweigern „wollen“. Dass er sie auch im Fall des § 321 Abs 1 ZPO ganz verweigern „darf“, wird damit nicht zum Ausdruck gebracht.
3.3.2 Im Unterschied zu 5 R 39/19w wurde dem Rekurswerber keine konkrete Fragenliste, sondern nur ein allgemeines Beweisthema mitgeteilt. Sämtliche Erwägungen Loksas , die sich auf diese spezielle Fallgestaltung und damit zusammenhängende Fragen der Dispositionsmaxime und die Vermeidung rein formalistischen Verhandlungsaufwands beziehen, können folglich dahinstehen. Es bleibt der Grundsatz bestehen, dass der Zeuge vorab nicht wissen kann, welche konkreten Fragen ihm tatsächlich gestellt werden. Es kann daher auch vorab nicht darüber abgesprochen werden, ob ein Aussageverweigerungsrecht in Bezug auf diese noch gar nicht gestellten Fragen berechtigt wäre. Demzufolge ist eine pauschale Vorabentschlagung nicht zulässig und nicht zum Gegenstand einer Beschlussfassung nach § 324 ZPO zu machen.
3.3.3 Die Anordnung des § 324 Abs 2 ZPO steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Dass die schriftliche Stellungnahme eines Zeugen bei der Entscheidung über ein Entschlagungsrecht auch dann zu berücksichtigen ist, wenn er der Tagsatzung fern bleibt, bedeutet einerseits nicht, dass er der Tagsatzung auch fernbleiben darf. Sofern Rechberger/Klicka (in Rechberger/Klicka 5 § 324 ZPO Rz 2) daher vertreten, den Zeugen würden diesfalls (gar) keine Säumnisfolgen treffen, kann dem nicht zugestimmt werden; es steht auch im Widerspruch zu den Ausführungen derselben Autoren, dass ein Aussageverweigerungsrecht keinen genügenden Entschuldigungsgrund iSd § 333 ZPO bildet (vgl Pkt 2). Andererseits bezieht sich auch § 324 Abs 2 ZPO unterschiedslos auf die §§ 320 und 321 ZPO. Es bleiben damit durchaus Fälle denkbar, in denen eine pauschale Entschlagung zulässig sein kann. Bei einem bloßen Aussageverweigerungsrecht nach § 321 Abs 1 Z 1 ZPO ist das aber wie dargelegt nicht der Fall.
4. Das Erstgericht ist gegen den ohne genügende Entschuldigung nicht erschienenen Rekurswerber daher mit Recht gemäß § 333 Abs 1 ZPO vorgegangen, ohne vorher einen Beschluss über sein Aussageverweigerungsrecht nach § 324 ZPO zu fassen. Dem unberechtigten Rekurs war deshalb ein Erfolg zu versagen.
5. Der Rekurswerber hat zutreffend (RS0119128) keine Kosten verzeichnet, sodass eine Entscheidung darüber zu entfallen hatte.
6. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet auf § 528 Abs 2 Z 2 ZPO.
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